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La clausola claims made sottoposta al vaglio della meritevolezza ex art. 1322, comma 2, c.c.: passare per la cruna di un ago


di Silvia Romanò

Non c’è pace per le Sezioni Unite che, a distanza di soli due anni dalla nota pronuncia 6 maggio 2016, n. 9140, sono costrette, con sentenza 24 settembre 2018 n 22437, a ritornare sulla vexata quaestio dei limiti di operatività delle clausole c.d. claims made.


A portare la questione sino alla soglia del Supremo Collegio è stata la Terza Sezione della Corte di Cassazione, con ordinanza 19 gennaio 2018, n. 1465, ma prima di esaminare i contenuti di tale richiesta di rimessione si impone una rapida menzione delle linee essenziali della controversia e dei motivi di ricorso che hanno determinato l’intervento in esame, al fine di meglio contestualizzare e comprendere il principio di diritto enunciato.


La controversia in parola traeva origine dalla rottura del braccio di una gru che, cadendo, provocava il crollo di un magazzino e, conseguentemente, danneggiava le merci ivi riposte. Il proprietario dei beni conveniva pertanto in giudizio il titolare del magazzino e l’impresa edile, che citava a sua volta il responsabile del danno, costruttore del braccio meccanico, il quale chiamava l’assicurazione in manleva. L’assicurato aveva infatti stipulato con la compagnia chiamata in causa due polizze, la prima nel 2002 e la seconda nel 2003, entrambe contenenti una clausola modello claims made formata da due patti: I) il primo qualificava come “sinistro” la richiesta di risarcimento pervenuta all’assicurato durante il periodo di vigenza del contratto; II) il secondo stabiliva che l’assicurazione valeva per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta all’assicurato durante il periodo di efficacia dell’assicurazione e notificate alla società assicuratrice durante il medesimo periodo.
L’evento originante la richiesta risarcitoria, ovvero la rottura del braccio meccanico, si verificava nel 2002, nel periodo di vigenza della prima polizza, ma il risarcimento veniva richiesto dall’assicurato nel 2003, dunque nell’ambito di efficacia del secondo contratto assicurativo, di franchigia ben più consistente rispetto al primo. La compagnia rifiutava di tenere indenne l’assicurato sul presupposto che la richiesta risarcitoria per il sinistro occorso nell’ambito di operatività della prima polizza veniva presentata nel periodo di vigenza della seconda ed il ricorrente investiva della controversia la Corte di Cassazione.


La Terza Sezione, ravvisate nel caso di specie questioni di particolare complessità, rimetteva la controversia alle Sezioni Unite e chiedeva al Supremo Collegio innanzitutto di valutare la fondatezza del seguente principio: «Nell’assicurazione contro i danni non è consentito alle parti elevare al rango di “sinistri” fatti diversi da quelli previsti dall’art. 1882 c.c., ovvero, nell’assicurazione della responsabilità civile, dall’art. 1917, comma primo, c.c.». Tale richiesta si giustificava in quanto una parte della clausola claims made in esame qualificava come “sinistro” la richiesta di risarcimento pervenuta all’assicurato durante il periodo di operatività della polizza (più in dettaglio sul contenuto dell’ordinanza, F. DELFINI, Le Sezioni Unite nuovamente sollecitate a pronunciarsi sulle clausole ‘claims made’, in Giur. It., 2018, 559 ss.).
Orbene, ragiona la Sezione remittente, se il sinistro è un evento avverso e dannoso, si può ritenere che quello contemplato dall’art. 1882 c.c. costituisca avveramento di quanto previsto all’art. 1895 c.c. (c.d. rischio in astratto). Pertanto, il rischio assicurabile si configura come l’«evento possibile, futuro e incerto, oggettivamente esistente e non artificiosamente creato, derivante da causa non voluta pregiudizievole per l’assicurato». Discende da tale considerazione, a parere dei magistrati della Terza Sezione, il fatto che le parti possono assicurare qualsiasi tipo di rischio, ma è loro precluso qualificare come “sinistro” eventi che non rientrano nella definizione sopra esposta, a pena di nullità del contratto (sulle problematiche dei contratti che propongono come «trigger» la richiesta risarcitoria, L. LOCATELLI, Polizze a regime ‘claims made’: quando il diverso ha difficoltà ad integrarsi, in Danno resp., 2017, 461 ss.).
Nell’assicurazione della responsabilità civile, più precisamente, il sinistro non può essere diverso da un illecito aquiliano, a pena di conseguenze paradossali. Si pensi, a detta della Sezione remittente, al caso in cui invece il sinistro coincidesse con la richiesta risarcitoria: si otterrebbe un cortocircuito logico-giuridico per il quale, inter alia, anche una richiesta del tutto infondata costituirebbe un sinistro.


Con il primo quesito, in buona sostanza, i giudici remittenti sollecitavano le Sezioni Unite ad individuare i limiti negoziali che devono rispettare le parti in sede di stipula della polizza, e cioè se sia loro precluso o meno indicare come “sinistri” anche eventi diversi dalla declinazione, per così dire, ‘classica’ di tale concetto, come la richiesta risarcitoria proveniente dall’assicurato, con ciò derogando sia al disposto dell’art. 1882 c.c. sia alla previsione ex art. 1917, comma 1, c.c.
Il secondo argomento individuato dalla Sezione remittente, invece, si concentrava sul profilo della meritevolezza, espressa nei termini che seguono: se «nell’assicurazione della responsabilità civile deve ritenersi sempre e comunque immeritevole di tutela, ai sensi dell’art. 1322 c.c., la clausola la quale stabilisca la spettanza, la misura ed i limiti dell’indennizzo non già in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui l’assicurato ha causato il danno, ma in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui il terzo danneggiato ha chiesto all’assicurato di essere risarcito». E la meritevolezza, per i magistrati remittenti, non deve investire solo la liceità del contratto, del suo oggetto o della sua causa, ma piuttosto l’accordo nel suo complessivo assetto regolatore e sul risultato che si prefigge.
In tale ottica, sussisterebbe immeritevolezza ove il contratto concluso fosse contrario alla coscienza civile, all’ordine pubblico, al buon costume o all’economia, richiedendo altresì la conformità della pattuizione ai ben noti principi di solidarietà, parità e non prevaricazione che il Codice Civile pone a fondamento dei rapporti tra privati.
In definitiva, e riportando a sistema le numerose pronunce in materia richiamate dalla giurisprudenza di legittimità nell’ordinanza di rimessione, l’immeritevolezza ad avviso della Terza Sezione si risolve in una di queste tre ipotesi: I) nel caso in cui una delle parti ricavi un vantaggio ingiusto/sproporzionato senza contropartita per l’altra; II) qualora una parte sia posta dal regolamento negoziale in stato di indeterminata soggezione rispetto all’altra; III) se il contratto costringesse una parte a comportarsi in modo contrario al principio di solidarietà.


Appare chiaro, nell’ottica adottata dalla Terza Sezione, che una clausola claims made escludente il diritto dell’assicurato all’indennizzo nel caso in cui la richiesta di risarcimento fosse presentata dal terzo dopo la scadenza del contratto sarebbe immeritevole sotto tutti e tre i profili testé individuati. Infatti, in primo luogo, una delle parti (l’assicuratore) otterrebbe un vantaggio ingiusto/sproporzionato senza contropartita per l’altra, in quanto una clausola simile ridurrebbe sensibilmente il periodo di operatività della copertura assicurativa, rimanendo escluse tutte quelle denunce relative a sinistri verificatisi a ridosso della scadenza del contratto, che non potrebbero che essere presentate successivamente allo spirare del termine. In secondo luogo, la pattuizione sarebbe immeritevole anche sotto il profilo dell’indeterminata soggezione, in quanto l’obbligazione dell’assicuratore sarebbe duplicemente condizionata, non solo al verificarsi del sinistro ma altresì alla presentazione della richiesta risarcitoria da parte del terzo, che, com’è evidente, esula da qualsiasi possibilità di controllo da parte dell’assicurato. Infine, sarebbe immeritevole anche in quanto costringerebbe l’assicurato a comportarsi in modo contrario al principio di solidarietà, in quanto se il danneggiante-assicurato adempisse all’obbligazione risarcitoria sorta nei confronti del terzo danneggiato prima della sua richiesta (come buona fede e correttezza gli imporrebbero di fare), l’assicuratore potrebbe rifiutargli l’indennizzo in quanto nessuna richiesta gli sarebbe pervenuta. Con riferimento a quest’ultimo assunto, si segnalano posizioni critiche di parte della dottrina a parere della quale la considerazione svolta dalla giurisprudenza di legittimità viene in rilievo solo nell’ipotesi di un riconoscimento spontaneo di responsabilità del danneggiante senza preavvertire l’assicuratore, circostanza, tuttavia, in cui non si manifesta alcuna differenza tra i vari tipi di assicurazione, dal momento che l’obbligo posto dall’art. 1914 c.c. in capo all’assicurato ha carattere generale e pertanto concerne l’intero ramo danni (cfr. A. CANDIAN, La giurisprudenza e le sorti delle clausole ‘claims made’, in Riv. dir. civ., 2018, 708 s.).


Ad ogni modo, la seconda questione sollecitava le Sezioni Unite a chiarire se sia sempre e comunque immeritevole di tutela, ai sensi dell’art. 1322 c.c., la clausola inserita nella polizza R.C. per cui la spettanza, la misura e i limiti dell’indennizzo siano stabiliti in base alle condizioni contrattuali vigenti nel momento in cui il terzo danneggiato abbia chiesto all’assicurato di essere risarcito, e non nel momento in cui il fatto dannoso si è verificato.


Per rispondere ai dubbi sollevati nell’ordinanza di rimessione, le Sezioni Unite preliminarmente ripercorrono la ratio e le finalità del modello di assicurazione basato sulla claims made. Riprendendo quanto già espresso dalla precedente sentenza 6 maggio 2016, n. 9140, tali clausole si caratterizzano perché – derogando al modello di assicurazione R.C. delineato dall’art. 1917, comma 1, c.c. – in esse la copertura viene attivata «in ragione della circostanza che nel periodo di vigenza della polizza intervenga la richiesta di risarcimento da parte del terzo danneggiato (il c.d. claim) e che tale richiesta sia inoltrata dall’assicurato al proprio assicuratore». Le Sezioni Unite rimarcano poi la distinzione, sconosciuta anche a molti ordinamenti adottanti la figura in esame, tra una clausola claims made “pura” e “impura” o “mista”, quest’ultima oggetto delle argomentazioni del Supremo Collegio.


Le claims made – continuano le Sezioni Unite – nate negli anni Ottanta nel contesto del brokeraggio statunitense (per un approfondimento sul moderno significato della clausola claims made nel mondo anglosassone, D. HINDLEY, Claims Reserving in General Insurance, Cambridge, 2018, 16 ss.), si sono rese storicamente necessarie per via dell’aumento esponenziale del risarcimento del danno in termini sia quantitativi che qualitativi, circostanza che fa ben comprendere l’esigenza delle compagnie assicurative di circoscrivere l’operatività della copertura ai soli sinistri, per così dire, reclamati durante il periodo di vigenza del contratto. Questo al fine di consentire all’assicuratore, in primo luogo, di sapere esattamente sino a quando sarà tenuto a manlevare il garantito; in secondo luogo, di accantonare nel bilancio i fondi necessari a tale scopo; infine, di essere agevolato nel calcolo del premio assicurativo, senza essere sorpreso da richieste di manleva anche molto consistenti (per un approfondimento sul patto e sul meccanismo di manleva, cfr. G. C. ADRIANO, Patti di manleva e circolazione del costo del danno, Padova, 2012).

Non si può fare a meno di notare che mettere le compagnie in condizione di prevedere il costo economico delle voci sopra indicate non potrà che apportare consistenti benefici a tutto il ramo, stante il fatto che ciascuna impresa potrà contenere i relativi premi attraverso l’accantonamento delle risorse necessarie.
Un fenomeno, dunque, nato nella pratica assicurativa anglosassone ora regolato espressamente anche in Italia da diverse disposizioni normative, riportate dalla Corte di Cassazione al termine di un breve excursus di diritto comparato, tra cui si segnala l’art. 11 l. 24/2017, che pone in capo alle strutture sanitarie un obbligo di assicurazione R.C. verso terzi; e l’art. 3, comma 5, lett. e), d.l. 138/2011 (ora l. 148/2011), come novellato dalla l. 124/2017 art. 1, comma 26, stabilente un obbligo per il libero professionista di stipulare idonea assicurazione per i rischi derivanti dalla sua professione.


Esaurita l’analisi normativa, innanzitutto, il Supremo Collegio rimarca il fatto che tali clausole siano, nel nostro ordinamento, ormai pienamente legittime e trovino infatti il loro spazio applicativo come paradigma alternativo all’art. 1917, comma 1, c.c., collocandosi nel più ampio ambito dell’assicurazione contro i danni (per una sintesi delle obiezioni storicamente rivolte alla clausola claims made in punto di invalidità della stessa, C. MENICHINO, La clausola ‘claims made’ nel contratto di assicurazione, in G. DE NOVA (a cura di), Clausole a rischio di nullità, Padova, 2009, 9 ss., e ). La clausola claims made, lungi dall’applicarsi solo alla responsabilità professionale-medica, finisce per occuparsi più in generale dei rischi lungo-latenti o caratterizzati da eziologia incerta.
Il danno è, indiscutibilmente, l’ubi consistam dell’accordo in esame, rappresentando anzi l’interesse stesso a stipulare il contratto assicurativo, altrimenti nullo, e dunque è necessario seguire il fil rouge segnato da questo concetto fondamentale, che è per l’appunto integrato dal rischio assicurabile. Sempre in punto di validità del contratto in esame, nel caso specifico della R.C., è inoltre necessario che l’incertezza dell’impoverimento del patrimonio del danneggiante-assicurato permanga sino al momento di inizio dell’assicurazione.

Già le Sezioni Unite 6 maggio 2016, n. 9147, avevano ammesso l’assicurabilità dei rischi pregressi anche con il modello delle claims made, che si apprezzava perché tale clausola afferiva «a un solo elemento del rischio garantito, la condotta colposa posta già in essere e peraltro ignorata, restando invece impregiudicata l’alea dell’avveramento progressivo degli altri elementi costitutivi dell’impoverimento patrimoniale del danneggiante-assicurato». Sempre nella medesima pronuncia, le Sezioni Unite avevano inoltre stabilito che si doveva escludere un’aprioristica censura di vessatorietà della claims made rilevante ai sensi dell’art. 1341 c.c. in quanto la stessa non era diretta a restringere la responsabilità dell’assicuratore (sulla pronuncia resa a Sezioni Unite nel 2016, cfr. U. CARNEVALI, La clausola ‘claims made’ nella sentenza delle Sezioni Unite, in Contr., 2016, 753 ss.; U. CARNEVALI, La clausola ‘claims made’ e le sue alterne vicende nella giurisprudenza di legittimità, in Contr., 2017, 387 ss.; G. FACCI, Le incerte conseguenze in caso di nullità della clausola ‘claims made’, in Nuova giur. civ. comm., 2016, 1523 ss.).


Riprendendo proprio tali argomentazioni, le Sezioni Unite, con la pronuncia in commento, hanno ritenuto che tanto l’espresso riconoscimento normativo delle clausole claims made quanto il disposto dell’art. 1932 c.c. consentano di derogare al regime di cui all’art. 1917, comma 1, c.c., rimanendo sempre nell’alveo dell’assicurazione contro i danni (art. 1904 c.c.). E poiché le numerose disposizioni normative in tema di clausole claims made non consentono più di dubitare del riconoscimento legislativo della figura, e dunque del suo carattere tipico, proprio tale considerazione deve far superare, a parere della Corte di Cassazione, la questione della meritevolezza ancorata al presupposto dell’atipicità contrattuale per fare spazio ad un diverso tipo di analisi.
In altre parole, proprio perché la clausola claims made deve ormai ritenersi tipizzata, viene meno ogni fondamento all’argomentazione che sottoponeva al rigoroso scrutinio cui sono soggette le pattuizioni innominate quanto convenuto in sede di polizza. Si impone invece, a parere del Supremo Collegio, la necessità di testare la singola clausola sotto il profilo dell’art. 1322, comma 1, c.c., verificando se la stessa rispetti i limiti imposti dalla legge, con particolare attenzione alla c.d. causa in concreto.


L’aspetto della meritevolezza – in quanto condizione essenziale alla validità delle clausole stesse – costituisce un tema particolarmente dibattuto in tema di claims made ed è, tra le questioni affrontate dalla giurisprudenza in commento, almeno a parere della scrivente, la più rilevante in quanto colpisce nel segno il particolare equilibrio su cui si regge il contratto assicurativo. Infatti, come ben sanno gli esperti del settore, ma anche chiunque abbia mai sottoscritto una polizza, il contratto di assicurazione risulta caratterizzato ab origine da una, per così dire, presenza ingombrante, ovvero quella della compagnia (sugli aspetti principalmente problematici della clausola claims made, con puntuali richiami alla prassi delle Corti, v. V. AMENDOLAGINE, La clausola ‘claims’ made nella giurisprudenza, in Giur. It., 2018, 217 ss.).
Curiosamente, la firma di una polizza è una delle poche occasioni offerte dal mondo del diritto in cui tanto i giudici di legittimità quanto il quivis de populo condividono la stessa preoccupazione: ovvero che l’assicuratore non rivolga a proprio vantaggio la propria forza contrattuale, alterando il corretto bilanciamento degli interessi in gioco. Che la questione sia focale è dimostrato dal fatto che già le precedenti Sezioni Unite, con pronuncia 6 maggio 2016, erano state chiamate ad affrontare lo stesso argomento, escludendo che una clausola claims made impura dovesse ritenersi, di per sé, vessatoria, in quanto volta a limitare l’oggetto del contratto in esame e non la responsabilità dell’assicuratore (cfr. M. FERMEGLIA, «Quando la clausola ‘claims made’ è vessatoria? Finalmente una risposta della Cassazione», in Nuova giur. civ. comm., 2016, 365 ss.: G. C. ADRIANO, Clausole di esonero e di limitazione della responsabilità civile, Roma, 2009, 98 ss.; G. VOLPE PUTZOLU, Contratto di assicurazione e clausole abusive, in Diritto privato. Condizioni generali di contratto e clausole vessatorie, Padova, 1997, 156 ss.).


La Corte di Cassazione aveva tuttavia avvertito l’interprete che la claims made, «in presenza di determinate condizioni, può […] essere dichiarata nulla per difetto di meritevolezza ovvero, laddove sia applicabile la disciplina di cui al decreto legislativo n. 206 del 2005, per il fatto di determinare, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto»: non un problema di vessatorietà, ma di meritevolezza.
La positiva valutazione della meritevolezza della claims made appariva già due anni fa dunque il vero ago della bilancia nella sopravvivenza della clausola in oggetto. Tale scrutinio, a parere delle Sezioni Unite 6 maggio 2016 doveva essere compiuto in concreto, censurando dunque tutti quei patti «oggettivamente non equi e gravemente sbilanciati», caratterizzati altresì dalla violazione delle regole di comportamento ispirate al dovere di solidarietà costituzionalmente garantito.
Molti interpreti, nell’analisi della sentenza 6 maggio 2016, avevano tuttavia ritenuto che avesse segnato «un traguardo soltanto apparente, nella misura in cui il rimando alla valutazione di meritevolezza in concreto degli interessi, rimessa al giudice del merito e insindacabile in sede di legittimità, per l’elevato grado di discrezionalità che reca, lasciava presagire esiti precari e discordanti, e una buona dose di incertezza giuridica» (I. RIVA, Le clausole ‘claims made’ nell’assicurazione della responsabilità civile, tra resistenze giudiziali e coperture obbligatorie, in Contr. impr., 2018, 1062).
Altri interpreti, sempre in punto di meritevolezza, si erano dimostrati ancora più critici, suggerendo addirittura che un simile scrutinio avrebbe prodotto l’effetto di considerare «“immeritevoli” di tutela, e dunque giuridicamente “viziate” […] le clausole claims inserite nelle polizze di assicurazione (obbligatoria) della responsabilità professionale, rispetto alle quali sarebbero in gioco non tanto, o non solo, i rapporti tra compagnia e assicurato, ma anche e soprattutto quelli tra professionista e terzo “essendo stato quel dovere previsto nel preminente interesse del danneggiato, esposto al pericolo che gli effetti della colpevole e dannosa attività della controparte restino, per incapienza del patrimonio della stessa, definitivamente a suo carico”. Insomma, la formula claims finirebbe per non avere effetto proprio nel settore in cui la stessa conosce maggior diffusione» (così M. HAZAN, La singolare vicenda della ‘claims made’, prima e dopo le Sezioni Unite (“Piacer figlio d’affanno; Gioia vana…”), in Danno resp., 2016, 962).
In altre parole, proprio le incertezze in punto di meritevolezza hanno giustificato un nuovo intervento del Supremo Collegio sul medesimo aspetto affrontato appena due anni prima.


Le Sezioni Unite, nella sentenza 24 settembre 2018, ritengono di dover puntualizzare che il necessario vaglio di meritevolezza si configura come particolarmente stringente in quanto il contratto assicurativo presenta caratteristiche peculiari. Tali devono considerarsi l’asimmetria di forza contrattuale tra le parti o la sussistenza nella pratica di meccanismi potenzialmente penalizzanti posti all’esordio e allo scadere della garanzia contrattuale, capaci di determinare considerevoli “buchi” di copertura (sulla problematica dei c.d. “buchi” di copertura, cfr. G. COLOMBO, Meritevolezza delle clausole ‘claims made’ tra restaurazioni imperative ed alterazione del sinallagma, in Danno e resp., 2018, 633 ss.).


Proprio tali circostanze giustificano, nell’argomentazione del Supremo Collegio, che il giudizio di meritevolezza ricomprenda anche il momento antecedente e quello successivo alla vigenza in senso stretto del contratto assicurativa (S. MONTICELLI, Il giudizio d’immeritevolezza della ‘claims made’ agli albori della tipizzazione della clausola, in Danno resp., 2017, 452 ss.; F. GRECO, La clausola ‘claims made’ tra vessatorietà e meritevolezza in concreto: l’erosione dell’autonomia contrattuale nell’interpretazione della giurisprudenza, in Danno resp., 2017, 469 ss.).


In tale ottica, ad un vaglio particolarmente rigoroso sono sottoposti gli obblighi di informazione gravanti sull’assicuratore in fase precontrattuale, oltre al contenuto dell’accordo, non escludendo che «all’esito dell’interpretazione rimessa al giudice del merito e da condursi secondo i criteri legali (tra cui quello del comportamento delle parti che produce la genesi del vincolo contrattuale: art. 1362, secondo comma, c.c.), si possa giungere a riconoscere un’implementazione del regolamento negoziale».


Dal momento che la tutela consumeristica si applica al diritto assicurativo, a parere delle Sezioni Unite, solo quale rimedio estremamente residuale, non essendo la posizione del consumatore del tutto paragonabile a quella dell’assicurato, e che la legge per l’assicurazione in tema di R.C. e dei professionisti fissa solo le garanzie minime del relativo contratto di assicurazione, inderogabili in peius, è allora particolarmente importante l’analisi della causa concreta perseguita dalle parti.


Ecco che l’interprete deve spingersi a valutare non «l’equilibrio economico delle prestazioni, che è profilo rimesso esclusivamente all’autonomia contrattuale», ma ad «indagare, con la lente della buona fede contrattuale, se lo scopo pratico del regolamento contrattuale “on claims made basis” presenti un arbitrario squilibrio giuridico tra rischio assicurato e premio». Nel caso di specie, la corrispettività si fonda precisamente su una «relazione oggettiva e coerente con il rischio assicurato, attraverso criteri di calcolo attuariale» (sulla corrispettività del patto di manleva, G. C. ADRIANO, Patti di manleva, cit., 54 ss.; più precisamente sul sindacato di meritevolezza, invece, G. COLOMBO, Meritevolezza, cit., 630 ss.). Inoltre, il descritto obbligo di adeguatezza del contratto assicurativo rispetto allo scopo che si prefigge costituisce specificazione dei più generali principi di buona fede e correttezza.


Le norme dettate dal Codice Civile si devono intendere come norme minime di tutela, «regole di struttura» orientate alla realizzazione dello scopo del contratto tenuto altresì conto delle istanze sociali, come tali inderogabili in peius dalle parti, pena la nullità del contratto, salvo il disposto dell’art. 1419, comma 2, c.c. Più precisamente sul punto, è proprio alla luce di quanto detto sinora che si giustificano le diverse forme di tutela riconosciute dalla Corte di Cassazione al contraente-assicurato, che possono spingersi ad investire, «in termini di effettività, diversi piani, dalla fase che precede la conclusione del contratto sino a quella dell’attuazione del rapporto, con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili implicati, ossia (esemplificando): responsabilità risarcitoria precontrattuale anche nel caso di contratto concluso a condizioni svantaggiose; nullità, anche parziale, del contratto per difetto di causa in concreto, con conformazione secondo le congruenti indicazioni di legge o, comunque, secondo il principio dell’adeguatezza del contratto assicurativo allo scopo pratico perseguito dai contraenti; conformazione del rapporto in caso di clausola abusiva (come quella di recesso in caso di denuncia di sinistro)».
Riassumendo quanto detto sinora, le Sezioni Unite hanno affermato innanzitutto la tipicità della clausola claims made, con ciò superando definitivamente il precedente orientamento della giurisprudenza di legittimità con cui si affermava che «il contratto di assicurazione della responsabilità civile con la clausola claims made non rientra nella fattispecie astratta tipica prevista dall’art. 1917 cod. civ., ma costituisce un contratto atipico (da ritenersi in linea generale lecito ex art. 1322 cod. civ.)» (Cass. Sezioni Unite 15 marzo 2005, n. 5624). La clausola claims made è, dunque, uno strumento negoziale tipico, riconosciuto e disciplinato espressamente da molte disposizioni normative italiane, europee ed internazionali.


In secondo luogo, si conferma la non vessatorietà aprioristica della clausola claims made, come già ritenuto dalle Sezioni Unite 6 maggio 2016, in quanto una simile pattuizione appare diretta solamente a delimitare l’oggetto del contratto, ma non ad escludere la responsabilità dell’assicuratore.
In terzo luogo, anche la richiesta risarcitoria, secondo quanto ritenuto dalle Sezioni Unite, può essere qualificata come “sinistro”, purché tutto l’assetto negoziale venga poi sottoposto ad un’attenta analisi della causa in concreto. Alle parti viene concesso di introdurre pattiziamente un concetto di sinistro diverso da quello tradizionale, coincidente con l’avveramento del rischio, individuato dalla Terza Sezione nell’«evento possibile, futuro e incerto, oggettivamente esistente e non artificiosamente creato, derivante da causa non voluta pregiudizievole per l’assicurato».


Infine, le Sezioni Unite, coerentemente con la ritenuta tipicità, hanno escluso la sottoponibilità di tali clausole ad uno scrutinio di meritevolezza condotto ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c., trattandosi, ormai, di uno strumento negoziale tipico. Si rende invece necessario un controllo, da parte del giudice, particolarmente rigoroso per verificare, in primo luogo, la rispondenza della singola pattuizione ai valori di solidarietà sociale tutelati dalla Costituzione e, in secondo luogo, per vagliare l’equilibrio dell’accordo nel suo complesso, onde correggere disallineamenti significativi tra rischio assicurato e premio.


Il passaggio dall’art. 1322, comma 1, c.c., al comma 2 è, in sé stesso considerato, una sorta di rivoluzione copernicana, un palmare cambiamento di prospettiva. La figura viene ammessa esplicitamente dall’ordinamento, e con ciò legittimata, ma sarà necessario sottoporre ciascuna pattuizione ad uno scrutinio particolarmente rigoroso, a fronte della preoccupazione legislativa per l’indubbia forza contrattuale dell’assicuratore sull’altro contraente. È, insomma, il vaglio della meritevolezza la cruna dell’ago attraverso cui devono passare le clausole claims made per poter spiegare tutti i loro effetti nella circolazione giuridica.


Sennonchè, anche di questa pronuncia si potrebbe forse dire che segna «un traguardo soltanto apparente» (I. RIVA, Le clausole, cit, 1062), in quanto, lasciando la fatidica valutazione di meritevolezza interamente al giudice, non pare migliorare il decisum del 2016 sul piano della (in)certezza giuridica.


Per sapere se questo orientamento riuscirà a placare i numerosi quesiti sul tema in esame non resterà che attendere le pronunce dei giudici: ed allora sapremo se le Sezioni Unite del 2018 hanno impersonato lo spirito risolutivo di Copernico, o, più scenograficamente ma con minor risultato pratico, quello del Gattopardo.

INTERESSI MORATORI E USURA. CONSIDERAZIONI A MARGINE DI CASSAZIONE 30 OTTOBRE 2018, N. 27442

di Alessandro Purpura

Con la pronuncia n. 27442 del 30 ottobre 2018 (rel. Rossetti), la Terza Sezione Civile della Corte di Cassazione ha raggiunto un approdo di indubitabile rilievo sul controverso tema dei rapporti tra mora e usura.
Sebbene il principio di diritto enunciato (con cui sono stati dichiarati nulli gli interessi moratori convenzionali eccedenti il tasso soglia dettato dalla legislazione antiusura) non rappresenti una novità nella giurisprudenza della Corte (tra le quali, da ultimo, Cass. civ., sez. VI, 4 ottobre 2017, n. 23192; Cass. civ., sez. VI, 6 marzo 2017, n. 5598; Cass. pen., sez. II, 8 febbraio 2017, n. 8448; in tempi più risalenti, il più significativo precedente è Cass. civ., sez. I, 9 gennaio 2013, n. 850 – in Banca, borsa, titoli di credito, 2013, II, 501 ss. con nota di A. DOLMETTA, Su usura e interessi di mora: questioni attuali – che ha richiamato Corte Cost. 25 febbraio 2002, n. 29), risulta apprezzabile il rigore argomentativo con cui l’ordinanza sposa la tesi della compatibilità tra la mora e l’usura. A tal fine, la pronuncia si manifesta solerte nel respingere tutte le obiezioni mosse alla pretesa diversità strutturale tra interessi corrispettivi e moratori, oggetto piuttosto di un “aforisma scolastico” – come la Corte lo ha definito – “privo di fondamento storico e sistematico”.
La soluzione avallata dai giudici di legittimità non stupisce neppure quando il Collegio con una chiosa conclusiva – quindi più concisamente argomentata – soggiunge che il riscontro dell’usurarietà degli interessi convenzionali moratori debba compiersi confrontando il saggio degli interessi pattuito con il tasso soglia calcolato con riferimento a quel tipo di contratto e che, a fronte della nullità della clausola, si rende necessario attribuire gli interessi al tasso legale secondo le norme generali. Si tratta, infatti, di osservazioni che, stante l’inapplicabilità dell’art. 1815, comma 2, c.c. agli interessi convenzionali moratori (per la quale, ex multis, U. SALANITRO, Usura e interessi moratori: ratio legis e disapplicazione del tasso-soglia, in Gli interessi usurari. Quattro voci su un tema controverso a cura di G. D’Amico, Torino, 2017, 128 ss.) rievocano posizioni dottrinarie note e già solidamente argomentate (G. PASSAGNOLI, Il contratto usurario tra interpretazione giurisprudenziale e interpretazione “autentica”, in Squilibrio e usura nei contratti a cura di G. Vettori, Padova, 2002, 60 ss.; F. PIRAINO, Usura e interessi, in Gli interessi usurari, cit., 212 ss.; S. PAGLIANTINI, Spigolature su di un idolum fori: la c.d. usura legale del nuovo art. 1284 c.c., in Gli interessi usurari, cit., 75 ss.), seppure distanti dalle determinazioni interpretative rese dalla Banca d’Italia (ci si riferisce ai “Chiarimenti in materia di applicazione della legge antiusura” resi dalla Banca d’Italia il 3 luglio 2013 e alle “Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge antiusura” del luglio 2016) e dalla giurisprudenza ABF (ex multis, ABF, Coll. coord., 24 giugno 2014, n. 3955, in Contratti, 2015, 257 ss., con nota di G. COLANGELO, Interessi moratori. Divergenze tra ABF e Corte UE, Corte Costituzionale e Corte di Cassazione; ABF Roma, 23 maggio 2014, in Contratti, 2014, 737 ss., con nota di F.P. PATTI, Clausola vessatoria sugli interessi moratori e integrazione del contratto; ABF, Coll. coord., 28 marzo 2014, n. 1875, in Foro it., 2014, I, 1130), rispetto alle quali è inevitabile un confronto.
Si dubita, tuttavia, che le notazioni conclusive dell’ordinanza della Corte siano davvero valevoli a raggiungere quel dichiarato fine di evitare ulteriore contenzioso. Ci si immagina, anzi, che la pronuncia in commento non riuscendo a sopire l’intenso dibattito, alimenterà incertezze applicative, tali da sollecitare l’intervento delle Sezioni Unite o quello del legislatore, già da più parti auspicato.
Il tema è, infatti, animato da posizioni avverse in ciascuno dei nodi problematici in cui esso si dipana (per una ricognizione dei quali, ex multis, G.B. FAUCEGLIA, Brevi note sull’accertamento dell’interesse di mora nel superamento del tasso soglia, in Banca, borsa, titoli di credito, 2018, 4, 435 ss.; N. RIZZO, Gli interessi moratori usurari nella teoria delle obbligazioni pecuniarie, in Banca, borsa, titoli di credito, 2018, 3, 359 ss.), di seguito menzionati con estrema concisione: alla ritenuta incompatibilità tra gli interessi moratori e la disciplina antiusura, veicolata da un’idea “troppo angusta” di corrispettività (così definita da N. RIZZO, Gli interessi moratori usurari, cit., 359) si è contrapposta la tesi che, muovendo dalla sostanziale identità di funzione degli interessi moratori con gli interessi corrispettivi, ha giustificato l’applicazione ai primi della legislazione antiusura; l’opzione per l’incompatibilità ha sollevato la questione del rimedio calzante agli interessi moratori eccessivi, spesso ammessi a una riduzione equitativa ai sensi dell’art. 1384 c.c., sul presupposto di una loro (non pacifica) ascrivibilità alla clausola penale; viceversa, ritenuti gli interessi moratori rilevanti ai fini della legislazione antiusura, è stata sollevata la problematica dell’accertamento dell’usurarietà, in assenza di un tasso soglia individuato ad hoc dal legislatore; in tal caso, o si è applicato agli interessi moratori il tasso effettivo globale medio (di seguito, TEGM) o, in ossequio a un principio di simmetria, si sono indagate soluzioni alternative per far fronte a un problema di disomogeneità tra il tasso effettivo del singolo rapporto, inclusivo della mora, e il TEGM, che non tiene invece conto della mora; la questione risulta, poi, maggiormente articolata ove si consideri che il Ministero dell’Economia e delle Finanze con decreto ha incrementato il tasso di interesse corrispettivo di un quid pluris per gli interessi moratori, scontrandosi, tuttavia, con l’obiezione di illegittimità della determinazione ministeriale e conseguente disapplicazione; e, ancora, il dibattito sorto sulle possibili conseguenze di un interesse moratorio usurario si è incentrato sulle difficoltà applicative dell’art. 1815, comma 2, c.c., sulla possibilità di percorrere soluzioni volte a evitare la conversione del mutuo in gratuito e sulla questione di un eventuale riflesso dell’usurarietà dell’interesse moratorio pattuito sull’interesse corrispettivo non usurario.

Chiamata a pronunciarsi su alcune delle esposte questioni, la Corte di Cassazione era stata adita sul ricorso avverso una sentenza della Corte di Appello di Milano (Corte App. Milano 6 giugno 2016, n. 2232), che aveva rigettato l’appello proposto contro una decisione del giudice meneghino di prime cure (Trib. Milano 23 dicembre 2014, n. 15315). Questi, nello specifico, aveva a suo tempo negato fondamento alla domanda con la quale gli attori – sul presupposto dell’inadempimento delle rate di un contratto di leasing – chiedevano la declaratoria di nullità ai sensi dell’art. 1815, comma 2, c.c. per violazione della normativa antiusura degli interessi moratori pattuiti.
La parabola motivazionale con cui i giudici di legittimità accolgono il primo motivo di ricorso, applicando la legislazione antiusura agli interessi convenzionali moratori, si presta ad essere schematicamente ricondotta a tre punti cruciali, ciascuno dei quali polarizza una pluralità di questioni: la compatibilità tra la mora e l’usura, argomentata da una sostanziale identità di funzione tra interessi corrispettivi e moratori, onde renderne ingiustificato un trattamento differenziato ai fini del rilievo dell’usura; il riscontro dell’usurarietà degli interessi di mora mediante il confronto con il tasso soglia calcolato con riferimento a quel tipo di contratto, reso necessario dalla impraticabilità di un incremento del tasso effettivo globale (di seguito, TEG) di 2,1 punti percentuali, in assenza di una previsione legislativa in tal senso; infine, le conseguenze sul rapporto contrattuale della nullità dell’interesse convenzionale di mora usurario, che – stante una persistente diversità tra interessi corrispettivi e moratori quanto alla causa – sono ravvisate dalla Corte nella corresponsione degli interessi al saggio legale, essendo precluso in tale evenienza il medesimo trattamento che l’art. 1815, comma 2, c.c. riserva agli interessi corrispettivi.

Relativamente al primo punto, la Cassazione confuta la tesi sostenuta dalla Corte di Appello di Milano, che aveva professato l’ontologica disomogeneità tra gli interessi corrispettivi e quelli di mora.

Preme allora soffermarsi propedeuticamente sull’orientamento dal quale i giudici di legittimità si sono discostati. Secondo l’orientamento che propone una diversità di funzione tra gli interessi corrispettivi e i moratori, i primi, necessari nel rapporto contrattuale, costituirebbero la remunerazione di un capitale con finalità di lucro, assente piuttosto nei secondi, soltanto eventuali (essendo condizionati all’inadempimento del debitore), qualificabili come sanzione convenzionale o misura di coazione indiretta, in tal senso, assimilabili alla clausola penale. A corollario di un’affermazione che si dispiega sotto un profilo strutturale e funzionale consegue l’inapplicabilità della disciplina antiusura agli interessi moratori.
Sulla medesima traiettoria della soluzione accolta dalla Corte di Appello meneghina si assesta anche una parte della dottrina (cfr. G. CARRIERO, Credito, interessi, usura: tra contratto e mercato, in Banca, borsa, titoli di credito, 2016, 1, 104 ss.) che ha richiamato gli esiti conformi, ai quali è pervenuta sul tema la giurisprudenza ABF. In particolare, le pronunce dell’Arbitro hanno valorizzato il profilo temporale che la distinzione tra interessi corrispettivi e moratori investe: i primi sono corrisposti in dipendenza di un equilibrio concordato nel quale è definito l’arco temporale, incerto quanto ai secondi che compensano il mancato uso per un tempo non prevedibile. La puntualizzazione induce a considerare la diversa intensità del rischio creditorio sottesa alla determinazione della misura degli interessi corrispettivi, da un lato, e degli interessi moratori, dall’altro. La prima misura, pertanto, presuppone la puntualità dei pagamenti dovuti, mentre la seconda presuppone l’incertezza relativa al momento della solutio, “posto che il soddisfacimento delle ragioni creditorie non è più affidato alla fisiologica esecuzione del contratto, ma ai rimedi che assistono il debitore deluso, il quale può anche rimanere tale per sempre. Da ciò deriva la necessità logica di differenziare i due tipi di interessi” (il riferimento è ad ABF, Coll. coord., 28 marzo 2014, n. 1875, cit.). Seguendo tale orientamento, senza distinzione alcuna tra penale una tantum o interessi moratori, ci si indirizza verso l’applicazione all’interesse di mora della struttura rimediale della riduzione ad equità di cui all’art. 1384 c.c. (cfr. A. DOLMETTA, Su usura e interessi di mora: questioni attuali, cit., 511).
La menzionata opzione ermeneutica – alla quale è incline larga parte della giurisprudenza di merito (ex multis, Trib. Monza 15 dicembre 2015, n. 3083, in Diritto, www.diritto.it; Trib. Treviso 11 aprile 2014, in Il caso, www.ilcaso.it; Trib. Trani 10 marzo 2014 in Assoctu, www.assoctu.it) – è allineata, come si è accennato, ai decreti del Ministero dell’Economia e delle Finanze (che già con d.m. 25 marzo 2003 sanciva esplicitamente l’esclusione degli interessi moratori dalla base di calcolo del TEGM), alle sopra riferite determinazioni della Banca d’Italia e alla più volte indicata giurisprudenza ABF espressasi in tal senso. Nello specifico, all’art. 4, comma 2, dei citati “Chiarimenti” del 3 luglio 2013 l’Autorità di vigilanza, dopo avere ribadito che gli interessi di mora sono esclusi dal calcolo del TEG, per evitare di “considerare nella media operazioni con andamento anomalo” – essendo dovuti gli interessi moratori solo a seguito di un eventuale inadempimento da parte del cliente – espone un’ulteriore ragione, di ordine funzionale, a sostegno delle proprie conclusioni, precisando che, essendo gli interessi moratori più alti per compensare la banca del mancato adempimento, se fossero inclusi nel TEG medio “potrebbero determinare un eccessivo innalzamento delle soglie, in danno della clientela”. La stessa Autorità richiama nel provvedimento la disciplina comunitaria sul credito al consumo (dir. UE/2008/48) che esclude dal calcolo del TAEG le somme pagate per l’inadempimento di un qualsiasi obbligo contrattuale, inclusi gli interessi di mora. E, tuttavia, altrove sul punto già si era rilevato che lo scopo della disciplina europea in questa materia non costituisce – come per le norme antiusura – un giudizio di liceità sull’equilibrio economico del contratto, ma la creazione di un complesso di obblighi di informazione che rendono edotto il consumatore delle condizioni e del costo del credito, allo scopo di consentire a questi di potersi autodeterminare con piena consapevolezza (N. RIZZO, Gli interessi moratori usurari, cit., 365).
A sostegno di un’incompatibilità tra usura e mora, si è altresì obiettato che lo stesso legislatore ha ammesso all’art. 2 lett. e del d.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231, un tasso di interesse legale di mora di per sé usurario, per disincentivare i ritardi nei pagamenti nelle transazioni commerciali (si tratta di un interesse di mora su base giornaliera, pari al saggio di riferimento, maggiorato di otto punti percentuali). L’argomento, però, non è parso dirimente, ben potendo replicarsi che la specifica previsione legislativa costituisce una deroga che era necessario esplicitare proprio a fronte di una generale sottoposizione degli interessi di mora alla disciplina antiusura.

Orbene, dall’orientamento avallato dalla Corte di Appello la Cassazione in commento prende le mosse, accogliendo la prospettazione dei ricorrenti sulla scorta di quattro argomenti dal tenore letterale, sistematico, finalistico e storico.
Il primo argomento è letterale: il micro-sistema normativo costituito dagli articoli 644, commi 1 e 3, c.p. e dall’art. 2, comma 4, della legge 7 marzo 1996, n. 108, non reca traccia alcuna di una distinzione tra interessi corrispettivi e moratori. Se il comma 1 dell’art. 644 c.p. incrimina la sola dazione o promessa di interessi usurari “in corrispettivo” – ad avviso degli “ermellini” – non ne sarebbero esclusi gli interessi di mora. Anche gli interessi che fanno fronte alla mora rappresentano egualmente “fitto del capitale dovuto”, richiamando una celebre espressione paretiana, come si evince dalla loro funzione di tenere indenne il creditore della perduta possibilità di impiegare il capitale dovutogli. La volontarietà da parte del creditore della privazione dei frutti del capitale, sottesa agli interessi corrispettivi e assente nei moratori, non sbiadisce l’omogeneità funzionale tra le due species.
Può quindi osservarsi fin d’ora che l’argomento non manca di concessioni alla diversità tra interessi corrispettivi e moratori. Lo è l’involontarietà della privazione del godimento del capitale da parte del creditore per gli interessi di mora, ma anche la necessità della mora per la decorrenza – dunque, eventuale e differita – di questi ultimi, a fronte della volontarietà della mancata fruizione del capitale che giustifica la decorrenza – stavolta, immediata – degli interessi corrispettivi. E tuttavia non si tratta di differenze tali da giustificare un mancato rilievo degli interessi di mora ai sensi delle norme richiamate.
In tema di obbligazioni pecuniarie, d’altronde, si ravvisa il principio della naturale fecondità del denaro, che impone al debitore di compensare il creditore dei frutti che il capitale gli avrebbe garantito anche ove quest’ultimo non avesse ricevuto tempestivamente la somma data a mutuo. Ulteriore conferma, questa, che gli interessi moratori remunerano un capitale, né più, né meno, che gli interessi corrispettivi. La moneta, infatti, non costituisce soltanto una misura di valori, ma anche uno strumento di scambio (in tal senso si era espressa, Cass. civ., Sez. Unite, 16 luglio 2008, n. 19499, sul tema della prova del maggior danno nelle obbligazioni pecuniarie).
A fortiori, la Corte adduce che l’art. 1, comma 1, del d.l. 29 dicembre 2000, n. 394 (conv. nella legge 28 febbraio 2001, n. 24) prevede che l’usurarietà sia valutata al momento della pattuizione “a qualsiasi titolo”, essendo dunque irrilevante la qualità giuridica della fonte dell’obbligazione da interessi per l’assoggettamento alle norme antiusura, come comprovato dai lavori preparatori di quella stessa legge. La relativa relazione di accompagnamento in aula (al punto 4 del d.d.l. S-4941) confermava l’intento legislativo di chiarire che l’accertamento di usurarietà attenesse a qualunque tipo di tasso di interesse “sia esso corrispettivo, compensativo o moratorio”.
Con il secondo argomento – qualificato come “sistematico” – la Corte osserva che l’art. 1831, comma 4, del codice civile del 1865, con il quale era fatto divieto di pattuire in forma orale interessi ultralegali, al fine di arginare fenomeni usurari, non è stato riprodotto nel codice del 1942 perché – come dichiarato al par. 594 della Relazione del ministro guardasigilli al vigente codice civile – “contro l’usura può oggi reagirsi penalmente” per tutte le pattuizioni di interessi, tanto corrispettivi, quanto moratori.
Ulteriore conferma della sottoposizione degli interessi moratori alla disciplina antiusura risiede nella constatazione che ai sensi dell’art. 1284, comma 3, c.c. la forma scritta ad substantiam prevista per la pattuizione di interessi oltre il limite previsto dalla legge valga sia per i corrispettivi, sia per i moratori. Sarebbe allora illogico – secondo le motivazioni della Terza Sezione – dinanzi alla disciplina antiusura discriminare le due species di interessi, atteso che l’art. 1284, comma 3, c.c. condivide con il divieto di usura la medesima finalità di prevenire il rischio di approfittamento da parte del creditore.
L’osservazione anticipa il terzo argomento (interpretazione “finalistica”), volto a individuare nelle finalità della legge 108/1996 – la tutela delle vittime dell’usura e il superiore interesse pubblico all’ordinato e corretto svolgimento delle attività economiche – una portata attrattiva degli interessi moratori all’ambito di applicazione della legge. Ove così non fosse, l’inadempimento da parte del debitore, escluso dalla disciplina antiusura, risulterebbe per il creditore più allettante di quanto non gli risulti l’adempimento, soggetto piuttosto alle cautele contro i suoi approfittamenti.
L’ulteriore argomento addotto dalla Corte – il quarto, di ordine storico – dimostra che il discrimine ontologico e funzionale tra interessi corrispettivi e moratori, invocato dai ricorrenti, costituisce un falso storico, che la Cassazione denuncia essersi affermato per fini circoscritti, tramandato per “pigrizia esegetica” e privo in epoca attuale di una giustificazione teorica.
Già nel diritto romano classico gli interessi dovuti per convenzione (c.d. foenus ex conventione) e quelli dovuti per diritto pretorio (c.d. ex officio iudicis), tra i quali rientravano le usurae moratoriae, assolvevano a una medesima funzione di remunerazione del capitale del quale il proprietario era stato temporaneamente privato, differendo soltanto nella causa (cfr. A. ARNESE, Usura e modus. Il problema del sovraindebitamento dal mondo antico all’attualità, Bari, 2013, 1 ss.; A. CHERCHI, Ricerche sulle “usurae” convenzionali nel diritto romano classico, Napoli, 2012, 1 ss.). Quel limite dettato per l’usura pattizia, oltre il quale gli interessi erano illegittimi, pertanto, si applicava anche all’usura originata da mora. Dal divieto di pattuire interessi usurari si giunse, successivamente, al divieto canonistico di interessi tout court, sulla scorta di un’interpretazione di un passo del Vangelo di Luca (mutuum date nihil inde sperantes, Luca, 6, 35) ad opera dei Padri della Chiesa del V e del VI sec. (cfr. F. MARINELLI, Dal Vangelo di Luca al limite legale dell’interesse lecito, in La disciplina degli interessi monetari. Interessi, anatocismo ed usura a seguito della L. 28 febbraio 2001, n. 24 a cura di F. Marinelli, Napoli, 2002, 1 ss.). Già però dal XII sec. il rifiorire dei commerci richiese una serie di deroghe legittime al divieto, tra le quali figuravano gli interessi moratori, che pur dovevano essere inferiori al tasso previsto dagli usi locali (mos regionis). E, tuttavia, nei secoli successivi mai si dubitò che l’unica differenza tra le due tipologie di interessi potesse riguardare la fonte (la loro causazione) e la decorrenza, e non la funzione e, dunque, la loro natura. Una convinzione – questa – che si tramandò nei secoli attraverso la Scuola Culta, il diritto comune, il giusnaturalismo, e che fu poi recepita nel Code Napoleon.
A conclusione della sapiente ricostruzione storica, la pronuncia al vaglio semmai constata che il diverso referente codicistico dei due tipi di interessi (art. 1282 c.c. per i corrispettivi e art. 1224 c.c. per i moratori) costituisce il retaggio dell’unificazione del codice civile e di commercio sotto il codice del 1942: l’art. 41 cod. comm. del 1882 fu esteso a tutti i crediti e diede origine all’art. 1282 c.c.; il già menzionato art. 1831 cod. civ. del 1865 fu trasposto nell’art. 1224 c.c. Ma la diversità delle due norme attuali non può bastare a sottrarre gli interessi moratori alla disciplina a repressione dell’usura.

Pronunziatasi esaustivamente sulla compatibilità tra l’usura e gli interessi di mora, la Terza Sezione – seppure con minore dovizia argomentativa – giunge alla questione ulteriore delle modalità di accertamento dell’usurarietà di tale species di interessi, che deve compiersi “confrontando puramente e semplicemente il saggio di interesse pattuito nel contratto con il tasso soglia calcolato con riferimento a quel tipo di contratto senza alcuna maggiorazione o incremento” (punto 1.11 della pronuncia in esame).
Come si è accennato, la conclusione della Corte è controversa, essendo stato obiettato che il tasso soglia deve adeguarsi alle diverse vicende del rapporto di obbligazione, così da conformare il giudizio di usurarietà in modo coerente (G. D’AMICO, Interessi usurari e contratti bancari, cit., 30 ss.) e che, altrimenti, sorgerebbe un problema di disomogeneità dei valori da considerare nel tasso soglia, che ha la funzione di evitare che si pretendano costi sproporzionati rispetto a quelli mediamente praticati dagli operatori economici, mediante il raffronto tra entità omogenee (U. SALANITRO, Usura e interessi moratori: ratio legis e disapplicazione del tasso-soglia, cit., 141 s.).
Al fine di evitare il confronto tra tassi disomogenei, dunque, i decreti trimestrali del Ministero dell’Economia e delle Finanze – si è riferito – si sono adoperati per riportare i risultati di un’indagine per cui “la maggiorazione stabilita contrattualmente per i casi di ritardato pagamento è mediamente pari a 2,1 punti percentuali”. In assenza di una previsione legislativa che determini una specifica soglia in presenza di interessi moratori, la Banca d’Italia adotta, nei suoi controlli sulle procedure degli intermediari, il criterio in base al quale i TEG medi pubblicati sono aumentati di 2,1 punti percentuali per poi determinare la soglia su tale importo (art. 4, comma 4, Chiarimenti, cit., 3 luglio 2013).
La prassi seguita dalla Banca d’Italia è, dunque, disapprovata dalla Cassazione sul caso in esame, che in assenza di una previsione normativa definisce, piuttosto, “fantomatico” quel tasso di “mora-soglia” ottenuto dall’incremento del tasso soglia. Eppure, le indicazioni della Banca d’Italia costituiscono una “norma tecnica autorizzata” che non viola il potere del legislatore in materia penale, ma riflettono, semmai, il riconoscimento alla posizione di garanzia ricoperta dall’autorità di vigilanza. Il raccordo tra la politica e la tecnica deve, d’altronde, compiersi nel senso della non ingerenza della politica negli spazi di regolazione riservati alle autorità tecniche, che il legislatore deve garantire per attingerne successivamente, al momento del flusso normativo di ritorno (F. CAPRIGLIONE, Il rapporto tra politica e tecnica. Le Autorità di vertice, in Manuale di diritto bancario e finanziario, a cura di F. Capriglione, Milano, 2016, 117 ss.).
La presa di posizione della Corte – che come si è premesso non stupisce, non essendo un novità nel travagliato dibattito sul tema – appare, oltre tutto, distonica rispetto ad altre e recenti occasioni, in cui la Cassazione si è mostrata più deferente verso un principio di simmetria, proponendo una soluzione maggiormente “bilanciata”. Ci si riferisce a Cass. civ., Sez. Unite, 20 giugno 2018, n. 16303 (per un commento della quale, R. MARCELLI, Le Sezioni Unite (n. 16303/18) legittimano la rilevazione usuraria della CMS, secondo le modalità della circolare Banca d’Italia del 2 dicembre 2005, in Il caso.it, 2018), che ha stabilito che le commissioni di massimo scoperto devono essere oggetto di una comparazione separata rispetto a quella riguardante il TEG. La Corte, invocando una comparazione “piena”, ha indotto al raffronto con un apposito tasso, c.d. “CMS soglia”, (ottenuto dall’aumento della media delle commissioni sino alla metà del loro valore, indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 2, comma 1, della legge n. 108 del 1996) e ha previsto, altresì, che l’eventuale eccedenza della commissione in concreto applicata sulla “CMS soglia” debba essere compensata dal “margine” corrispondente alla differenza tra il tasso soglia di usura e quello d’interesse praticato in concreto.

Il terzo e ultimo ordine di questioni attiene alle conseguenze della nullità dell’interesse convenzionale di mora usurario sul rapporto obbligatorio.
Per l’ordinanza in esame la diversità tra interessi corrispettivi e moratori, che persiste quanto alla causa, preclude agli interessi moratori il medesimo trattamento che l’art. 1815, comma 2, c.c. riserva agli interessi corrispettivi.
La ritenuta identità sul piano ontologico e funzionale tra le due tipologie di interessi, con i suoi riflessi in ordine alla compatibilità tra la mora e l’usura, non può affatto inibire un apprezzamento da parte della Corte di talune diversità non trascurabili, che attengono alla fonte. Ebbene, l’art. 1815, comma 2, c.c. non può operare laddove l’interesse abbia fonte nell’inadempimento, come accade per gli interessi di mora, la cui pattuizione individua soltanto un criterio per la determinazione del loro ammontare, essendo presupposta la mora del debitore.
Prescindendo in questa sede da un’indagine sulla natura della previsione normativa richiamata (cfr. A. GENTILI, I contratti usurari: tipologie e rimedi, in Riv. dir. civ., 2001, I, 370 ss.), la Corte condivide, quindi, l’opinione diffusa (ex multis, G. D’AMICO, Interessi usurari e contratti bancari, cit., 43; F. PIRAINO, Usura e interessi, cit., 214; U. SALANITRO, Usura e interessi moratori: ratio legis e disapplicazione del tasso-soglia, cit., 128 s.), secondo cui il rimedio della nullità totale si riferisce ai soli interessi convenzionali di natura corrispettiva, giacché a questi si rivolge l’art. 1815, comma 1, c.c. e tale disposizione non può non incidere sulla portata del comma 2 del medesimo articolo (cfr. E. LABELLA, Interessi di mora e applicabilità della normativa antiusura, in Contratti, 2, 2017, 133 ss.). Si sono, peraltro, già menzionate le obiezioni avanzate in tale evenienza contro la conversione del mutuo in gratuito, che potrebbe destare approfittamenti da parte del debitore che, pur essendo inadempiente, ne otterrebbe un palese vantaggio.
Ciò appare in linea con una delle motivazioni che la Relazione del ministro guardasigilli al vigente codice civile – al citato par. 594 – adduceva alla mancata riproduzione nel codice del 1942 dell’art. 1831, comma 4, del codice civile del 1865 (la previsione del divieto di pattuire in forma orale interessi oltre la misura legale): l’elisione di ogni obbligo di interessi ridondava a vantaggio ingiusto del debitore, il quale “finiva di godere dei capitali altrui senza alcun corrispettivo e poteva sentirsi incoraggiato a promettere spontaneamente un interesse usuraio per non corrispondere poi nemmeno quello legale”.
Verificando la praticabilità di soluzioni alternative, la medesima obiezione di sollecitare approfittamenti da parte del debitore moroso incontrerebbe, allora, la soluzione – non avallata dalla Corte – della nullità totale dell’art. 1418, comma 1, c.c., ove manchi il ricalcolo degli interessi al tasso legale. L’art. 1418, comma 1, c.c., d’altronde, reca in apertura la clausola di esclusione “salvo che la legge disponga diversamente” e, conseguentemente, riserva la sua operatività ove non operi altra previsione normativa.
Esclusa l’applicabilità di una soluzione che azzeri gli interessi moratori, la Cassazione rifugge, altresì, dall’applicare il meccanismo della riduzione di cui all’art. 1384 c.c. (per una estensione agli interessi moratori usurari, tra molti, F. VOLPE, Usura e interessi moratori nel linguaggio dell’Arbitro Bancario Finanziario, in Nuova giur. civ. comm., 2014, I, 495 ss.; e – in tempi più risalenti – G. OPPO, Lo “squilibrio contrattuale” tra diritto civile e diritto penale, in Riv. dir. civ., 1999, I, 534; F. REALMONTE, Stato di bisogno e condizioni ambientali: nuove disposizioni in tema di usura e tutela civilistica della vittima del reato, in Riv. dir. comm., 1997, 779), conseguente alla consueta assimilazione delle convenzioni sugli interessi di mora alle clausole penali (già in M. LIBERTINI, Interessi, in Enc. dir., XXII, Milano, 1972, 129, che – rispetto all’istituto di cui all’art. 1382 c.c. – dà conto della specificità del meccanismo di liquidazione preventiva del danno sotteso agli interessi moratori e della peculiarità dell’obbligazione rimasta inadempiuta).
In conclusione, in presenza di interessi moratori usurari, di fronte alla nullità della clausola, la Corte opta per attribuire al danneggiato gli interessi al saggio legale, secondo le norme ordinarie. La clausola di determinazione del tasso verrebbe, dunque, travolta dalla nullità e gli interessi moratori dovrebbero essere ricalcolati al tasso legale.
Nel tentativo di interpretare la soluzione prospettata dall’ordinanza, in assenza di ulteriori indicazioni da essa fornite, il richiamo alle norme ordinarie risulta, dunque, veicolare l’applicazione dell’art. 1224, comma 1, c.c. che sancisce che, nelle obbligazioni pecuniarie, sono dovuti dal giorno della mora gli interessi legali, anche se non erano dovuti precedentemente e anche se il creditore non provi di aver sofferto alcun danno e che, in presenza di interessi convenzionali corrispettivi superiori al tasso legale prima della mora, un’eguale misura deve essere pattuita per gli interessi moratori. La nullità della convenzione di interessi usurari, sottratta allo stralcio di ogni risarcimento, è quindi una nullità necessariamente parziale che integra il regolamento con gli effetti previsti dall’art. 1224 c.c. (cfr. F. PIRAINO, Usura e interessi, cit., 217).
Una soluzione – questa – che risulta precludere all’usurarietà dell’interesse moratorio pattuito una qualche incidenza sulla sorte dell’eventuale interesse corrispettivo sotto soglia. Il rimedio individuato risulta, quindi, il più “acconcio” nelle clausole sugli interessi moratori che si rivelano usurari tanto congiuntamente quanto disgiuntamente dagli interessi corrispettivi (così, F. PIRAINO, Usura e interessi, cit., 215; S. PAGLIANTINI, Spigolature su di un idolum fori: la c.d. usura legale del nuovo art. 1284 c.c., cit., 75 ss.). Si tratta allora di una forma di nullità – per l’interesse moratorio usurario – che, facendo salvo qualche effetto, tiene conto dell’esigenza di contemperare le opposte istanze rinvenute sul tema. Si era già rilevato che consentire al debitore usurato di corrispondere il solo capitale alle scadenze pattuite, sanzionando dunque il creditore usuraio con la perdita degli interessi compensativi o corrispettivi, sia altro rispetto a “premiare l’inadempimento consentendo, a puro arbitrio del debitore, di ritardare senza limiti di tempo la restituzione del tantundem o in genere l’adempimento della propria prestazione” (G. PASSAGNOLI, Il contratto usurario tra interpretazione giurisprudenziale e interpretazione “autentica”, cit., 81).
Una siffatta conclusione, tuttavia, non va esente da critiche. Oltre a quelle sollevate dalle prese di posizione distanti dalla pronuncia in esame, può rilevarsi che il sistema di individuazione dei tassi soglia di cui all’art. 2, comma 4, della legge n. 108 del 1996 in realtà non è stato escogitato per creare un prezzo imposto, quanto piuttosto per individuare un parametro oggettivo sulla base del quale definire l’usurarietà dei tassi di interesse, sancendo all’esubero della soglia la disapprovazione da parte dell’ordinamento. Piegare il tasso soglia a ben altra connotazione funzionale, utilizzandolo “a mo’ di prezzo imposto” – si è osservato – suscita quantomeno delle perplessità (N. RIZZO, Gli interessi moratori usurari, cit., 388).

Il ripensamento della Cassazione sull’onere della prova del nesso causale nell’epoca del risarcimento del “danno incerto”

di DANIELA MARIA FRENDA

Ricercatrice di diritto privato nell’Università cattolica del Sacro cuore di Milano

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Chiamata a pronunciarsi in un caso di responsabilità medica, la Suprema Corte di Cassazione ha avuto modo di affermare, con sentenza n. 26824/2017, il principio secondo cui l’onere della prova del nesso causale tra i trattamenti sanitari e il danno per cui si chiede il ristoro incomba sul paziente danneggiato, già creditore della prestazione sanitaria, invece che, come pure la S.C. per oltre un ventennio ha predicato, sulla struttura (o sul medico in essa operante) il peso di dimostrarne l’insussistenza.

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Rimessa alle Sezioni Unite la questione del bilanciamento tra diritto di cronaca e diritto all’oblio

Con Ordinanza 5 novembre 2018 n. 28084 la Terza Sezione civile ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione della causa alle Sezioni Unite in ordine alla risoluzione della questione, ritenuta di massima di particolare importanza, concernente il bilanciamento del diritto di cronaca e del c.d. diritto all’oblio – posto a tutela della riservatezza della persona – (In fattispecie di ripubblicazione, nel 2009, di articolo già pubblicato nel 1982)

Contratto quadro monofirma: per le Sezioni Unite è sufficiente la sola sottoscrizione dell’investitore

di MARTINA MUSSUTO

Dottore di ricerca nell’Università di Macerata

Con il provvedimento in esame (Cass., SS.UU., n. 898 del 16/01/2018), le Sezioni Unite prendono posizione sulla questione di massima di particolare importanza, di cui all’articolo 374 c.p.c., relativa alla necessità, o meno, nei contratti ex art. 23 TUF della sottoscrizione ad substantiam dell’intermediario.

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Claims made di nuovo al cospetto delle Sezioni Unite tra regole di validità e regole di comportamento

di VITTORIO BACHELET
Ricercatore nell’Università degli Studi di Milano

L’ordinanza di Cass. 19 gennaio 2018, n. 1465, si segnala perché, a nemmeno due anni dalla nota pronuncia delle Sezioni unite che aveva affrontato il tema, rimette la questione sulla validità delle clausole claims made al primo Presidente, perché valuti l’opportunità di assegnarla di nuovo alle Sezioni unite.
La pronuncia, riportata in epigrafe, merita interesse: da un lato perché si inserisce in un dibattito particolarmente acceso e in continua evoluzione, che coinvolge un settore rilevante sul piano economico come quello assicurativo; dall’altro, perché non si limita a individuare il problema, ma delinea piuttosto, con dovizia di argomenti, la soluzione allo stesso. E si tratta di una soluzione talmente restrittiva che, se venisse accolta, comporterebbe un vero e proprio stravolgimento del mercato delle polizze di responsabilità civile, oggi conformato al modello claims made.

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Le Sezioni Unite sulla compensatio lucri cum damno

Le Sezioni Unte, con sentenze gemelle 22 maggio 2018 n. 12564 12565 e 12566 e 12567 pronunciano sulla questione della “compensatio lucri cum damno” e, più in particolare, della cumulabilità del risarcimento del danno con altra indennità corrisposta al danneggiato in ragione del fatto illecito.

In particolare, statuiscono le Sezioni Unite, la questione del cumulo del risarcimento del danno con l’indennita corrisposta al danneggiato da un terzo soggetto, diverso dal danneggiante, deve essere rimeditata e risolta avendo riguardo alla funzione (risarcitoria o meno) del beneficio o vantaggio (es. indennità assicurativa, rendita INAIL da invalidità, indennità di accompagnamento, pensione di reversibilità).

Solo in taluni casi, e non in altri, potrà così sostenersi che anche indennità e vantaggi aventi fonti e titoli diversi rispetto all’obbligazione risacitoria ex art. 2043 c.c. o 1218 c.c., possano essere considerati  non estranei al perimetro causale del risarcimento del danno (art. 1223 c.c.), e dunque non cumulabili con lo stesso.

E così, ad esempio, dal risarcimento del danno patrimoniale patito dal familiare di persona deceduta per colpa altrui non deve essere detratta la pensione di reversibilità riconosciuta dall’Inps al familiare superstite in conseguenza della morte del congiunto, avendo quest’ultima funzione previdenziale e non risarcitoria. Mentre, per ragioni analoghe, non può ammettersi il cumulo del risarcimento del danno con l’indennita assicurativa contro i danni, con l’indennita di accompagnamento o con la rendita Inail da invalidità permanente del lavoratore.

Sulla tipicità del Trust italiano

di PIETRO COPPINI

Con l’ordinanza numero 9637 del 19 aprile 2018 la Corte di Cassazione esamina il caso di un trust istituito da un padre a favore dei propri figli, con nomina della madre come trustee e riserva della facoltà per il settlor di sostituire in ogni momento sia i beneficiari che il gestore. Il Tribunale di Bassano del Grappa aveva accolto la domanda di un creditore del disponente, il quale aveva esperito un’azione revocatoria, lamentando un pregiudizio derivatogli dall’atto istitutivo del suddetto trust. La sentenza del Tribunale era stata successivamente confermata in secondo grado e la Corte d’Appello di Venezia aveva rigettato tutti i motivi proposti.

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