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Le correnti parassite del “credito irresponsabile”: note a margine di Trib. Napoli Nord, 21 dicembre 2018

di SIMONE ALECCI

Trib. Napoli Nord, 21 dicembre 2018, Est. Rabuano, imbattendosi nello scrutinio dello strumento di pianificazione imbastito da un  consumatore sulla traiettoria di quanto contemplato dagli artt. 12 bis e ter della L. 27 gennaio 2012 n. 3, evidenzia con apprezzabile nitore evocativo i lineamenti del prisma rimediale che lega i panneggi sibillini dell’art. 124 bis del T.U.B.  alla disciplina polarizzata sul crinale della valutazione della “meritevolezza” del debitore con riguardo alla natura non colposa del sovraindebitamento.

Il reticolo motivazionale ordito dall’organo giudicante affronta compiutamente il tema della prognosi giudiziale sulla sostenibilità giuridica dell’operazione di composizione (sui concetti di fattibilità in senso giuridico ed in senso economico e sui limiti del sindacato giudiziale – che non va calibrato alla stregua di un diagnosi di secondo grado sull’attestazione del professionista – cfr., per tutti, DI MAJO, Il percorso “lungo” della fattibilità del piano proposto nel concordato, in Il Fallimento, 2013, 291) che la giurisprudenza di legittimità ha costantemente declinato in un’ottica irrimediabilmente retrospettiva ed incentrata sugli eventuali profili colposi nella determinazione del sovraindebitamento: in altri termini, la pronuncia in questione pone pioneristicamente quanto coraggiosamente l’accento sulla necessità di calibrare in termini osmotici i rapporti tra  la disciplina del sovraindebitamento e quella del credito al consumatore incastonata nella legislazione bancaria, la prima dai tratti quasi draconiani nella valutazione della “meritevolezza” del debitore con riguardo alla natura non colposa del sovraindebitamento e la seconda esageratamente rarefatta con riguardo alla claudicante valutazione del c.d. merito di credito del richiedente il finanziamento (cfr., per quest’ordine di considerazioni, PELLECCHIA, Composizione delle crisi da sovraindebitamento: il “piano del consumatore” al vaglio della giurisprudenza, in Dir. civ. cont. 3 giugno 2014).

Muovendo dall’apprezzabile intento di non confinare le correnti parassite del credito irresponsabile ad un circuito dicotomico nell’alveo del quale il momento di erogazione del credito e quello di governo della decozione consumeristica abitano due distinte monadi, l’organo giudicante cade però nel viscoso equivoco di enucleare dalla valutazione- consulenza tratteggiata dalla normativa settoriale bancaria un sostanziale divieto di concessione “abusiva” del credito (che si sublimerebbe, in definitiva, in un obbligo di erogazione selettiva dei finanziamenti).

Tuttavia, tale approdo ermeneutico (cfr., sul punto, l’argomentazione attinta dalla parte motiva in corrispondenza del § 13.2: “In coerenza con la ratio della norma diretta alla tutela d’interessi pubblicistici, connessi al mercato creditizio, e privatistici, afferenti la tutela del consumatore, si deve ritenere che l’intermediario nel caso in cui sia necessario per la tutela degli interessi protetti dal proprio ufficio, debba escludere la concessione del finanziamento”) si rivela privo di sponde in un dettato normativo che – come rimarcato a più riprese in dottrina (cfr., per tutti, Modica, Profili giuridici del sovraindebitamento, Napoli, 2012) – non soltanto non contempla affatto un simile divieto in chiave esplicita, ma risulta altresì del tutto laconico sul versante rappresentato dal canone del cd. prestito responsabile, tant’è vero che alcuni interpreti hanno condivisibilmente messo in guardia gli operatori dalla tentazione di estrapolare con sfumature punitive dalla dimensione rimediale del sovraindebitamento del consumatore quel che difficilmente è conseguibile in termini risarcitori dalle esili increspature dell’art. 124 bis del T.U.B. (sia consentito, sul punto nonché per una ricostruzione sinottica del dibattito, il rinvio ad Alecci,  Il sovraindebitamento del consumatore in prospettiva rimediale: note a margine di Cass. 1 Febbraio 2016, n. 1869, in Europa e Dir. Priv., I,2017, 369).

Il precipitato logico dell’assunto appena criticato si risolve inevitabilmente nell’etichettare in senso negativo il giudizio di meritevolezza nel caso in cui il consumatore si sia rappresentato e abbia voluto ab origine la condotta che è stata causa determinante ed esclusiva dell’accesso al mercato creditizio, non potendosi al contrario censurare come colposo il contegno di quel consumatore che si sia rivolto ad un intermediario finanziario, titolare di un ufficio di diritto privato, ed abbia sic et simpliciter riposto il suo affidamento sulla relativa capacità di valutare il proprio merito creditizio.

Ora, se è vero che lo screening di meritevolezza non può certo prescindere da un’ottica retrospettiva innestata sul terreno di eventuali profili colposi nella determinazione del sovraindebitamento, è altrettanto incontestabile che, alla luce dell’assenza – a bocce legislative ferme – di un divieto di erogazione abusiva del credito, risulta insostenibile in prospettiva dogmatica un’autentica obliterazione dell’elemento soggettivo avvinto alla meritevolezza rimediale in tutti i casi in cui risulti provato ovvero anche soltanto allegato (con tutto ciò che ne deriverebbe in termini di oggettiva difficoltà processuale) che il finanziatore non avrebbe dovuto (non si comprende sulla scorta di quale puntello normativo) concedere la somma richiesta.

La sterilizzazione delle esternalità negative (chiaramente apprezzabili anche in termini macroeconomici) non può e non deve sprigionare in sede rimediale quelle sfumature punitive  auspicabili, eppure non desumibili a legislazione vigente dal momento della valutazione del merito creditizio da parte del finanziatore, ben potendosi ravvisare gli estremi di un contegno colposo (non necessariamente sfociante nel costrutto della “responsabilità oggettiva”) anche nelle ipotesi di erogazione di finanziamenti irresponsabili voracemente invocati dal consumatore, e ciò sulla scorta della dirimente considerazione per cui l’intermediario – a dispetto di quanto opinato dall’organo giudicante – non è destinatario di alcun obbligo normativo di astenersi dall’erogazione della provvista economica (pur mantenendo l’ultima parola sul punto).

L’asseverazione sul crinale positivo dell’assenza di qualsivoglia divieto di erogazione del credito al consumatore poco affidabile (o, ancora peggio, sfacciatamente irresponsabile) si ricava altresì   dall’espressa (eppure scarsamente incoraggiata) possibilità (art. 8, terzo comma, della L. 27 gennaio 2012, n. 3) di innestare nelle fenditure della proposta eventuali restrizioni all’accesso al mercato del credito al consumo, all’utilizzo degli strumenti di pagamento elettronico a credito e alla sottoscrizione di strumenti creditizi e finanziari, correttivo che gli organismi di composizione, magari stimolati sul punto in via informale nonché interlocutoria dall’autorità giudiziaria, dovrebbero cominciare ad utilizzare con maggiore frequenza al fine di evitare – proprio in assenza di un dettato normativo inidoneo, allo stato, a sedimentare profili di responsabilità a carico dell’intermediario che abbia concesso denaro al consumatore non meritevole – il perpetuarsi delle nocive spirali scaturenti dal credito irresponsabile.

Va comunque dato atto al giudicante di merito, al netto di alcune opinabili sfumature tassonomiche sulla nozione di insolvenza consumeristica (improvvidamente allineata a quella sedimentata nella legislazione fallimentare, che – come evidenziato in dottrina: cfr., tra gli altri, Di Marzio, Ristrutturazione dei debiti, in Enc. Dir., Milano, Annali, VI, 2013, § 4 – è evocativa di forma di responsabilità spiccatamente dinamica e non statico-patrimoniale), di avere tentato un’apprezzabile congiunzione sistematica tra la monade rimediale evocativa del piano di rientro consumeristico e la dimensione (posta a monte di quest’ultima) della verifica del merito creditizio nel più ampio panorama degli obblighi precontrattuali incombenti sulla sfera giuridica del finanziatore o dell’intermediario del credito; congiunzione sistematica che, nondimeno, soltanto un’interpolazione legislativa dell’art. 124 bis del T.U.B. potrà effettivamente portare a compimento.

Rimessa alle Sezioni Unite la questione dell’intervento di un’associazione dei consumatori in un giudizio individuale

Con ordinanza 19 febbraio 2016 n. 3323 la Prima Sezione ha rimesso al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la questione, ritenuta di massima di particolare importanza, concernente l’ammissibilità dell’intervento “ad adiuvandum” di un’associazione esponenziale dei consumatori in un giudizio individuale, promosso da una pluralità di essi per denunciare la lesione di diritti riconosciuti dalla legge in virtù dell’asimmetria informativa e contrattuale caratterizzante il loro rapporto con l’intermediario finanziario.

Clausole abusive: un procedimento di ingiunzione che non preveda un sindacato del giudice sull’abusività di una clausola, anche se ha efficacia di cosa giudicata, si pone in contrasto con il principio di effettività

La Corte di Giustizia UE, Prima Sezione, sentenza 18 febbraio, causa C-49/14  Finanmadrid si è pronunciata in merito alla domanda di rinvio pregiudiziale proposta dal Tribunale di primo grado di Cartagena, Spagna, stabilendo che:

la direttiva 93/13/CEE sulle clausole abusive dev’essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella spagnola, che non consente al giudice investito dell’esecuzione di un’ingiunzione di pagamento, avente ormai efficacia di cosa giudicata, di valutare d’ufficio il carattere abusivo di una clausola inserita in un contratto stipulato tra un professionista e un consumatore, ove l’autorità (non giurisdizionale) investita della domanda d’ingiunzione di pagamento non abbia competenza per procedere a una simile valutazione.

La questione proposta e la vicenda sottesa è assai simile a quella già decisa nella nota sentenza Banco Español de Crédito ancorchè, così come prevede la recente novella al codice di procedura civile spagnolo, ora il provvedimento venga emesso non da un giudice ma dal «Secretario judicial» (cancelliere), il quale è tenuto ad adire il giudice unicamente qualora dai documenti allegati alla domanda si evinca che l’importo richiesto non è corretto.

In Banco Español de Crédito il Tribunale di prima istanza aveva ritenuto di poter rilevare d’ufficio la nullità della clausola abusiva ancorchè non vi fosse stata opposizione e dunque non vi fosse un giudizio di cognizione. Il giudice di appello aveva rimesso in via pregiudiziale proprio tale questione alla Corte di Giustizia.

Nel nuovo procedimento d’ingiunzione di pagamento spagnolo, sotteso alla sentenza Finanmadrid, l’autorità è in sostanza il cancelliere, poichè si prevede che, salvo che non ricorrano determinate circostanze, non c’è intervento del giudice e il procedimento è chiuso senza possibilità che venga eseguito un controllo dell’esistenza di clausole abusive in un contratto stipulato tra un professionista e un consumatore. Sicché, il giudice interviene solo in fase di esecuzione dell’ingiunzione di pagamento, quando ormai non potrebbe più valutare d’ufficio l’esistenza di tali clausole poichè il provvedimento ha ormai efficacia di cosa giuicata: il consumatore, di fronte a un titolo esecutivo, potrebbe trovarsi nella situazione di non poter beneficiare, in nessuna fase del procedimento, della garanzia che venga compiuta la valutazione sulla sussistenza dell’abusività della clausola. Solo per completezza può ricordarsi che anche la nostra giurisprudenza di legitimità riconosce che il decreto ingiuntivo non opposto acquista autorità ed efficacia di cosa giudicata sostanziale in relazione al diritto in esso consacrato.

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L’autoveicolo non conforme al contratto va sostituito: il Tribunale di Palermo e l’art. 130 del Codice del Consumo

Il Tribunale di Palermo con sentenza 17 novembre 2015 ha condannato una concessionaria automobilistica alla sostituzione di un autoveicolo acquistato da un consumatore nel 2012, in ragione della circostanza che il bene presentava vizi tali da renderlo non conforme al contratto di vendita.

La decisione che si segnala costituisce una rarissima applicazione dell’art. 130 del Codice del Consumo, il quale prevede che:

  1. Il venditore e’ responsabile nei confronti del consumatore per qualsiasi difetto di conformità esistente al momento della consegna del bene.
  2. In caso di difetto di conformità, il consumatore ha diritto al ripristino, senza spese, della conformità del bene mediante riparazione o sostituzione (…) ovvero ad una riduzione adeguata del prezzo o alla risoluzione del contratto (…).
  3. Il consumatore può chiedere, a sua scelta, al venditore di riparare il bene o di sostituirlo, senza spese in entrambi i casi, salvo che il rimedio richiesto sia oggettivamente impossibile o eccessivamente oneroso rispetto all’altro.

Nel caso di specie, il giudice non solo ha ritenuto l’operatività della garanzia di conformità (art. 129 Cod. cons.), ma altresì che vi fossero i presupposti per accogliere la richiesta di sostituzione ex art. 130 Codice del consumo, malgrado i vizi del bene fossero stati nel corso del biennio eliminati con diversi interventi di riparazione gratuita. Il venditore è stato inoltre condannato al risarcimento del danno subito dal consumatore per i disagi subiti.