Archivi categoria: CONTRATTO IN GENERALE

Per le Sezioni Unite la nullità nella vendita di immobile abusivo è testuale e formale

Le Sezioni Unite con sentenza 22 marzo 2019 n. 8230 hanno affermato che la nullità dei contratti aventi ad oggetto diritti reali su immobili da cui non risultino gli estremi del permesso di costruire o della istanza di sanatoria (art. 46 d.P.R. n. 380 del 2001, artt. 17 e 40 l. n. 47/1985) va ricondotta nell’ambito del comma 3 dell’art. 1418 c.c. e deve qualificarsi come nullità testuale. In presenza della menzione degli estremi del permesso di costruire o dell’istanza in sanatoria, il contratto è valido a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo menzionato .

Non può invece ravvisarsi in tali disposizioni normative (oltre ad una nullità formale) anche una nullità sostanziale e virtuale ex art. 1418 co. 1, per contrarietà a norme imperative ed in ragione di difformità sostanziale della costruzione rispetto al titolo abilitativo.

Sussistendo dunque il requisito di forma richiesto dalla legge (menzione degli estremi del permesso di costruire o dell’istanza di sanatoria) l’eventuale difformità sostanziale non comporta nullità del contratto, ma rileva esclusivamente in termini di inadempimento e giustifica la risoluzione del contratto.

In precedenza, la Cassazione con sentenza n. 23591 del 2013 aveva ritenuto che l’irregolarità urbanistica dell’immobile implicasse la sua incommerciabilità e che questo fosse lo scopo perseguito dalla norma imperativa (art. 1418 c.c., co. 1). Quest’orientamento viene ora sconfessato dalle sezioni unite sul presupposto della inesistenza di una norma imperativa che vieti il commercio di un immobile abusivo.

Le correnti parassite del “credito irresponsabile”: note a margine di Trib. Napoli Nord, 21 dicembre 2018

di SIMONE ALECCI

Trib. Napoli Nord, 21 dicembre 2018, Est. Rabuano, imbattendosi nello scrutinio dello strumento di pianificazione imbastito da un  consumatore sulla traiettoria di quanto contemplato dagli artt. 12 bis e ter della L. 27 gennaio 2012 n. 3, evidenzia con apprezzabile nitore evocativo i lineamenti del prisma rimediale che lega i panneggi sibillini dell’art. 124 bis del T.U.B.  alla disciplina polarizzata sul crinale della valutazione della “meritevolezza” del debitore con riguardo alla natura non colposa del sovraindebitamento.

Il reticolo motivazionale ordito dall’organo giudicante affronta compiutamente il tema della prognosi giudiziale sulla sostenibilità giuridica dell’operazione di composizione (sui concetti di fattibilità in senso giuridico ed in senso economico e sui limiti del sindacato giudiziale – che non va calibrato alla stregua di un diagnosi di secondo grado sull’attestazione del professionista – cfr., per tutti, DI MAJO, Il percorso “lungo” della fattibilità del piano proposto nel concordato, in Il Fallimento, 2013, 291) che la giurisprudenza di legittimità ha costantemente declinato in un’ottica irrimediabilmente retrospettiva ed incentrata sugli eventuali profili colposi nella determinazione del sovraindebitamento: in altri termini, la pronuncia in questione pone pioneristicamente quanto coraggiosamente l’accento sulla necessità di calibrare in termini osmotici i rapporti tra  la disciplina del sovraindebitamento e quella del credito al consumatore incastonata nella legislazione bancaria, la prima dai tratti quasi draconiani nella valutazione della “meritevolezza” del debitore con riguardo alla natura non colposa del sovraindebitamento e la seconda esageratamente rarefatta con riguardo alla claudicante valutazione del c.d. merito di credito del richiedente il finanziamento (cfr., per quest’ordine di considerazioni, PELLECCHIA, Composizione delle crisi da sovraindebitamento: il “piano del consumatore” al vaglio della giurisprudenza, in Dir. civ. cont. 3 giugno 2014).

Muovendo dall’apprezzabile intento di non confinare le correnti parassite del credito irresponsabile ad un circuito dicotomico nell’alveo del quale il momento di erogazione del credito e quello di governo della decozione consumeristica abitano due distinte monadi, l’organo giudicante cade però nel viscoso equivoco di enucleare dalla valutazione- consulenza tratteggiata dalla normativa settoriale bancaria un sostanziale divieto di concessione “abusiva” del credito (che si sublimerebbe, in definitiva, in un obbligo di erogazione selettiva dei finanziamenti).

Tuttavia, tale approdo ermeneutico (cfr., sul punto, l’argomentazione attinta dalla parte motiva in corrispondenza del § 13.2: “In coerenza con la ratio della norma diretta alla tutela d’interessi pubblicistici, connessi al mercato creditizio, e privatistici, afferenti la tutela del consumatore, si deve ritenere che l’intermediario nel caso in cui sia necessario per la tutela degli interessi protetti dal proprio ufficio, debba escludere la concessione del finanziamento”) si rivela privo di sponde in un dettato normativo che – come rimarcato a più riprese in dottrina (cfr., per tutti, Modica, Profili giuridici del sovraindebitamento, Napoli, 2012) – non soltanto non contempla affatto un simile divieto in chiave esplicita, ma risulta altresì del tutto laconico sul versante rappresentato dal canone del cd. prestito responsabile, tant’è vero che alcuni interpreti hanno condivisibilmente messo in guardia gli operatori dalla tentazione di estrapolare con sfumature punitive dalla dimensione rimediale del sovraindebitamento del consumatore quel che difficilmente è conseguibile in termini risarcitori dalle esili increspature dell’art. 124 bis del T.U.B. (sia consentito, sul punto nonché per una ricostruzione sinottica del dibattito, il rinvio ad Alecci,  Il sovraindebitamento del consumatore in prospettiva rimediale: note a margine di Cass. 1 Febbraio 2016, n. 1869, in Europa e Dir. Priv., I,2017, 369).

Il precipitato logico dell’assunto appena criticato si risolve inevitabilmente nell’etichettare in senso negativo il giudizio di meritevolezza nel caso in cui il consumatore si sia rappresentato e abbia voluto ab origine la condotta che è stata causa determinante ed esclusiva dell’accesso al mercato creditizio, non potendosi al contrario censurare come colposo il contegno di quel consumatore che si sia rivolto ad un intermediario finanziario, titolare di un ufficio di diritto privato, ed abbia sic et simpliciter riposto il suo affidamento sulla relativa capacità di valutare il proprio merito creditizio.

Ora, se è vero che lo screening di meritevolezza non può certo prescindere da un’ottica retrospettiva innestata sul terreno di eventuali profili colposi nella determinazione del sovraindebitamento, è altrettanto incontestabile che, alla luce dell’assenza – a bocce legislative ferme – di un divieto di erogazione abusiva del credito, risulta insostenibile in prospettiva dogmatica un’autentica obliterazione dell’elemento soggettivo avvinto alla meritevolezza rimediale in tutti i casi in cui risulti provato ovvero anche soltanto allegato (con tutto ciò che ne deriverebbe in termini di oggettiva difficoltà processuale) che il finanziatore non avrebbe dovuto (non si comprende sulla scorta di quale puntello normativo) concedere la somma richiesta.

La sterilizzazione delle esternalità negative (chiaramente apprezzabili anche in termini macroeconomici) non può e non deve sprigionare in sede rimediale quelle sfumature punitive  auspicabili, eppure non desumibili a legislazione vigente dal momento della valutazione del merito creditizio da parte del finanziatore, ben potendosi ravvisare gli estremi di un contegno colposo (non necessariamente sfociante nel costrutto della “responsabilità oggettiva”) anche nelle ipotesi di erogazione di finanziamenti irresponsabili voracemente invocati dal consumatore, e ciò sulla scorta della dirimente considerazione per cui l’intermediario – a dispetto di quanto opinato dall’organo giudicante – non è destinatario di alcun obbligo normativo di astenersi dall’erogazione della provvista economica (pur mantenendo l’ultima parola sul punto).

L’asseverazione sul crinale positivo dell’assenza di qualsivoglia divieto di erogazione del credito al consumatore poco affidabile (o, ancora peggio, sfacciatamente irresponsabile) si ricava altresì   dall’espressa (eppure scarsamente incoraggiata) possibilità (art. 8, terzo comma, della L. 27 gennaio 2012, n. 3) di innestare nelle fenditure della proposta eventuali restrizioni all’accesso al mercato del credito al consumo, all’utilizzo degli strumenti di pagamento elettronico a credito e alla sottoscrizione di strumenti creditizi e finanziari, correttivo che gli organismi di composizione, magari stimolati sul punto in via informale nonché interlocutoria dall’autorità giudiziaria, dovrebbero cominciare ad utilizzare con maggiore frequenza al fine di evitare – proprio in assenza di un dettato normativo inidoneo, allo stato, a sedimentare profili di responsabilità a carico dell’intermediario che abbia concesso denaro al consumatore non meritevole – il perpetuarsi delle nocive spirali scaturenti dal credito irresponsabile.

Va comunque dato atto al giudicante di merito, al netto di alcune opinabili sfumature tassonomiche sulla nozione di insolvenza consumeristica (improvvidamente allineata a quella sedimentata nella legislazione fallimentare, che – come evidenziato in dottrina: cfr., tra gli altri, Di Marzio, Ristrutturazione dei debiti, in Enc. Dir., Milano, Annali, VI, 2013, § 4 – è evocativa di forma di responsabilità spiccatamente dinamica e non statico-patrimoniale), di avere tentato un’apprezzabile congiunzione sistematica tra la monade rimediale evocativa del piano di rientro consumeristico e la dimensione (posta a monte di quest’ultima) della verifica del merito creditizio nel più ampio panorama degli obblighi precontrattuali incombenti sulla sfera giuridica del finanziatore o dell’intermediario del credito; congiunzione sistematica che, nondimeno, soltanto un’interpolazione legislativa dell’art. 124 bis del T.U.B. potrà effettivamente portare a compimento.

Contratto quadro monofirma: per le Sezioni Unite è sufficiente la sola sottoscrizione dell’investitore

di MARTINA MUSSUTO

Dottore di ricerca nell’Università di Macerata

Con il provvedimento in esame (Cass., SS.UU., n. 898 del 16/01/2018), le Sezioni Unite prendono posizione sulla questione di massima di particolare importanza, di cui all’articolo 374 c.p.c., relativa alla necessità, o meno, nei contratti ex art. 23 TUF della sottoscrizione ad substantiam dell’intermediario.

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L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sulla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 4 maggio 2018 n. 5 estende il perimetro della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, configurabile anche ove l’affidamento sia stato leso anteriormente alla scelta del contraente, e cioè prima dell’aggiudicazione. Ciò malgrado prima dell’aggiudicazione propedeutica alla stipula del contratto la parte non sia stata individuata, come vorrebbe la lettera dell’art. 1337 c.c. Secondo l’Adunanza Plenaria, la pubblica amministrazione è tenuta a comportarsi secondo buona fede anche prima dell’aggiudicazione, sia nella fase antecedente al bando, sia in quella successiva.

Una nuova accezione “debole” della nozione di contratto pubblico «a titolo oneroso»?

Anno V, Numero I, gennaio/marzo 2018

di RICCARDO SABATO

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza del 3 ottobre 2017 n. 4614, occupandosi di un contratto di appalto di servizi stipulato da un ente pubblico territoriale, tratteggia una nuova e peculiare nozione di contratto “a titolo oneroso”. Per il contratto pubblico, afferma il supremo giudice amministrativo, questa “può assumere … un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione tradizionale e propria del mondo interprivato” (nel caso di specie, viene in considerazione un contratto di appalto di servizi a titolo gratuito per la redazione di un piano strutturale per un comune, il cui bando viene impugnato dagli ordini professionali degli ingegneri e architetti per illegittimità derivante dal contrasto con il divieto di appalto gratuito) .

E se resta formalmente ferma la concezione per cui è contratto a titolo gratuito quello in cui una parte, a fronte della propria prestazione, non ottiene dall’altra parte un vantaggio economico, finanziario o patrimoniale significativo, in contrapposizione dunque al contratto a titolo oneroso, significativamente lo stesso Cons. St., sez. III, all’indomani della sentenza in commento, ha con sentenza-ordinanza 4 ottobre 2017, n. 4631 (alla cui lettura si rinvia per ulteriori approfondimenti) formulato rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia U.E. in ordine ad altra questione «ritenendo preferibile la tesi interpretativa secondo cui nella direttiva n. 18/2014 la nozione di onerosità debba essere intesa in senso sostanziale, comprendendo anche i vantaggi economici che il fornitore riceva da altra amministrazione pubblica interessata alla esecuzione del rapporto, in ragione delle sue finalità istituzionali». E’ evidente, dunque, che i giudici di Palazzo Spada intendano dare continuità al nuovo orientamento, anche coinvolgendo nel percorso interpretativo la Corte del Lussemburgo.

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Alle Sezioni Unite la questione della validità della clausola claims made

Con ordinanza 19 gennaio 2018 viene rimessa alle Sezioni Unite la questione della validità ex art. 1322 c.c. della clausola claims made. Cfr. A. ROMEO, Vessatorietà, atipicità e dubbia meritevolezza delle clausole claims made, in Dir. civ. cont., 6 settembre 2016

Contratti di Interest Rate Swap e giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti: l’intervento chiarificatore della cassazione

Anno V, numero I, gennaio/marzo 2018

di TOMMASO FEBBRAJO, Professore associato di Diritto privato nell’Università di Macerata

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La sentenza in commento (Cass. 31 luglio 2017 n. 19013) offre un decisivo contributo per risolvere la questione assai dibattuta relativa ai rapporti tra contratto derivato interest rate swap e giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti ai sensi dell’art. 1322 c.c. (sulla questione, G. BERTI DE MARINIS, I contratti derivati: corretta allocazione del rischio e meritevolezza degli interessi, in Banca borsa tit. cred., 2017, p. 450; A.A. DOLMETTA, Della ricerca giurisprudenziale di contenere entro “ragionevoli limiti” l’operatività in derivati, in Società, 2016, p. 709; D. MAFFEIS, Alea giuridica e calcolo del rischio nella scommessa legalmente autorizzata di swap, in Riv. dir. civ., 2016, p. 1096; F. CORAZZA, Causa, meritevolezza e razionalità dei contratti derivati IRS, in Banca borsa tit. cred., 2016, p. 183; M. INDOLFI, La modulazione dell’aleatorietà convenzionale degli interest rate swap, in Contratti, 2014, p. 1012; F. VITELLI, Contratti derivati e tutela dell’acquirente, Torino, 2013, p. 100 ss.).

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Le Sezioni Unite sulla nullità relativa (ex art. 23 TUF e 117 TUB)

II requisito della forma scritta del contratto-quadro relativo ai servizi di investimento, di cui all’art. 23 del TUF, è rispettato – affermano le Sezioni Unite della Cassione – ove il contratto sia redatto per iscritto e ne sia consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente la sola sottoscrizione dell’investitore, non necessitando la sottoscrizione anche dell’intermediario (stessa cosa vale per l’analoga prescrizione ex art. 117 TUB).

In altre parole, la previsione della nullità relativa nella disciplina di settore è posta a tutela immediata dell’interesse individuale del cliente e solo in via mediata a tutela di altri interessi anche supeindividuali. Conseguentemente, la norma di cui all’art. 23 TUF va letta con interpretazione funzionale, che tenga conto cioè della funzione di tutela dell’interesse particolare dell’investitore, unico soggetto legittimato a poter far valere la nullità. All’esito di tale interpretazione, la sottoscrizione dell’intermediario risulta requisito formale non utile ed eccedente lo scopo e la ratio della previsione formale, mentre una diversa lettura (non funzionale) renderebbe “sproporzionata” la stessa previsione della nullità per difetto di forma.

L’intervento delle Sezioni Unite era stato sollecitato da un’ordinanza di remissione in ragione dell’importanza della questione e non invece di un contrasto, poiché la pressoché unanime giurisprudenza di sezione (e la dottrina prevalente) si era espressa nel senso della necessità della sottoscrizione dell’intermediario ai fini della validità del contratto-quadro. Per la diversa tesi ora accolta dalle sezioni unite, cfr. L. MODICA, Formalismo negoziale e nullità, in AA.VV., Le invalidità nel diritto privato, a cura di A. BELLAVISTA e A. PLAIA, Milano, 2011, 480. Più in generale, sull’interpretazione assiologicamente orientata della nullità per vizio di forma nel contratto di locazione abitativa cfr. L. MODICA, Cass. Sezioni Unite 18214/2015: i giudici di legittimità sulla «interpretazione assiologicamente orientata» delle nullità per vizio di forma, in Dir. civ. cont., 28 dicembre 2015

Alle Sezioni Unite la questione della nullità per contrasto con l’art. 53 Cost. della clausola di un contratto di locazione di traslazione palese di una imposta

Rimessa alle sezioni unite la questione relativa a se la clausola del contratto di locazione non abitativa che preveda la traslazione palese di un’imposta patrimoniale – ICI o IMU – gravante sul locatore al conduttore, sia nulla ex art. 1418 co. 1 c.c. per contrasto con l’art. 53 dela Costituzione quale norma imperativa.

Sull’applicabilità diretta o orizzontale dei principi costituzionali nel diritto privato cfr. PLAIA, Alcune considerazioni sul rapporto tra libertà fondamentali del Trattato europeo e diritto privato, in Europa e diritto privato, 2015, p. 771

La nullità per vizio di forma di un contratto di intermediazione finanziaria stipulato da una p.a. è assoluta e non relativa

Secondo la Cassazione, con riferimento al contratto di una pubblica amministrazione, la regola che prevede la forma scritta ad substantiam, e dunque a pena di nullità, assoluta e rilevabile d’ufficio (eccepibile anche dalla controparte della P.A.) prevale sulla disposizione normativa del TUF che prevede che la mancanza della forma scritta sia rilevabile dal solo cliente (e dunque soltanto dalla Pubblica Amministrazione), dovendosi privilegiare la tutela dell’interesse al regolare svolgimento dell’attività amministrativa e di tutela della risorse pubbliche, in attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della P.A. ex art. 97 Cost.