Archivio della categoria: DIRITTI FONDAMENTALI

Alla ricerca di un giudice dei diritti fondamentali

Anno III, Numero III, luglio/settembre 2017

di ANDREA GIORDANO, Avvocato dello Stato

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Le Sezioni Unite della Cassazione hanno – come è noto –  attribuito al Giudice Ordinario la potestà di giudicare sul diritto al sostegno degli allievi disabili, allorché i competenti soggetti pubblici abbiano redatto il c.d. piano educativo individualizzato, contenente l’indicazione delle ore di sostegno necessarie ai fini dell’educazione ed istruzione (Cass., Sez. Un., 25 novembre 2014, n. 25011, in Giur. cost., n. 4/2015, 1475). Una volta elaborato il P.E.I., verrebbe meno ogni discrezionale potere dell’Amministrazione di rimodulare, in ragione delle risorse concretamente disponibili, il supporto integrativo: esisterebbe il solo dovere di assicurare l’assegnazione del personale docente specializzato, con l’attivazione, occorrendo, di un posto di sostegno in deroga al rapporto insegnanti/alunni (Cass., Sez. Un., n. 25011/2014, cit.).

Così, il Consiglio di Stato ha, nella sua più autorevole composizione, recentemente ribadito la sussistenza della giurisdizione del Giudice Ordinario ove si sia contestata la non corrispondenza tra le ore di sostegno individuate dal P.E.I. e quelle concretamente assegnate (C. St., Ad. Plen., 12 aprile 2016, n. 7, in www.giustizia-amministrativa.it). Nella fase di attuazione del piano educativo individualizzato difetterebbe ogni discrezionale potestà dell’Amministrazione; il ridimensionamento delle ore di sostegno previste dal P.E.I. integrerebbe una discriminazione indiretta, idonea a radicare la giurisdizione del Giudice Ordinario, ai sensi dell’art. 28 del d.lgs. n. 150 del 2011 (C. St., Ad. Plen., n. 7/2016, cit.).

Eppure, la giurisprudenza amministrativa di merito sembra, a tutt’oggi, diversamente orientata.

Con la pronuncia n. 266 del 13 febbraio 2017, il T.a.r. Salerno ha – pur in formale adesione all’indirizzo delle Sezioni Unite – ritenuto che, avendo i ricorrenti contestato l’omessa assegnazione delle dovute ore di sostegno, non sotto il profilo della discriminazione indiretta, ma della cattiva gestione del servizio pubblico scolastico, la giurisdizione spetterebbe al Giudice Amministrativo, ai sensi dell’art. 133, c. 1, lett. c), c.p.a.

Analogamente, ed, anzi, ancor più radicalmente, il T.a.r. Palermo ha, con la sentenza n. 2810 del 5 dicembre 2016, avallato la tesi della giurisdizione del Giudice Amministrativo in tutte le controversie tese all’accertamento del diritto degli alunni diversamente abili a beneficiare dell’attività di sostegno (sull’indirizzo del T.a.r. Palermo, v. già A. Plaia, Il TAR Sicilia e il TAR Toscana «smentiscono» il revirement delle Sezioni Unite e ribadiscono la giurisdizione amministrativa in tema di diritto al sostegno scolastico del disabile, in Dir. civ. cont., 17 dicembre 2014).

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Le Sezioni Unite riconoscono il diritto del figlio di conoscere le proprie origini in caso di parto anonimo

Le Sezioni Unite con sentenza 25 gennaio 2017 hanno statuito che, in tema di parto anonimo, per effetto della sentenza delle Corte costituzionale n. 278 del 2013, ancorché il legislatore non abbia ancora introdotto la disciplina procedimentale attuativa, sussiste la possibilità per il giudice, su richiesta del figlio desideroso di conoscere le proprie origini e di accedere alla propria storia parentale di interpellare la madre che abbia dichiarato alla nascita di non voler essere nominata, ai fini di una eventuale revoca di tale dichiarazione, e ciò con modalità procedimentali, tratte dal quadro normativo e dal principio somministrato dalla Corte stessa, idonee ad assicurare la massima riservatezza ed il massimo rispetto della dignità della donna, fermo restando che il diritto del figlio trova un limite insuperabile allorchè la dichiarazione iniziale per l’anonimato non sia rimossa in seguito all’interpello e persista il diniego della madre di svelare la propria identità.

Danno non patrimoniale per illecito trattamento dei dati personali (a proposito della richiesta stragiudiziale dell’ente di riscossione ai clienti debitori del professionista iscritto a ruolo)

Con una decisione particolarmente interessante, Trib. Rimini 29 novembre 2016 ritiene la sussistenza di una danno non patrimoniale per illecito trattamento dei dati personali.

Nel caso di specie, un avvocato veniva a conoscenza della circostanza che l’ente per la riscossione per i tributi aveva chiesto informazioni ad alcuni suoi clienti circa i crediti vantati nei loro confronti dall’avvocato, e messo a conoscenza gli stessi di una cartella esattoriale emessa nei confronti del professionista.

In effetti, l’articolo 75-bis del d.p.r. n. 602/73 (modificato dal d.l. n. 262/06, conv. in l. n. 286/06) prevede che l’agente della riscossione anche simultaneamente all’adozione delle azioni esecutive e cautelari, può chiedere a soggetti terzi, debitori del soggetto che è iscritto a ruolo (es. cliente, datore di lavoro) o dei coobbligati, prima di procedere al pignoramento presso terzi di indicare per iscritto, ove possibile in modo dettagliato, le cose e le somme da loro dovute al creditore (c.d. “dichiarazione stragiudiziale di terzo”).

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Diritti fondamentali (del disabile) e discrezionalità del legislatore: la Corte costituzionale ritiene illegittima la norma che condizioni l’attuazione del diritto alla disponibilità finanziaria

Corte cost. 16 dicembre 2016, n. 275 dichiara l’illegittimità costituzionale della legge che condiziona il contributo al trasporto dei disabili alla disponibilità finanziaria determinata dalle annuali leggi di bilancio (art. 6 co. 2-bis l.r. Abruzzo 78/1978 aggiunto art. 88 l.r. Abruzzo 15/2004).

Si tratta, afferma la Corte, di una illegittima compressione del diritto allo studio del disabile (art. 38 Cost.) la cui effettività non può essere finanziariamente condizionata: l’effettività dell’attuazione del diritto fondamentale viene condizionata ad una contribuzione incerta nell’an e nel quantum.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sul diritto dell’alunno disabile al sostegno scolastico

Il Consiglio di Stato Ad. Plen. con sentenza 12 aprile 2016 n. 7, in sostanziale continuità con quanto stabilito dal giudice del riparto in un recente revirement (Cass. sez. un. del 25 novembre 2014 n. 25011 ), ha affermato che la tutela del diritto costituzionale dell’alunno disabile al sostegno scolastico rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo se si contesta il mancato o cattivo esercizio del potere pubblico di determinazione e assegnazione delle ore di sostegno in relazione alla patologia dell’alunno. Quando invece, come già statuito dalle Sezioni Unite, il c.d. PEI è stato predisposto e si tratta semplicemente di darvi attuazione, quando cioé la questione attiene alla non corrispondenza tra le ore di sostegno individuate dal PEI e quelle concretamente assegnate, allora la giurisdizione è del giudice ordinario (in ciò le Sezioni Unite innovano rispetto al passato, ritenendo che nella fase “esecutiva” del PEI la p.a. non eserciti più un “potere” per cui si avrebbe la giurisdizione del g.o. e non del g.a. come in passato si era ritenuto).

Ritengono invece sussistente la giurisdizione esclusiva del g.a. anche ove la questione sia quella della non corrispondenza tra le ore di sostegno assegnate e quelle definite nel PEI: TAR Sicilia 18 dicembre 2014, e TAR Toscana 11 dicembre 2014 in Dir. civ. cont., 17 dicembre 2014, con nota di A. PLAIA, Il TAR Sicilia e il TAR Toscana «smentiscono» il revirement delle Sezioni Unite e ribadiscono la giurisdizione amministrativa in tema di diritto al sostegno scolastico del disabile, .nonché TAR Calabria 14 gennaio 2015 e TAR Lombardia 16 gennaio 2015 che ribadiscono la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo rispetto al diritto soggettivo dell’alunno disabile al sostegno scolastico, malgrado le Sezioni Unite abbiano invece affermato la giurisdizione del giudice ordinario (prospettando però una soluzione dicotomica in cui la fase antecedente alla individuazione delle ore con un PEI ricade nella giurisdizione esclusiva del g.a.) in data 25 novembre 2014 n. 25011.

Sul punto specifico la pronuncia dell’Adunanza Plenaria non è chiarissima, poichè sembra allinearsi invece sulla posizione bifasica delle Sezioni Unite. Anche queste ultime, infatti, riconoscono la giurisdizione esclusiva del g.a. sul diritto fondamentale del disabile al sostegno almeno sinché non venga predisposto il PEI (a quel punto si aprirebbe una fase meramente esecutiva in cui non avremmo esercizio di un potere). È in sostanza sulla prospettazione dicotomica che le sezioni unite innovano, immaginando una seconda fase “meramente esecutiva” ed è qui che la soluzione diverge da quella dei TAR che invece asseriscono il permanere di un potere in capo alla p.a. anche dopo la  redazione del PEI.

L’Adunanza Plenaria tace sulla c.d. seconda fase, malgrado la questione fosse formalmente oggetto dell’ordinanza di rimessione e anche l’unica sostanzialmente controversa.

Evita altresì di bacchettare il TAR, al quale forse sarebbe stato possibile imputare l’errore di aver declinato la giurisdizione in ragione di una circostanza “sopravvenuta”: il PEI viene predisposto e depositato durante il giudizio e in esecuzione di un’ordinanza istruttoria dello stesso giudice.

In tal modo, il Consiglio di Stato si sofferma solo sulla prima fase, quella pre-PEI, in cui sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, si pronuncia cioè su una questione su cui le sezioni unite, i TAR “ribelli” e persino il TAR Campania (che aveva nel procedimento declinato la giurisdizione), sostanzialmente concordano. Sorge allora il dubbio che l’autorevole arresto che si segnala sia davvero poco utile.

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Il Tribunale di Roma sul diritto all’oblio

Con sentenza 3 dicembre 2015 il Tribunale di Roma rigetta il ricorso di un professionista che chiedeva al motore di ricerca Google la cancellazione, o “deindicizzazione”, dei link al proprio nominativo con riferimento ad alcune vicende giudiziarie in cui era stato coinvolto e di cui si trovava ancora traccia sul web.

La decisione si segnala perché costituisce attuazione della nota sentenza della Corte di Giustizia UE 13 maggio 2014 C-131/12 Costejache ha previsto l’obbligo dei motori di ricerca di rimuovere dai propri risultati i link a quei siti che siano ritenuti dagli interessati lesivi del proprio diritto all’oblio (c.d. deindicizzazione),  peculiare espressione del diritto alla privacy, e delle successive decisioni del Garante della protezione dei dati personali.

In considerazione della “attualità” delle vicende e del ruolo rivestito dal ricorrente nella vita pubblica, Il Tribunale ritiene tuttavia prevalente, nel caso concreto, l’interesse pubblico a rinvenire sul web, attraverso il motore di ricerca, notizie circa il ricorrente, sul diritto all’oblio dello stesso – quale diritto a che non vengano ulteriormente divulgate notizie che per il trascorrere del tempo risultino ormai dimenticate o ignote alle generalità dei consociati.

Ancora sul diritto al sostegno dell’alunno disabile

TAR Camapania 11 novembre 2015 torna ad occuparsi della delicata questione relativa al diritto al sostegno dell’alunno disabile, annullando il provvedimento con cui veniva assegnato ad un alunno portatore di handicap un numero di ore di sostegno non adeguato alla patologia.

Nel caso di specie, non si poneva un problema di giurisdizione, poiché risultava non predisposto il c.d. PEI (Piano educativo individuale), strumento funzionale proprio alla quantificazione delle ore di sostegno necessarie in relazione alla specifica patologia dell’alunno. In tali casi, infatti, anche il giudice del riparto ritiene la sussistenza della giurisdizione del g.a., mentre la giurisdizione sarebbe del giudice ordinario tutte le volte che il PEI venga predisposto e tuttavia venga concretamente assegnato un numero di ore diverso da quelle indicate nel Piano. Una parte della giurisprudenza amministrativa non ha condiviso l’indicazione delle Sezioni Unite, ritenendo la giurisdizione del g.a. in tutte le questioni relative al diritto al sostegno, anche cioè quando un PEI sia stato predisposto.

Occorre poi segnalare che, discostandosi da altri Tribunali amministrativi, il giudice campano non ritiene di poter condannare l’amministrazione anche per gli anni successivi, soluzione che invece avrebbe scongiurato l’esigenza di ricorrere nuovamente al giudice, ove in futuro dovesse nuovamente prospettarsi l’assegnazione di un numero di ore ritenute insufficienti, perché inadeguate rispetto alla patologia o perché diverse da quelle fissate nel PEI. E semmai, aggiunge il TAR Campania, il ripetersi di comportamenti inadempienti negli anni successivi potrà essere eventualmente valutato in sede di quantificazione del risarcimento dei danni patiti dall’alunno disabile.

In argomento cfr. A. PLAIA, Il TAR Sicilia e il TAR Toscana “ smentiscono” il revirement delle Sezioni Unite e ribadiscono la giurisdizione amministrativa in tema di diritto al sostegno scolastico del disabile, in Dir. civ. cont., 17 dicembre 2014

Concessa la protezione umanitaria ad un cittadino turco di etnia curda

Con una sentenza di notevole interesse, la Corte di appello di Bari in data 19 novembre 2015 ha ritenuto non sussistenti i presupposti per la concessione dello status di rifugiato ad un cittadino turco di etnia curda militante di un partito di opposizione (HDP).

Le recenti elezioni politiche, infatti, rendono verosimile “che le forme più estreme di persecuzione dell’etnia curda siano almeno temporaneamente abbandonate”, afferma la Corte. Ciò esclude la possibilità di concedere lo status di rifugiato e, d’altro canto, non sussistendo un conflitto armato interno, non può riconoscersi neanche la protezione sussidiaria.

Tuttavia, al contrario di quanto ritenuto dalla commissione territoriale e dal giudice di primo grado, anche in un periodo di relativa tranquillità cui sembra andare incontro la Turchia, è verosimile che il clima nel Paese non consenta ad un cittadino di etnia curda politicamente impegnato il pieno esercizio dei diritti fondamentali.

Il 28 novembre 2015 viene ucciso durante una conferenza stampa il presidente dell’associazione degli avvocati di Diyarbakir, nel sud-est a maggioranza curda della Turchia.

L’intervento chirurgico non è necessario ai fini della rettificazione del sesso: la Corte costituzionale dichiara non fondata la questione di legittimità dell’art. 1 L. 164/1982

A distanza di trent’anni, la Corte costituzionale torna a pronunciarsi sulla questione dell’intervento chirurgico come modalità non necessaria, né esclusiva, ai fini della rettificazione del sesso e, con sentenza 5 novembre 2015, Rel. G. Amato – decidendo su questione sollevata dal Tribunale di Trento – dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, co. 1, l. 164/1982 (Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso), sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3, 32, 117, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 8 CEDU.

Riprendendo testualmente taluni passaggi della sentenza 161/85, Rel. Malagugini, la Corte ribadisce che “La disposizione in esame costituisce l’approdo di un’evoluzione culturale ed ordinamentale volta al riconoscimento del diritto all’identità di genere quale elemento costitutivo del diritto all’identità personale, rientrante a pieno titolo nell’ambito dei diritti fondamentali della persona (art. 2 Cost. e art. 8 della CEDU).”

Nella sentenza n. 161 del 1985, infatti, già si leggeva che la legge n. 164 del 1982 accoglie «un concetto di identità sessuale nuovo e diverso rispetto al passato, nel senso che ai fini di una tale identificazione viene conferito rilievo non più esclusivamente agli organi genitali esterni, quali accertati al momento della nascita ovvero “naturalmente” evolutisi, sia pure con l’ausilio di appropriate terapie medico-chirurgiche, ma anche ad elementi di carattere psicologico e sociale. Presupposto della normativa impugnata è, dunque, la concezione del sesso come dato complesso della personalità determinato da un insieme di fattori, dei quali deve essere agevolato o ricercato l’equilibrio, privilegiando ‒ poiché la differenza tra i due sessi non è qualitativa, ma quantitativa ‒ il o i fattori dominanti […]. La legge n. 164 del 1982 si colloca, dunque, nell’alveo di una civiltà giuridica in evoluzione, sempre più attenta ai valori, di libertà e dignità, della persona umana, che ricerca e tutela anche nelle situazioni minoritarie ed anomale».

Sicché, alla luce di una conclusione cui era già pervenuta anche la Cassazione con sentenza 20 luglio 2015 n. 15138, nonchè in precedenza la giurisprudenza di merito, si afferma: “La prevalenza della tutela della salute dell’individuo sulla corrispondenza fra sesso anatomico e sesso anagrafico, porta a ritenere il trattamento chirurgico non quale prerequisito per accedere al procedimento di rettificazione – come prospettato dal rimettente −, ma come possibile mezzo, funzionale al conseguimento di un pieno benessere psicofisico. Il percorso ermeneutico sopra evidenziato riconosce, quindi, alla disposizione in esame il ruolo di garanzia del diritto all’identità di genere, come espressione del diritto all’identità personale (art. 2 Cost. e art. 8 della CEDU) e, al tempo stesso, di strumento per la piena realizzazione del diritto, dotato anch’esso di copertura costituzionale, alla salute”.

In argomento cfr. BARTOLINI, Per la rettificazione anagrafica del sesso l’intervento chirurgico non è più necessario, in Dir. civ. cont., 21 luglio 2015 e ID., Identità di genere: per cambiare l’intervento chirurgico non è (più) necessario (secondo il Tribunale di Genova), in Dir. civ. cont., 3 giugno 2015

 

La giurisprudenza francese riconosce il sesso “neutro” all’ermafrodito o “intersessuale”

“Sono nato due volte: bambina, la prima, un giorno di gennaio del 1960 in una Detroit straordinariamente priva di smog, e maschio adolescente, la seconda, nell’agosto del 1974, al pronto soccorso di Petoskey, nel Michigan” scrive Jeffrey Eugenides nell’incipit del suo bel romanzo Middlesex (Mondadori, 2003).

Come sarebbe potuto accadere in Germania o in Australia, in Francia, con decisione 20 agosto 2015, il Tribunal De Tours ha riconosciuto il diritto di un soggetto registrato alla nascita come “maschio”, ma in realtà “intersessuale” – cioè con cromosomi, genitali e caratteri sessuali secondari non esclusivamente maschili o femminili (un “micro-pene” senza testicoli ed una vagina “rudimentale”) -, ad essere registrato come persona, non più come di sesso maschile ma, di “sesso neutro”. Il pubblico ministero ha presentato ricorso al Tribunale di Orléans in ragione del fatto che l’art. 57 Code Civil non prevede un “troisième genre” ma l’indicazione del “sexe de l’enfant”

Nella decisione – che argomenta dal “diritto al rispetto alla vita privata” previsto dall’art. 8 CEDU, interpretato dalla giurisprudenza di Strasburgo in senso estensivo, anche come diritto all’identità sessuale – si legge che «Il sesso assegnato alla nascita appare come una pura finzione (…). Non s’intende per nulla riconoscere un qualsiasi ‘terzo sesso’, ma prendere atto dell’impossibilità di ricondurre la persona interessata a un sesso o all’altro e che l’indicazione che figura sull’atto di nascita è erronea».