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Contratti di Interest Rate Swap e giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti: l’intervento chiarificatore della cassazione

Anno V, numero I, gennaio/marzo 2018

di TOMMASO FEBBRAJO, Professore associato di Diritto privato nell’Università di Macerata

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La sentenza in commento (Cass. 31 luglio 2017 n. 19013) offre un decisivo contributo per risolvere la questione assai dibattuta relativa ai rapporti tra contratto derivato interest rate swap e giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti ai sensi dell’art. 1322 c.c. (sulla questione, G. BERTI DE MARINIS, I contratti derivati: corretta allocazione del rischio e meritevolezza degli interessi, in Banca borsa tit. cred., 2017, p. 450; A.A. DOLMETTA, Della ricerca giurisprudenziale di contenere entro “ragionevoli limiti” l’operatività in derivati, in Società, 2016, p. 709; D. MAFFEIS, Alea giuridica e calcolo del rischio nella scommessa legalmente autorizzata di swap, in Riv. dir. civ., 2016, p. 1096; F. CORAZZA, Causa, meritevolezza e razionalità dei contratti derivati IRS, in Banca borsa tit. cred., 2016, p. 183; M. INDOLFI, La modulazione dell’aleatorietà convenzionale degli interest rate swap, in Contratti, 2014, p. 1012; F. VITELLI, Contratti derivati e tutela dell’acquirente, Torino, 2013, p. 100 ss.).

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Le Sezioni Unite sulla nullità relativa (ex art. 23 TUF e 117 TUB)

II requisito della forma scritta del contratto-quadro relativo ai servizi di investimento, di cui all’art. 23 del TUF, è rispettato – affermano le Sezioni Unite della Cassione – ove il contratto sia redatto per iscritto e ne sia consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente la sola sottoscrizione dell’investitore, non necessitando la sottoscrizione anche dell’intermediario (stessa cosa vale per l’analoga prescrizione ex art. 117 TUB).

In altre parole, la previsione della nullità relativa nella disciplina di settore è posta a tutela immediata dell’interesse individuale del cliente e solo in via mediata a tutela di altri interessi anche supeindividuali. Conseguentemente, la norma di cui all’art. 23 TUF va letta con interpretazione funzionale, che tenga conto cioè della funzione di tutela dell’interesse particolare dell’investitore, unico soggetto legittimato a poter far valere la nullità. All’esito di tale interpretazione, la sottoscrizione dell’intermediario risulta requisito formale non utile ed eccedente lo scopo e la ratio della previsione formale, mentre una diversa lettura (non funzionale) renderebbe “sproporzionata” la stessa previsione della nullità per difetto di forma.

L’intervento delle Sezioni Unite era stato sollecitato da un’ordinanza di remissione in ragione dell’importanza della questione e non invece di un contrasto, poiché la pressoché unanime giurisprudenza di sezione (e la dottrina prevalente) si era espressa nel senso della necessità della sottoscrizione dell’intermediario ai fini della validità del contratto-quadro. Per la diversa tesi ora accolta dalle sezioni unite, cfr. L. MODICA, Formalismo negoziale e nullità, in AA.VV., Le invalidità nel diritto privato, a cura di A. BELLAVISTA e A. PLAIA, Milano, 2011, 480. Più in generale, sull’interpretazione assiologicamente orientata della nullità per vizio di forma nel contratto di locazione abitativa cfr. L. MODICA, Cass. Sezioni Unite 18214/2015: i giudici di legittimità sulla «interpretazione assiologicamente orientata» delle nullità per vizio di forma, in Dir. civ. cont., 28 dicembre 2015

Rimessa alle Sezioni Unite la questione della forma scritta del contratto di investimento

Con ordinanza 27 aprile 2017 n. 10447 la Prima Sezione ha trasmesso gli atti al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, della questione, ritenuta di massima di particolare importanza, relativa al se il requisito della forma scritta del contratto di investimento esiga, accanto a quella dell’investitore, anche la sottoscrizione “ad substantiam” dell’intermediario.

L’importante provvedimento ricorda l’esistenza di due orientamenti sul punto e mette in evidenza l’esigenza di scongiurare comportamenti opportunistici e contrari a buona fede da parte dell’investitore quando la banca non abbia sottoscritto il contratto quadro e se non possa addirittura ipotizzarsi in tali casi una convalida del contratto nullo. Secondo l’art. 1423 c.c., infatti, il contratto nullo non può essere convalidato, se la legge non dispone diversamente, e questo potrebbe essere un caso in cui la legge dispone diversamente. L’ipotesi è quella dell’investitore che impugni per nullità il contratto, a lungo eseguito, solo a seguito di una perdita.

Come ha scritto di recente PAGLIANTINI, Autonomia privata e divieto di convalida del contratto nullo, Torino, 2007, 222: “come si fa a sostenere che non versa in mala fede il cliente investitore che dopo aver ordinato l’acquisto di obbligazioni, si richiama in sede giudiziaria alla mancanza di forma scritta del contratto quadro?”. La regola della buona fede è limite concreto all’esplicarsi di azioni abusive, vi è carenza di un legittimo interesse ad agire rispetto alla “pretesa di chi si risolve ad impugnare il contratto a fini meramente opportunistici” (PAGLIANTINI, Autonomia privata e divieto di convalida del contratto nullo, Torino, 2007, 216 e nota 246)

La Cassazione sul contenuto del contratto di acquisto di strumenti finanziari non «adeguato»

Cass. 6 giugno 2016, n. 11578, Rel. Nazzicone, stabilisce che la sottoscrizione da parte del cliente della clausola in calce al modulo d’ordine, contenente la segnalazione dell’inadeguatezza dell’operazione sulla quale egli è stato avvisato, è idonea a far presumere assolto l’obbligo previsto in capo all’intermediario dell’art. 29 co. 3 reg. Consob n. 11522/1998; tuttavia a fronte della contestazione del cliente il quale alleghi quali specifiche informazioni furono omesse, grava sulla banca l’onere di provare, con qualsiasi mezzo, che invece quelle informazioni essa aveva specificamente reso.

Sulla responsabilità contrattuale dell’intermediario che ometta di prospettare al cliente i rischi dell’investimento

La sentenza che si segnala (Cass. 23 maggio 2016 n. 10640) precisa che la responsabilità dell’intermediario che ometta di informarsi sulla propensione al rischio del cliente o di rappresentare a quest’ultimo i rischi dell’investimento, ovvero che compia operazioni inadeguate quando dovrebbe astenersene, ha natura contrattuale.

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Regole di condotta e giudizio di «meritevolezza» del contratto

Con la decisione che si segnala (Cass. 15 febbraio 2016, n. 2900, Rel. Acierno), sulla scia dell’insegnamento delle sezioni unite 26724/2007, la Suprema Corte ritiene infondati i motivi di impugnazione del ricorrente, il quale contestava la decisione della Corte di appello che aveva ritenuto la nullità del contratto stipulato con l’investitore: la violazione di norme di condotta, questo l’argomento del ricorrente, non potrebbe comportare la invalidità del contratto. ma semmai potrebbe essere motivo di responsabilità.

La Corte di Cassazione, coerentemente con quanto affermato da Cass. 776/2014, osserva che in il contratto di intermediazione finanziaria ha tendenzialmente natura atipica ed è pertanto soggetto alla valutazione di meritevolezza in concreto di interessi ovvero della causa in concreto.

Sicché, se la violazione delle regole di condotta conduce ad un giudizio di responsabilità e non di invalidità, è pur vero che quest’ultima può essere predicata a monte ove il contratto di intermediazione finanziaria non superi il giudizio di meritevolezza ex art, 1322 c.c. E’ la stessa Corte di appello d’altronde ad aver ritenuto di dover pervenire al giudizio di nullità in ragione di un vizio strutturale e genetico e non della violazione di una regola di condotta.

Tale sindacato sulla meritevolezza, secondo la Suprema Corte, può essere peraltro effettuato in sede di legittimità e soprattutto d’ufficio, per le medesime ragioni per cui è possibile rilevare la nullità di un contratto.

In definitiva, ribadendo un passaggio già presente in Cass. 19559/2015, si afferma la nullità del contratto sotteso al giudizio, poiché «l’enorme alterazione dell’equilibrio contrattuale» si risolve in un «tessuto di regole e vincoli contrattuali congegnati in modo tale da esporre il cliente esclusivamente a conseguenze svantaggiose», mentre l’interesse dell’intermediario è sostanzialmente «privo di effettivi margini di rischio».

La Cassazione sulla responsabilità dell’intermediario che abbia dato corso ad un’operazione di investimento non «adeguata»

Nel caso sotteso alla decisione che si segnala (Cass. 9 febbraio 2016 n. 2535, Rel. Valitutti), la banca si è determinata a compiere l’operazione, sebbene si trattasse di un investimento ad alto rischio concernente obbligazioni di una società emittente in situazione di imminente default economico, avente ad oggetto una somma molto elevata e sulla base di un’indicazione di rischio del tutto generica.

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La responsabilità da contatto sociale in caso di violazione di opa. Il superamento della soglia partecipativa del 30% costituisce un fatto idoneo ex art. 1173 c.c. da cui scaturisce l’obbligazlone nei confronti dei soci di minoranza di lanciare l’offerta pubblica di acquisto.

A distanza di tre anni da alcune pronunce di legittimità che avevano affermato che la disciplina sulla violazione dell’opa tutela anche i soci di minoranza (Cass. 10 agosto 2012 n. 14400, Rel. Rodorf), sicchè la mancata offerta pubblica di acquisto lede non solo il mercato ma anche il diritto dei singoli azionisti,  Cass. 13 ottobre 2015 n. 20560 Rel Valitutti torna sul punto e precisa che il risarcimento del danno da violazione di opa spetta all’azionista di minoranza in virtù di un “contatto sociale” e della conseguente esigenza di tutela di affidamento dell’azionista di minoranza. Quest’ultimo potrebbe dunque agire ex art. 1218 c.c.

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La Corte di appello di Messina sull’annullabilità ex art. 1394 c.c. del contratto concluso dalla banca in conflitto di interessi

La Corte di Appello di Messina con sentenza 14 marzo 2014, Pres. Zumbo, Rel. Patania, si pronuncia su una controversia, relativa ad un piano finanziario denominato “4you”, in primo grado decisa da Tribunale Patti 22 settembre 2007, che aveva rigettato la domanda di nullità del contratto, nonché quella risarcitoria, dichiarandone al contempo l’annullamento per conflitto d’interessi, e condannando la banca alla restituzione delle somme versate dall’attore.

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