Archivio della categoria: PROVE

Giuramento decisorio deferito allo scopo di dimostrare la consistenza delle risorse economiche dei coniugi nel giudizio di separazione o divorzio

Trib. Palermo ord. 23 dicembre 2016 dichiara l’inammissibilità del giuramento decisorio deferito allo scopo di dimostrare l’effettiva consistenza delle risorse economiche dei coniugi nell’alveo di un giudizio di separazione o di divorzio.

Dopo aver passato in rassegna le contrastanti prospettazioni ermeneutiche stratificatesi sul tema – dando al contempo atto dell’esistenza di una linea di pensiero che, proponendo una soluzione intermedia, perimetra l’inammissibilità del giuramento decisorio alla sola porzione alimentare dell’assegno (in quanto ritenuta indisponibile) – l’organo giudicante perviene alla conclusione dell’inammissibilità del giuramento decisorio non tanto in virtù dell’indisponibilità sostanziale del diritto alla prestazione di natura assistenziale (cfr., in tal senso, FINOCCHIARO, Assegno alimentare e di mantenimento (Voce), in Enc. Dir., agg. IV, 2000, 11; BARBIERA, Divorzio (Disciplina sostanziale), in Enc. giur., 1989, XI, 9) quanto sulla base della dirimente argomentazione (sostenuta in dottrina, tra gli altri, da FREZZA, Mantenimento diretto e affidamento condiviso, Milano, 2008, 142) per cui il suo deferimento non permetterebbe comunque un’automatica decisione sul punto, in quanto le dichiarazioni da esso scaturenti rappresenterebbero né più né meno che semplici elementi presuntivi, idonei al più a riscontrare altre prove.

La Cassazione sul contenuto del contratto di acquisto di strumenti finanziari non «adeguato»

Cass. 6 giugno 2016, n. 11578, Rel. Nazzicone, stabilisce che la sottoscrizione da parte del cliente della clausola in calce al modulo d’ordine, contenente la segnalazione dell’inadeguatezza dell’operazione sulla quale egli è stato avvisato, è idonea a far presumere assolto l’obbligo previsto in capo all’intermediario dell’art. 29 co. 3 reg. Consob n. 11522/1998; tuttavia a fronte della contestazione del cliente il quale alleghi quali specifiche informazioni furono omesse, grava sulla banca l’onere di provare, con qualsiasi mezzo, che invece quelle informazioni essa aveva specificamente reso.

Responsabilità medica e limiti di ammissibilità della consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c.

Anno III, Numero II, aprile/giugno 2016

 di GIAMPAOLO MIOTTO, Avvocato in Treviso

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Della questione della natura conciliativa del procedimento previsto dall’art. 696-bis c.p.c., tuttora vivacemente dibattuta nella giurisprudenza di merito, si mostra ben consapevole il Tribunale di Roma che, con ordinanza 26 marzo 2015, propone una prospettiva interpretativa del tutto nuova, ma di estremo interesse.

La materia investita dal ricorso scrutinato dal giudice capitolino è quella della responsabilità medica, che nella prassi forense pare divenuta terreno di elezione per il procedimento previsto dall’art. 696-bis c.p.c..

Quale sia la natura giuridica della “consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite” introdotta nel nostro ordinamento dalla novella del 2005, che ha previsto l’art. 696-bis c.p.c., è questione tuttora dibattuta. Continua a leggere

Il legittimario è terzo rispetto al Trust lesivo della sua quota di riserva

Anno III, Numero I, gennaio/marzo 2016

di DORIANA DE CRESCENZO, Dottoranda nell’Università Suor Orsola Benincasa

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Applicando la propria giurisprudenza in materia del regime della prova della simulazione (Cass. 27 ottobre 1984 n. 5515, Cass. 29 maggio 1995 n. 6031, Cass. 24 marzo 2006 n. 6632 , Cass. 26 marzo 2008 n. 7834; nonché Trib. Foggia  8 aprile 2014, App. Napoli 29 aprile 2013, App. L’Aquila  2 dicembre 2010), le Sezioni Unite con ordinanza 20 giugno 2014 n. 14041 stabiliscono che il soggetto legittimario che agisce per veder pronunciare la nullità di un contratto per lesione del diritto riservatogli dalla legge, assume la qualità di terzo rispetto alle parti del contratto. Applicando tale assunto al caso in esame, la Corte ritiene che la clausola di proroga della giurisdizione non è opponibile all’attrice, la quale non agisce nella qualità di beneficiaria del trust nè subentrando nella posizione del disponente ma agisce in qualità di terza contestando la stessa validità del negozio di destinazione realizzato dal padre.

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Le Sezioni Unite su «legittimazione ad agire» e «titolarità della posizione soggettiva»

Le Sezioni Unite con sentenza 16 febbraio 2016 n. 2951, Rel. Curzio, a soluzione del contrasto rimesso al vaglio del Primo presidente con ordinanza 13 febbraio 2015 n. 2977, in Dir. civ. cont. 25 maggio 2015, hanno affermato il principio secondo il quale la titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, vantata in giudizio è un elemento costitutivo della domanda ed attiene al merito della decisione, sicché, come ritenuto sin qui dalla giurisprudenza minoritaria, la relativa allegazione e prova incombe sull’attore, salvo il riconoscimento, o lo svolgimento di difese incompatibili con la negazione, da parte del convenuto, le cui contrarie deduzioni od argomentazioni hanno natura di mere difese, proponibili in ogni fase del giudizio, senza che l’eventuale contumacia valga a rendere non contestati i fatti allegati dalla controparte o alteri la ripartizione degli oneri probatori, ferme solo, in caso di tardiva costituzione, le eventuali preclusioni maturate per l’allegazione e la prova di fatti impeditivi, modificativi od estintivi della titolarità del diritto non rilevabili dagli atti, potendo il giudice rilevare dagli atti la carenza di titolarità anche d’ufficio.

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Valore probatorio della quietanza rilasciata per conto del (con)creditore e nullità del contratto preliminare ex art. 30 co. 2 TU edilizia. Considerazioni critiche a margine di una recente pronunzia della Cassazione

Anno III, Numero I, gennaio/marzo 2016

di ENRICO CAMILLERI, Ordinario nell’Università di Palermo

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A poco più di un anno dall’intervento nomofilattico che ha ricondotto a mera analogia legis l’ascrizione alla quietanza di pagamento del regime della confessione stragiudiziale (Cass. Sez. Un., 22 settembre 2014, n. 19888, in I Contratti, 2015, 147 e ss.), la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 23128 del 12 novembre 2015 resa dalla Sezione II, è tornata sull’argomento, muovendo però in questo caso da premesse ricostruttive – ed approdando ad esiti – che, a ben vedere, non solo deflettono dal solco dell’autorevole precedente, ma a tal punto esasperano alcune tensioni interne alla tessitura concettuale della fattispecie di cui all’art. 1199 c.c., da mettere capo ad autentici paradossi.

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Responsabilità medica e “consulenza tecnica preventiva”: un’interessante ordinanza del Tribunale di Roma

L’ordinanza che si segnala (Tribunale di Roma 26 marzo 2015) asserisce l’inidoneità della consulenza tecnica preventiva quando si tratti di accertare la responsabilità contrattuale di un medico. Essa esibisce un contenuto assai rilevante e comunque interessante anche dal punto di vista del diritto sostanziale.

Il Tribunale ritiene inammissibile il ricorso ex art. 696-bis c.p.c. perché “seppur confezionato come una consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite (…) il contenuto dell’atto altro non è che una domanda di accertamento di responsabilità contrattuale in materia medico-sanitaria”. Dunque, pur non essendo necessario, per l’ammissibilità del mezzo, la certezza e la non contestazione dell’an, di certo non può ammettersene l’utilizzo nei casi in cui sussista un radicale contrasto sull’esistenza stessa del credito, ovvero quando l’accertamento richieda non solo indagini in fatto ma anche “in diritto”, involgendo questioni la cui soluzione non è possibile demandare al consulente tecnico.

Nel caso di specie, si contestava al medico radiologo di aver prescritto una terapia (radioterapia) inadeguata, addebito respinto dal medico convenuto, che riteneva di non aver mai prescritto una radioterapia al paziente poi deceduto.

 

 

La Cassazione sull’efficacia probatoria della quietanza

Cass. 12 novembre 2015 n. 23128 Rel. Migliucci afferma che la quietanza non può avere valere confessorio ex art. 2732 c.c. anche nei confonti di chi non la ha sottoscritta, nel caso di specie la moglie del promittente venditore che sia stata convenuta in giudizio ex art. 2932 c.c.

Conseguentemente, viene cassata la decisione della Corte di appello di Venezia che, confermando la decisione di primo grado, aveva ritenuto opponibile la quietanza non disconosciuta dal marito anche alla ricorrente.

In dottrina cfr. GRANELLI, Quietanza, in Digesto civ., XVI, Torino, 1997, 167

Occupazione “sine titulo” di immobile: il danno non è in “re ipsa” ma può consistere nella perdita dell’utilità ricavabile dall’uso diretto del bene

Secondo Cass. 21 settembre 2015 n. 18494, Rel. Rossetti, “La perduta disponibilità d’un immobile non costituisce un danno in re ipsa, nel senso che, provata l’occupazione abusiva, non può dirsi per ciò solo provato il danno. Quest’ultimo, tuttavia, può essere dimostrato col ricorso a presunzioni semplici, e può consistere anche nell’utilità teorica che il danneggiato poteva ritrarre dall’uso diretto del bene, durante il tempo per il quale è stato occupato da altri.”

Impugnazione di testamento olografo: la «terza via» delle Sezioni Unite

Anno II, Numero III, luglio/settembre 2015

di LALAGE MORMILE, Ricercatore nell’Università di Palermo

LALAGE

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Con la sentenza in commento (15 giugno 2015, n. 12307 Rel. Travaglino) le Sezioni Unite della Cassazione offrono una soluzione al contrasto sorto in tema di contestazione dell’autenticità del testamento olografo e individuazione dello strumento processuale all’uopo richiesto. L’intervento è stato sollecitato dal dibattito, ormai risalente, fra chi ritiene che la parte che intenda superare l’efficacia di un testamento olografo sospettato di non autenticità, lo debba semplicemente disconoscere (così Cass. 16 ottobre 1975, n. 3371, confermata da Cass. 23 dicembre 2011, n. 28673, che giunge a questo esito partendo dalla valorizzazione della natura di scrittura privata del testamento olografo) e i sostenitori della necessità della proposizione della querela di falso (in questo senso già Cass. 3 agosto 1968, n. 2793, Cass. 30 ottobre 2003, n. 16362 e, più di recente, Cass. 24 maggio 2012, n. 8272, che muovono dalla considerazione dell’incompatibilità del procedimento di verificazione rispetto ad una scrittura proveniente da un terzo necessariamente estraneo al processo qual è il de cuius, e anche Cass. S.U. 23 giugno 2010, n. 15169 che, chiamate a risolvere un contrasto relativo ai modi di contestazione delle scritture private provenienti da terzi rispetto alla lite, hanno, seppure in obiter, indicato la querela di falso quale strumento processuale idoneo a privare di ogni efficacia il testamento olografo, dato il valore “intrinsecamente elevato” di tale scrittura). Opzioni entrambe avvallate negli anni dalla dottrina sulla scorta di percorsi argomentativi fondati, volta per volta, sulle peculiarità del testamento olografo e sulla riflessione in ordine alle conseguenze generate dalla scelta dei due diversi strumenti predisposti dall’ordinamento per superare la valenza probatoria di una prova documentale (per una esaustiva ricognizione degli aspetti più problematici del dibattito giurisprudenziale si rimanda a M. SESTA, Questioni sulla prova della falsità del testamento olografo, in Contr. impr. 2014, pp. 69-78).

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