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Alle Sezioni Unite la questione relativa all’efficacia nell’ordinamento interno del provvedimento giurisdizionale di riconoscimento della doppia genitorialita ad una coppia omoaffettiva maschile unita in matrimonio

Con ordinanza n. 4382 del 22 febbraio 2018 è stata trasmessa  alle Sezioni Unite la questione del contrasto con l’ordine pubblico del provvedimento giurisdizionale canadese di riconoscimento della doppia genitorialità ad una coppia omoaffettiva maschile, unita in matrimonio nello Stato estero.

Considerazioni a margine di Cassazione sez. un. 5 luglio 2017 n. 16601

Anno V, Numero I, gennaio/marzo 2018

di DANIELE GIGLIO, Docente a contratto nell’Università di Palermo

Sollecitate a pronunciarsi sui c.d. danni punitivi dalla Prima Sezione della Corte di Cassazione, con ordinanza 16 maggio 2016 n. 9978 [l’ordinanza di rimessione è già stata commentata in questa rivista da M. GRONDONA, L’auspicabile “via libera ai danni punitivi, il dubbio limite dell’ordine pubblico e la politica del diritto di matrice giurisprudenziale (a proposito del dialogo tra ordinamenti e giurisdizioni), in Dir. civ. cont., 31 luglio 2016; L. NIVARRA, Brevi considerazioni a margine dell’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite sui «danni punitivi», in Dir. civ. cont., 30 gennaio 2017; A. MONTANARI, La resistibile ascesa del risarcimento punitivo nell’ordinamento italiano (a proposito dell’ordinanza n. 9978/2016 della Corte di Cassazione), in Dir. civ. cont., 02 febbraio 2017], le Sezioni Unite si sono espresse con sentenza del 5 luglio 2017, n. 16601, Pres. Rordorf, Est. D’Ascola, affermando il principio di diritto secondo cui: “Nel vigente ordinamento, alla responsabilità civile non è assegnato solo il compito di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, poiché sono interne al sistema la funzione di deterrenza e quella sanzionatoria del responsabile civile. Non è quindi ontologicamente incompatibile con l’ordinamento italiano l’istituto di origine statunitense dei risarcimenti punitivi. Il riconoscimento di una sentenza straniera che contenga una pronuncia di tal genere deve però corrispondere alla condizione che essa sia stata resa nell’ordinamento straniero su basi normative che garantiscano la tipicità delle ipotesi di condanna, la prevedibilità della stessa ed i limiti quantitativi, dovendosi avere riguardo, in sede di delibazione, unicamente agli effetti dell’atto straniero e alla loro compatibilità con l’ordine pubblico”.

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Le Sezioni Unite sulla proprietà della costruzione realizzata da un comproprietario su suolo comune

La costruzione realizzata da uno dei comproprietari su suolo comune è di entrambi i comproprietari in base al principio di accessione (art. 934 c.c.) ovvero è di proprietà del solo costruttore?

A tale quesito, la giurisprudenza più recente risponde nel senso che la disciplina dell’accessione si applica soltanto se il terreno è “altrui” e non invece se il terreno è comune: in quest’ultimo caso, si applica la diversa disciplina della comunione, con la conseguenza che la (proprietà della) costruzione è di entrambi i comproprietari del fondo soltanto se la costruzione dell’immobile è avvenuta conformemente alle prescrizioni di tale disciplina, nel rispetto cioè dei limiti che ex art. 1102 c.c. ciascun proprietario deve osservare nell’uso della cosa comune.

Un orientamento più risalente ritiene, invece, l’operatività dell’art. 934 c.c. e dunque l’acquisto per accessione da parte di tutti i comproprietari del fondo, salvo il diritto del comunista costruttore al rimborso delle spese sostenute.

Le Sezioni Unite, con sentenza 16 febbraio 2018 n. 3873, ritengono di doversi discostare dal più recente orientamento giurisprudenziale e che il principio di accessione ex art. 934 c.c. non presupponga affatto la qualità di “terzo” del costruttore (anche in ragione del fatto che se il costruttore è un “terzo”, si applica una disciplina diversa e speciale: artt. 936 e 937 c.c.). In sostanza, la disposizione di cui all’art. 934 c.c. ha vocazione generale e si applica ove non sia diversamente disposto, dunque anche all’ipotesi in cui il suolo appartenga a più soggetti e uno soltanto abbia realizzato una costruzione.

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Principio di apparenza «pura» (difetto di legittimazione passiva e prescrizione)

Anno V, numero I, gennaio/marzo 2018

di ABIGAIL OWUSU, Dottoranda nell’Università di Verona

La sentenza che si commenta (Tribunale di Verona) merita  di essere segnalata in quanto contiene una interessante applicazione del principio dell’apparenza del diritto al di fuori delle ipotesi espressamente previste dal codice civile. La vicenda sottesa alla pronuncia vede protagonista una signora che, a seguito di trasfusione di sangue, contrae l’epatite C. Accertata l’origine trasfusionale della patologia, l’attrice promuove un’azione risarcitoria nei confronti dell’ente ospedaliero del quale, tuttavia, viene esclusa la legittimazione passiva affermandosi quella del Comune: l’art. 66 l. n. 833/1978 e l’art. 71 l. Regionale Veneto n. 17/1980 prevedono, infatti, il trasferimento, ai Comuni territorialmente competenti, dei debiti contratti dai disciolti enti ospedalieri. Il Comune convenuto in giudizio eccepisce, in via preliminare, la prescrizione del diritto al risarcimento del danno, ritenendo decorso il termine di prescrizione decennale. Nell’esame dell’eccezione di prescrizione, formulata dal convenuto, il Tribunale si è interrogato sulla possibilità di estendere al Comune, in virtù di una applicazione evolutiva del principio dell’apparentia iuris, gli effetti dell’interruzione della prescrizione avvenuta tempestivamente, con la notifica dell’atto di citazione, nei confronti dell’ente ospedaliero. Il giudice veronese è giunto a dare una risposta positiva all’interrogativo testé evidenziato, sulla base delle considerazioni che saranno qui di seguito esaminate.

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Una nuova accezione “debole” della nozione di contratto pubblico «a titolo oneroso»?

Anno V, Numero I, gennaio/marzo 2018

di RICCARDO SABATO

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza del 3 ottobre 2017 n. 4614, occupandosi di un contratto di appalto di servizi stipulato da un ente pubblico territoriale, tratteggia una nuova e peculiare nozione di contratto “a titolo oneroso”. Per il contratto pubblico, afferma il supremo giudice amministrativo, questa “può assumere … un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione tradizionale e propria del mondo interprivato” (nel caso di specie, viene in considerazione un contratto di appalto di servizi a titolo gratuito per la redazione di un piano strutturale per un comune, il cui bando viene impugnato dagli ordini professionali degli ingegneri e architetti per illegittimità derivante dal contrasto con il divieto di appalto gratuito) .

E se resta formalmente ferma la concezione per cui è contratto a titolo gratuito quello in cui una parte, a fronte della propria prestazione, non ottiene dall’altra parte un vantaggio economico, finanziario o patrimoniale significativo, in contrapposizione dunque al contratto a titolo oneroso, significativamente lo stesso Cons. St., sez. III, all’indomani della sentenza in commento, ha con sentenza-ordinanza 4 ottobre 2017, n. 4631 (alla cui lettura si rinvia per ulteriori approfondimenti) formulato rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia U.E. in ordine ad altra questione «ritenendo preferibile la tesi interpretativa secondo cui nella direttiva n. 18/2014 la nozione di onerosità debba essere intesa in senso sostanziale, comprendendo anche i vantaggi economici che il fornitore riceva da altra amministrazione pubblica interessata alla esecuzione del rapporto, in ragione delle sue finalità istituzionali». E’ evidente, dunque, che i giudici di Palazzo Spada intendano dare continuità al nuovo orientamento, anche coinvolgendo nel percorso interpretativo la Corte del Lussemburgo.

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Il principio consensualistico nella vendita e nell’appalto: coordinate essenziali per lo svolgimento di una traccia

 

di ARMANDO PLAIA

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Ne Il contratto di Vincenzo Roppo si dice che tutti i contratti producono effetti obbligatori, mentre soltanto alcuni tra essi producono anche effetti reali. Discorso più complesso – aggiunge il chiaro Autore – richiede l’appalto, “in relazione ai diversi tempi e modi in cui il committente acquista la proprietà dell’opera” (ROPPO, 2011, 483): ci sono, cioè, ipotesi in cui il committente acquista a titolo derivativo la proprietà dell’opera realizzata dall’appaltatore, e da quest’ultimo acquistata a titolo originario. Roppo indica una sola vicenda, quella dell’appalto di mobili con materiale dell’appaltatore, ma può aggiungersi un’ulteriore ipotesi di contratto di appalto ad effetti reali, quella dell’appalto di costruzione di un immobile su fondo dell’appaltatore.

Ma andiamo con ordine.

Cosa sia il principio consensualistico lo dice il Codice civile all’art. 1376 c.c.: il trasferimento del diritto è un effetto automatico dello scambio del consenso. In ragione di tale principio, nei contratti che trasferiscono un diritto reale o di credito – ovviamente, non anche nei contratti che non trasferiscono un diritto ma creano soltanto un rapporto obbligatorio (es. locazione, comodato) – il consenso è traslativo, cioè l’effetto del trasferimento del diritto è correlato allo scambio del consenso (c’è immedesimazione fra titolo e modo dell’acquisto).

Nella manualistica (PLAIA, in Manuale del diritto privato a cura di Mazzamuto, 2017, 797) e nella letteratura specialistica (D’AMICO, La vendita, 2013, 236) si insegna che la riconducibilità dell’effetto all’atto negoziale esiste, e cioè non viene meno, neanche quando l’effetto traslativo è differito nel tempo: anche in questo caso cioé l’effetto è reale e non obbligatorio. Si è però sostenuto che il differimento della produzione dell’effetto traslativo, ancorché non faccia venir meno la connotazione reale dell’effetto, incida però sul meccanismo consensualistico: l’idea è cioé che il contratto ad effetti reali differiti non obbedisca al principio consensualistico, almeno nel senso che il trasferimento del diritto non sarebbe conseguenza immediata e automatica dello scambio del consenso. La produzione dell’effetto reale – secondo questa dottrina – sarebbe infatti  mediata da un’obbligazione strumentale di creare o non ostacolare le condizioni di produzione dell’effetto reale (ROPPO, Il contratto, 2011, 487, ma vedi FERRANTE, Consensualismo e trascrizione, 2008, 76).

Gli esempi di vendita ad effetti reali differiti sono noti.

Si pensi ad esempio alla “vendita con riserva di proprietà”, in cui il trasferimento del diritto non è contestuale alla conclusione del contratto, ma è differito al pagamento dell’ultima rata (art. 1523 c.c.). Stesso discorso può farsi – ma il punto è controverso – per la “vendita di cosa generica”, in cui il trasferimento del diritto è si differito – al momento della “individuazione” – ma rimane comunque “collegato” alla fattispecie contrattuale, e ciò perché la dottrina (ma vedi l’opinione contraria di TORRENTE, SCHLESINGER, 2017, 743 e CALVO, La vendita, 2016, 54) nega che l’individuazione sia un atto negoziale: l’effetto è reale, perché il trasferimento del diritto è collegato all’unico negozio confezionato dalle parti, non potendosi considerare quello della “individuazione” come un (secondo) atto (avente natura negoziale) cui sarebbe riconducibile il trasferimento del diritto. Tra le ipotesi di vendita c.d. ad effetti obbligatori o reali differiti si considera, tradizionalmente, anche la vendita di cosa futura, una vicenda contrattuale sovente oggetto di considerazione giurisprudenziale proprio per la somiglianza con l’appalto. Come dimostra la vicenda sottesa ad una nota decisione delle Sezioni Unite del 2008, le due figure contrattuali sono talora convergenti e sostanzialmente sovrapponibili, e soltanto un’indagine sull’intento perseguito dalle parti può orientare la qualificazione del contratto (es. vendita di cosa futura, oppure negozio misto e cioé vendita immediata del fondo correlata ad un appalto).

Fatta questa premessa, occorre tornare al problema degli effetti del contratto di appalto.

Secondo la risalente tesi di Domenico Rubino (RUBINO, L’appalto, 3° ed., 1958, 533 e 537; RUBINO-IUDICA, 1992, 339), il contratto di appalto può avere effetti reali: l’accettazione, cioè, assume rilevanza ai fini dell’acquisto “a titolo derivativo” della proprietà dell’opera da parte del committente, negli appalti aventi ad oggetto la costruzione di beni immobili su suolo di proprietà dell’appaltatore o la realizzazione di beni mobili con materiali in tutto o per la maggior parte dell’appaltatore (Cass. 1 giugno 1974 n. 1569, Foro Pad., 1974, I, 387 che esclude la sussistenza di una vendita con riserva di proprietà e ritiene la sussistenza di un contratto di appalto, con riferimento alla costruzione di una edicola accettata e, dunque, ormai divenuta di proprietà del committente, ancorchè il corrispettivo non sia stato pagato; Cass. 21 giugno 1974 n. 1823, Giur. It., 1975, I, 678 che accoglie esplicitamente la tesi della “più moderna e accreditata dottrina” sull’appalto mobiliare con materia fornita dall’appaltatore – tesi sostenuta dalla curatela della società appaltatrice – e respinge il ricorso di un condominio committente di una fornitura di serramenti, che invece riteneva l’acquisto della proprietà già al momento della venuta ad esistenza e non invece al momento dell’accettazione dell’opera).

In entrambi i casi, afferma il Rubino, l’opera viene, in prima battuta, acquistata a titolo originario dall’appaltatore, per poi essere trasferita “a titolo derivativo” al committente: in virtù dell’art. 1350 c.c., allora, il contratto di appalto di costruzione sull’immobile dell’appaltatore deve essere stipulato in forma scritta (ma la tesi dell’efficacia reale inciderebbe anche sull’ambito applicativo della nuova disciplina sugli immobili da costruire: così LUMINOSO, Codice dell’appalto privato, 2010, 544). L’idea che il contratto di appalto possa talora produrre effetti reali non è condivisa da alcuni autori, i quali obiettano che anche in queste ipotesi l’effetto traslativo non verrebbe prodotto dal contratto di appalto (titulus), ma dal successivo negozio di accettazione, che in sostanza costituirebbe il modus adquirendi (CAGNASSO, Contratto di appalto e trasferimento della proprietà, Diritto privato, 1995, 48, CARBONARO, Vita not., 2002, 1045).

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Questa Nota può essere così citata:

A. PLAIA, Il principio consensualistico nella vendita e nell’appalto: coordinate essenziali per lo svolgimento di una traccia, in Dir. civ. cont., 25 gennaio 2018

Alle Sezioni Unite la questione della validità della clausola claims made

Con ordinanza 19 gennaio 2018 viene rimessa alle Sezioni Unite la questione della validità ex art. 1322 c.c. della clausola claims made. Cfr. A. ROMEO, Vessatorietà, atipicità e dubbia meritevolezza delle clausole claims made, in Dir. civ. cont., 6 settembre 2016

Contratti di Interest Rate Swap e giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti: l’intervento chiarificatore della cassazione

Anno V, numero I, gennaio/marzo 2018

di TOMMASO FEBBRAJO, Professore associato di Diritto privato nell’Università di Macerata

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La sentenza in commento (Cass. 31 luglio 2017 n. 19013) offre un decisivo contributo per risolvere la questione assai dibattuta relativa ai rapporti tra contratto derivato interest rate swap e giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti ai sensi dell’art. 1322 c.c. (sulla questione, G. BERTI DE MARINIS, I contratti derivati: corretta allocazione del rischio e meritevolezza degli interessi, in Banca borsa tit. cred., 2017, p. 450; A.A. DOLMETTA, Della ricerca giurisprudenziale di contenere entro “ragionevoli limiti” l’operatività in derivati, in Società, 2016, p. 709; D. MAFFEIS, Alea giuridica e calcolo del rischio nella scommessa legalmente autorizzata di swap, in Riv. dir. civ., 2016, p. 1096; F. CORAZZA, Causa, meritevolezza e razionalità dei contratti derivati IRS, in Banca borsa tit. cred., 2016, p. 183; M. INDOLFI, La modulazione dell’aleatorietà convenzionale degli interest rate swap, in Contratti, 2014, p. 1012; F. VITELLI, Contratti derivati e tutela dell’acquirente, Torino, 2013, p. 100 ss.).

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Le Sezioni Unite sulla nullità relativa (ex art. 23 TUF e 117 TUB)

II requisito della forma scritta del contratto-quadro relativo ai servizi di investimento, di cui all’art. 23 del TUF, è rispettato – affermano le Sezioni Unite della Cassione – ove il contratto sia redatto per iscritto e ne sia consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente la sola sottoscrizione dell’investitore, non necessitando la sottoscrizione anche dell’intermediario (stessa cosa vale per l’analoga prescrizione ex art. 117 TUB).

In altre parole, la previsione della nullità relativa nella disciplina di settore è posta a tutela immediata dell’interesse individuale del cliente e solo in via mediata a tutela di altri interessi anche supeindividuali. Conseguentemente, la norma di cui all’art. 23 TUF va letta con interpretazione funzionale, che tenga conto cioè della funzione di tutela dell’interesse particolare dell’investitore, unico soggetto legittimato a poter far valere la nullità. All’esito di tale interpretazione, la sottoscrizione dell’intermediario risulta requisito formale non utile ed eccedente lo scopo e la ratio della previsione formale, mentre una diversa lettura (non funzionale) renderebbe “sproporzionata” la stessa previsione della nullità per difetto di forma.

L’intervento delle Sezioni Unite era stato sollecitato da un’ordinanza di remissione in ragione dell’importanza della questione e non invece di un contrasto, poiché la pressoché unanime giurisprudenza di sezione (e la dottrina prevalente) si era espressa nel senso della necessità della sottoscrizione dell’intermediario ai fini della validità del contratto-quadro. Per la diversa tesi ora accolta dalle sezioni unite, cfr. L. MODICA, Formalismo negoziale e nullità, in AA.VV., Le invalidità nel diritto privato, a cura di A. BELLAVISTA e A. PLAIA, Milano, 2011, 480. Più in generale, sull’interpretazione assiologicamente orientata della nullità per vizio di forma nel contratto di locazione abitativa cfr. L. MODICA, Cass. Sezioni Unite 18214/2015: i giudici di legittimità sulla «interpretazione assiologicamente orientata» delle nullità per vizio di forma, in Dir. civ. cont., 28 dicembre 2015

La Corte del Lussemburgo riconosce idonei i legati di tutti gli ordinamenti a trasferire beni mortis causa e apre la strada a un diritto europeo delle successioni

Anno IV, Numero IV, ottobre/dicembre 2017

di RICCARDO SABATO

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Quasi riproducendo una logica analoga rispetto al senatusconsultum Neronianum, una sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea di alcune settimane fa [Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Seconda Sezione), 12 ottobre 2017, nella causa C‑218/16, Aleksandra Kubicka e Przemysława Bac], nella consapevolezza delle diversità dei sistemi successori degli Stati membri non affrontate dal Regolamento UE n. 650/2012 del 4 luglio 2012, proprio traendo spunto dalle barriere – simili alle vecchie formule preclassiche – che esistono tra gli Stati membri in materia di genera legatorum, e in generale di successioni, ha segnato una tappa significativa nella costruzione di un futuro diritto europeo dei trasferimenti a causa di morte. Costanzo e Giustiniano sono ovviamente lungi da venire … ma intanto si può gioire della visione aperta dei giudici europei.

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