La clausola claims made sottoposta al vaglio della meritevolezza ex art. 1322, comma 2, c.c.: passare per la cruna di un ago


di Silvia Romanò

Non c’è pace per le Sezioni Unite che, a distanza di soli due anni dalla nota pronuncia 6 maggio 2016, n. 9140, sono costrette, con sentenza 24 settembre 2018 n 22437, a ritornare sulla vexata quaestio dei limiti di operatività delle clausole c.d. claims made.


A portare la questione sino alla soglia del Supremo Collegio è stata la Terza Sezione della Corte di Cassazione, con ordinanza 19 gennaio 2018, n. 1465, ma prima di esaminare i contenuti di tale richiesta di rimessione si impone una rapida menzione delle linee essenziali della controversia e dei motivi di ricorso che hanno determinato l’intervento in esame, al fine di meglio contestualizzare e comprendere il principio di diritto enunciato.


La controversia in parola traeva origine dalla rottura del braccio di una gru che, cadendo, provocava il crollo di un magazzino e, conseguentemente, danneggiava le merci ivi riposte. Il proprietario dei beni conveniva pertanto in giudizio il titolare del magazzino e l’impresa edile, che citava a sua volta il responsabile del danno, costruttore del braccio meccanico, il quale chiamava l’assicurazione in manleva. L’assicurato aveva infatti stipulato con la compagnia chiamata in causa due polizze, la prima nel 2002 e la seconda nel 2003, entrambe contenenti una clausola modello claims made formata da due patti: I) il primo qualificava come “sinistro” la richiesta di risarcimento pervenuta all’assicurato durante il periodo di vigenza del contratto; II) il secondo stabiliva che l’assicurazione valeva per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta all’assicurato durante il periodo di efficacia dell’assicurazione e notificate alla società assicuratrice durante il medesimo periodo.
L’evento originante la richiesta risarcitoria, ovvero la rottura del braccio meccanico, si verificava nel 2002, nel periodo di vigenza della prima polizza, ma il risarcimento veniva richiesto dall’assicurato nel 2003, dunque nell’ambito di efficacia del secondo contratto assicurativo, di franchigia ben più consistente rispetto al primo. La compagnia rifiutava di tenere indenne l’assicurato sul presupposto che la richiesta risarcitoria per il sinistro occorso nell’ambito di operatività della prima polizza veniva presentata nel periodo di vigenza della seconda ed il ricorrente investiva della controversia la Corte di Cassazione.


La Terza Sezione, ravvisate nel caso di specie questioni di particolare complessità, rimetteva la controversia alle Sezioni Unite e chiedeva al Supremo Collegio innanzitutto di valutare la fondatezza del seguente principio: «Nell’assicurazione contro i danni non è consentito alle parti elevare al rango di “sinistri” fatti diversi da quelli previsti dall’art. 1882 c.c., ovvero, nell’assicurazione della responsabilità civile, dall’art. 1917, comma primo, c.c.». Tale richiesta si giustificava in quanto una parte della clausola claims made in esame qualificava come “sinistro” la richiesta di risarcimento pervenuta all’assicurato durante il periodo di operatività della polizza (più in dettaglio sul contenuto dell’ordinanza, F. DELFINI, Le Sezioni Unite nuovamente sollecitate a pronunciarsi sulle clausole ‘claims made’, in Giur. It., 2018, 559 ss.).
Orbene, ragiona la Sezione remittente, se il sinistro è un evento avverso e dannoso, si può ritenere che quello contemplato dall’art. 1882 c.c. costituisca avveramento di quanto previsto all’art. 1895 c.c. (c.d. rischio in astratto). Pertanto, il rischio assicurabile si configura come l’«evento possibile, futuro e incerto, oggettivamente esistente e non artificiosamente creato, derivante da causa non voluta pregiudizievole per l’assicurato». Discende da tale considerazione, a parere dei magistrati della Terza Sezione, il fatto che le parti possono assicurare qualsiasi tipo di rischio, ma è loro precluso qualificare come “sinistro” eventi che non rientrano nella definizione sopra esposta, a pena di nullità del contratto (sulle problematiche dei contratti che propongono come «trigger» la richiesta risarcitoria, L. LOCATELLI, Polizze a regime ‘claims made’: quando il diverso ha difficoltà ad integrarsi, in Danno resp., 2017, 461 ss.).
Nell’assicurazione della responsabilità civile, più precisamente, il sinistro non può essere diverso da un illecito aquiliano, a pena di conseguenze paradossali. Si pensi, a detta della Sezione remittente, al caso in cui invece il sinistro coincidesse con la richiesta risarcitoria: si otterrebbe un cortocircuito logico-giuridico per il quale, inter alia, anche una richiesta del tutto infondata costituirebbe un sinistro.


Con il primo quesito, in buona sostanza, i giudici remittenti sollecitavano le Sezioni Unite ad individuare i limiti negoziali che devono rispettare le parti in sede di stipula della polizza, e cioè se sia loro precluso o meno indicare come “sinistri” anche eventi diversi dalla declinazione, per così dire, ‘classica’ di tale concetto, come la richiesta risarcitoria proveniente dall’assicurato, con ciò derogando sia al disposto dell’art. 1882 c.c. sia alla previsione ex art. 1917, comma 1, c.c.
Il secondo argomento individuato dalla Sezione remittente, invece, si concentrava sul profilo della meritevolezza, espressa nei termini che seguono: se «nell’assicurazione della responsabilità civile deve ritenersi sempre e comunque immeritevole di tutela, ai sensi dell’art. 1322 c.c., la clausola la quale stabilisca la spettanza, la misura ed i limiti dell’indennizzo non già in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui l’assicurato ha causato il danno, ma in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui il terzo danneggiato ha chiesto all’assicurato di essere risarcito». E la meritevolezza, per i magistrati remittenti, non deve investire solo la liceità del contratto, del suo oggetto o della sua causa, ma piuttosto l’accordo nel suo complessivo assetto regolatore e sul risultato che si prefigge.
In tale ottica, sussisterebbe immeritevolezza ove il contratto concluso fosse contrario alla coscienza civile, all’ordine pubblico, al buon costume o all’economia, richiedendo altresì la conformità della pattuizione ai ben noti principi di solidarietà, parità e non prevaricazione che il Codice Civile pone a fondamento dei rapporti tra privati.
In definitiva, e riportando a sistema le numerose pronunce in materia richiamate dalla giurisprudenza di legittimità nell’ordinanza di rimessione, l’immeritevolezza ad avviso della Terza Sezione si risolve in una di queste tre ipotesi: I) nel caso in cui una delle parti ricavi un vantaggio ingiusto/sproporzionato senza contropartita per l’altra; II) qualora una parte sia posta dal regolamento negoziale in stato di indeterminata soggezione rispetto all’altra; III) se il contratto costringesse una parte a comportarsi in modo contrario al principio di solidarietà.


Appare chiaro, nell’ottica adottata dalla Terza Sezione, che una clausola claims made escludente il diritto dell’assicurato all’indennizzo nel caso in cui la richiesta di risarcimento fosse presentata dal terzo dopo la scadenza del contratto sarebbe immeritevole sotto tutti e tre i profili testé individuati. Infatti, in primo luogo, una delle parti (l’assicuratore) otterrebbe un vantaggio ingiusto/sproporzionato senza contropartita per l’altra, in quanto una clausola simile ridurrebbe sensibilmente il periodo di operatività della copertura assicurativa, rimanendo escluse tutte quelle denunce relative a sinistri verificatisi a ridosso della scadenza del contratto, che non potrebbero che essere presentate successivamente allo spirare del termine. In secondo luogo, la pattuizione sarebbe immeritevole anche sotto il profilo dell’indeterminata soggezione, in quanto l’obbligazione dell’assicuratore sarebbe duplicemente condizionata, non solo al verificarsi del sinistro ma altresì alla presentazione della richiesta risarcitoria da parte del terzo, che, com’è evidente, esula da qualsiasi possibilità di controllo da parte dell’assicurato. Infine, sarebbe immeritevole anche in quanto costringerebbe l’assicurato a comportarsi in modo contrario al principio di solidarietà, in quanto se il danneggiante-assicurato adempisse all’obbligazione risarcitoria sorta nei confronti del terzo danneggiato prima della sua richiesta (come buona fede e correttezza gli imporrebbero di fare), l’assicuratore potrebbe rifiutargli l’indennizzo in quanto nessuna richiesta gli sarebbe pervenuta. Con riferimento a quest’ultimo assunto, si segnalano posizioni critiche di parte della dottrina a parere della quale la considerazione svolta dalla giurisprudenza di legittimità viene in rilievo solo nell’ipotesi di un riconoscimento spontaneo di responsabilità del danneggiante senza preavvertire l’assicuratore, circostanza, tuttavia, in cui non si manifesta alcuna differenza tra i vari tipi di assicurazione, dal momento che l’obbligo posto dall’art. 1914 c.c. in capo all’assicurato ha carattere generale e pertanto concerne l’intero ramo danni (cfr. A. CANDIAN, La giurisprudenza e le sorti delle clausole ‘claims made’, in Riv. dir. civ., 2018, 708 s.).


Ad ogni modo, la seconda questione sollecitava le Sezioni Unite a chiarire se sia sempre e comunque immeritevole di tutela, ai sensi dell’art. 1322 c.c., la clausola inserita nella polizza R.C. per cui la spettanza, la misura e i limiti dell’indennizzo siano stabiliti in base alle condizioni contrattuali vigenti nel momento in cui il terzo danneggiato abbia chiesto all’assicurato di essere risarcito, e non nel momento in cui il fatto dannoso si è verificato.


Per rispondere ai dubbi sollevati nell’ordinanza di rimessione, le Sezioni Unite preliminarmente ripercorrono la ratio e le finalità del modello di assicurazione basato sulla claims made. Riprendendo quanto già espresso dalla precedente sentenza 6 maggio 2016, n. 9140, tali clausole si caratterizzano perché – derogando al modello di assicurazione R.C. delineato dall’art. 1917, comma 1, c.c. – in esse la copertura viene attivata «in ragione della circostanza che nel periodo di vigenza della polizza intervenga la richiesta di risarcimento da parte del terzo danneggiato (il c.d. claim) e che tale richiesta sia inoltrata dall’assicurato al proprio assicuratore». Le Sezioni Unite rimarcano poi la distinzione, sconosciuta anche a molti ordinamenti adottanti la figura in esame, tra una clausola claims made “pura” e “impura” o “mista”, quest’ultima oggetto delle argomentazioni del Supremo Collegio.


Le claims made – continuano le Sezioni Unite – nate negli anni Ottanta nel contesto del brokeraggio statunitense (per un approfondimento sul moderno significato della clausola claims made nel mondo anglosassone, D. HINDLEY, Claims Reserving in General Insurance, Cambridge, 2018, 16 ss.), si sono rese storicamente necessarie per via dell’aumento esponenziale del risarcimento del danno in termini sia quantitativi che qualitativi, circostanza che fa ben comprendere l’esigenza delle compagnie assicurative di circoscrivere l’operatività della copertura ai soli sinistri, per così dire, reclamati durante il periodo di vigenza del contratto. Questo al fine di consentire all’assicuratore, in primo luogo, di sapere esattamente sino a quando sarà tenuto a manlevare il garantito; in secondo luogo, di accantonare nel bilancio i fondi necessari a tale scopo; infine, di essere agevolato nel calcolo del premio assicurativo, senza essere sorpreso da richieste di manleva anche molto consistenti (per un approfondimento sul patto e sul meccanismo di manleva, cfr. G. C. ADRIANO, Patti di manleva e circolazione del costo del danno, Padova, 2012).

Non si può fare a meno di notare che mettere le compagnie in condizione di prevedere il costo economico delle voci sopra indicate non potrà che apportare consistenti benefici a tutto il ramo, stante il fatto che ciascuna impresa potrà contenere i relativi premi attraverso l’accantonamento delle risorse necessarie.
Un fenomeno, dunque, nato nella pratica assicurativa anglosassone ora regolato espressamente anche in Italia da diverse disposizioni normative, riportate dalla Corte di Cassazione al termine di un breve excursus di diritto comparato, tra cui si segnala l’art. 11 l. 24/2017, che pone in capo alle strutture sanitarie un obbligo di assicurazione R.C. verso terzi; e l’art. 3, comma 5, lett. e), d.l. 138/2011 (ora l. 148/2011), come novellato dalla l. 124/2017 art. 1, comma 26, stabilente un obbligo per il libero professionista di stipulare idonea assicurazione per i rischi derivanti dalla sua professione.


Esaurita l’analisi normativa, innanzitutto, il Supremo Collegio rimarca il fatto che tali clausole siano, nel nostro ordinamento, ormai pienamente legittime e trovino infatti il loro spazio applicativo come paradigma alternativo all’art. 1917, comma 1, c.c., collocandosi nel più ampio ambito dell’assicurazione contro i danni (per una sintesi delle obiezioni storicamente rivolte alla clausola claims made in punto di invalidità della stessa, C. MENICHINO, La clausola ‘claims made’ nel contratto di assicurazione, in G. DE NOVA (a cura di), Clausole a rischio di nullità, Padova, 2009, 9 ss., e ). La clausola claims made, lungi dall’applicarsi solo alla responsabilità professionale-medica, finisce per occuparsi più in generale dei rischi lungo-latenti o caratterizzati da eziologia incerta.
Il danno è, indiscutibilmente, l’ubi consistam dell’accordo in esame, rappresentando anzi l’interesse stesso a stipulare il contratto assicurativo, altrimenti nullo, e dunque è necessario seguire il fil rouge segnato da questo concetto fondamentale, che è per l’appunto integrato dal rischio assicurabile. Sempre in punto di validità del contratto in esame, nel caso specifico della R.C., è inoltre necessario che l’incertezza dell’impoverimento del patrimonio del danneggiante-assicurato permanga sino al momento di inizio dell’assicurazione.

Già le Sezioni Unite 6 maggio 2016, n. 9147, avevano ammesso l’assicurabilità dei rischi pregressi anche con il modello delle claims made, che si apprezzava perché tale clausola afferiva «a un solo elemento del rischio garantito, la condotta colposa posta già in essere e peraltro ignorata, restando invece impregiudicata l’alea dell’avveramento progressivo degli altri elementi costitutivi dell’impoverimento patrimoniale del danneggiante-assicurato». Sempre nella medesima pronuncia, le Sezioni Unite avevano inoltre stabilito che si doveva escludere un’aprioristica censura di vessatorietà della claims made rilevante ai sensi dell’art. 1341 c.c. in quanto la stessa non era diretta a restringere la responsabilità dell’assicuratore (sulla pronuncia resa a Sezioni Unite nel 2016, cfr. U. CARNEVALI, La clausola ‘claims made’ nella sentenza delle Sezioni Unite, in Contr., 2016, 753 ss.; U. CARNEVALI, La clausola ‘claims made’ e le sue alterne vicende nella giurisprudenza di legittimità, in Contr., 2017, 387 ss.; G. FACCI, Le incerte conseguenze in caso di nullità della clausola ‘claims made’, in Nuova giur. civ. comm., 2016, 1523 ss.).


Riprendendo proprio tali argomentazioni, le Sezioni Unite, con la pronuncia in commento, hanno ritenuto che tanto l’espresso riconoscimento normativo delle clausole claims made quanto il disposto dell’art. 1932 c.c. consentano di derogare al regime di cui all’art. 1917, comma 1, c.c., rimanendo sempre nell’alveo dell’assicurazione contro i danni (art. 1904 c.c.). E poiché le numerose disposizioni normative in tema di clausole claims made non consentono più di dubitare del riconoscimento legislativo della figura, e dunque del suo carattere tipico, proprio tale considerazione deve far superare, a parere della Corte di Cassazione, la questione della meritevolezza ancorata al presupposto dell’atipicità contrattuale per fare spazio ad un diverso tipo di analisi.
In altre parole, proprio perché la clausola claims made deve ormai ritenersi tipizzata, viene meno ogni fondamento all’argomentazione che sottoponeva al rigoroso scrutinio cui sono soggette le pattuizioni innominate quanto convenuto in sede di polizza. Si impone invece, a parere del Supremo Collegio, la necessità di testare la singola clausola sotto il profilo dell’art. 1322, comma 1, c.c., verificando se la stessa rispetti i limiti imposti dalla legge, con particolare attenzione alla c.d. causa in concreto.


L’aspetto della meritevolezza – in quanto condizione essenziale alla validità delle clausole stesse – costituisce un tema particolarmente dibattuto in tema di claims made ed è, tra le questioni affrontate dalla giurisprudenza in commento, almeno a parere della scrivente, la più rilevante in quanto colpisce nel segno il particolare equilibrio su cui si regge il contratto assicurativo. Infatti, come ben sanno gli esperti del settore, ma anche chiunque abbia mai sottoscritto una polizza, il contratto di assicurazione risulta caratterizzato ab origine da una, per così dire, presenza ingombrante, ovvero quella della compagnia (sugli aspetti principalmente problematici della clausola claims made, con puntuali richiami alla prassi delle Corti, v. V. AMENDOLAGINE, La clausola ‘claims’ made nella giurisprudenza, in Giur. It., 2018, 217 ss.).
Curiosamente, la firma di una polizza è una delle poche occasioni offerte dal mondo del diritto in cui tanto i giudici di legittimità quanto il quivis de populo condividono la stessa preoccupazione: ovvero che l’assicuratore non rivolga a proprio vantaggio la propria forza contrattuale, alterando il corretto bilanciamento degli interessi in gioco. Che la questione sia focale è dimostrato dal fatto che già le precedenti Sezioni Unite, con pronuncia 6 maggio 2016, erano state chiamate ad affrontare lo stesso argomento, escludendo che una clausola claims made impura dovesse ritenersi, di per sé, vessatoria, in quanto volta a limitare l’oggetto del contratto in esame e non la responsabilità dell’assicuratore (cfr. M. FERMEGLIA, «Quando la clausola ‘claims made’ è vessatoria? Finalmente una risposta della Cassazione», in Nuova giur. civ. comm., 2016, 365 ss.: G. C. ADRIANO, Clausole di esonero e di limitazione della responsabilità civile, Roma, 2009, 98 ss.; G. VOLPE PUTZOLU, Contratto di assicurazione e clausole abusive, in Diritto privato. Condizioni generali di contratto e clausole vessatorie, Padova, 1997, 156 ss.).


La Corte di Cassazione aveva tuttavia avvertito l’interprete che la claims made, «in presenza di determinate condizioni, può […] essere dichiarata nulla per difetto di meritevolezza ovvero, laddove sia applicabile la disciplina di cui al decreto legislativo n. 206 del 2005, per il fatto di determinare, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto»: non un problema di vessatorietà, ma di meritevolezza.
La positiva valutazione della meritevolezza della claims made appariva già due anni fa dunque il vero ago della bilancia nella sopravvivenza della clausola in oggetto. Tale scrutinio, a parere delle Sezioni Unite 6 maggio 2016 doveva essere compiuto in concreto, censurando dunque tutti quei patti «oggettivamente non equi e gravemente sbilanciati», caratterizzati altresì dalla violazione delle regole di comportamento ispirate al dovere di solidarietà costituzionalmente garantito.
Molti interpreti, nell’analisi della sentenza 6 maggio 2016, avevano tuttavia ritenuto che avesse segnato «un traguardo soltanto apparente, nella misura in cui il rimando alla valutazione di meritevolezza in concreto degli interessi, rimessa al giudice del merito e insindacabile in sede di legittimità, per l’elevato grado di discrezionalità che reca, lasciava presagire esiti precari e discordanti, e una buona dose di incertezza giuridica» (I. RIVA, Le clausole ‘claims made’ nell’assicurazione della responsabilità civile, tra resistenze giudiziali e coperture obbligatorie, in Contr. impr., 2018, 1062).
Altri interpreti, sempre in punto di meritevolezza, si erano dimostrati ancora più critici, suggerendo addirittura che un simile scrutinio avrebbe prodotto l’effetto di considerare «“immeritevoli” di tutela, e dunque giuridicamente “viziate” […] le clausole claims inserite nelle polizze di assicurazione (obbligatoria) della responsabilità professionale, rispetto alle quali sarebbero in gioco non tanto, o non solo, i rapporti tra compagnia e assicurato, ma anche e soprattutto quelli tra professionista e terzo “essendo stato quel dovere previsto nel preminente interesse del danneggiato, esposto al pericolo che gli effetti della colpevole e dannosa attività della controparte restino, per incapienza del patrimonio della stessa, definitivamente a suo carico”. Insomma, la formula claims finirebbe per non avere effetto proprio nel settore in cui la stessa conosce maggior diffusione» (così M. HAZAN, La singolare vicenda della ‘claims made’, prima e dopo le Sezioni Unite (“Piacer figlio d’affanno; Gioia vana…”), in Danno resp., 2016, 962).
In altre parole, proprio le incertezze in punto di meritevolezza hanno giustificato un nuovo intervento del Supremo Collegio sul medesimo aspetto affrontato appena due anni prima.


Le Sezioni Unite, nella sentenza 24 settembre 2018, ritengono di dover puntualizzare che il necessario vaglio di meritevolezza si configura come particolarmente stringente in quanto il contratto assicurativo presenta caratteristiche peculiari. Tali devono considerarsi l’asimmetria di forza contrattuale tra le parti o la sussistenza nella pratica di meccanismi potenzialmente penalizzanti posti all’esordio e allo scadere della garanzia contrattuale, capaci di determinare considerevoli “buchi” di copertura (sulla problematica dei c.d. “buchi” di copertura, cfr. G. COLOMBO, Meritevolezza delle clausole ‘claims made’ tra restaurazioni imperative ed alterazione del sinallagma, in Danno e resp., 2018, 633 ss.).


Proprio tali circostanze giustificano, nell’argomentazione del Supremo Collegio, che il giudizio di meritevolezza ricomprenda anche il momento antecedente e quello successivo alla vigenza in senso stretto del contratto assicurativa (S. MONTICELLI, Il giudizio d’immeritevolezza della ‘claims made’ agli albori della tipizzazione della clausola, in Danno resp., 2017, 452 ss.; F. GRECO, La clausola ‘claims made’ tra vessatorietà e meritevolezza in concreto: l’erosione dell’autonomia contrattuale nell’interpretazione della giurisprudenza, in Danno resp., 2017, 469 ss.).


In tale ottica, ad un vaglio particolarmente rigoroso sono sottoposti gli obblighi di informazione gravanti sull’assicuratore in fase precontrattuale, oltre al contenuto dell’accordo, non escludendo che «all’esito dell’interpretazione rimessa al giudice del merito e da condursi secondo i criteri legali (tra cui quello del comportamento delle parti che produce la genesi del vincolo contrattuale: art. 1362, secondo comma, c.c.), si possa giungere a riconoscere un’implementazione del regolamento negoziale».


Dal momento che la tutela consumeristica si applica al diritto assicurativo, a parere delle Sezioni Unite, solo quale rimedio estremamente residuale, non essendo la posizione del consumatore del tutto paragonabile a quella dell’assicurato, e che la legge per l’assicurazione in tema di R.C. e dei professionisti fissa solo le garanzie minime del relativo contratto di assicurazione, inderogabili in peius, è allora particolarmente importante l’analisi della causa concreta perseguita dalle parti.


Ecco che l’interprete deve spingersi a valutare non «l’equilibrio economico delle prestazioni, che è profilo rimesso esclusivamente all’autonomia contrattuale», ma ad «indagare, con la lente della buona fede contrattuale, se lo scopo pratico del regolamento contrattuale “on claims made basis” presenti un arbitrario squilibrio giuridico tra rischio assicurato e premio». Nel caso di specie, la corrispettività si fonda precisamente su una «relazione oggettiva e coerente con il rischio assicurato, attraverso criteri di calcolo attuariale» (sulla corrispettività del patto di manleva, G. C. ADRIANO, Patti di manleva, cit., 54 ss.; più precisamente sul sindacato di meritevolezza, invece, G. COLOMBO, Meritevolezza, cit., 630 ss.). Inoltre, il descritto obbligo di adeguatezza del contratto assicurativo rispetto allo scopo che si prefigge costituisce specificazione dei più generali principi di buona fede e correttezza.


Le norme dettate dal Codice Civile si devono intendere come norme minime di tutela, «regole di struttura» orientate alla realizzazione dello scopo del contratto tenuto altresì conto delle istanze sociali, come tali inderogabili in peius dalle parti, pena la nullità del contratto, salvo il disposto dell’art. 1419, comma 2, c.c. Più precisamente sul punto, è proprio alla luce di quanto detto sinora che si giustificano le diverse forme di tutela riconosciute dalla Corte di Cassazione al contraente-assicurato, che possono spingersi ad investire, «in termini di effettività, diversi piani, dalla fase che precede la conclusione del contratto sino a quella dell’attuazione del rapporto, con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili implicati, ossia (esemplificando): responsabilità risarcitoria precontrattuale anche nel caso di contratto concluso a condizioni svantaggiose; nullità, anche parziale, del contratto per difetto di causa in concreto, con conformazione secondo le congruenti indicazioni di legge o, comunque, secondo il principio dell’adeguatezza del contratto assicurativo allo scopo pratico perseguito dai contraenti; conformazione del rapporto in caso di clausola abusiva (come quella di recesso in caso di denuncia di sinistro)».
Riassumendo quanto detto sinora, le Sezioni Unite hanno affermato innanzitutto la tipicità della clausola claims made, con ciò superando definitivamente il precedente orientamento della giurisprudenza di legittimità con cui si affermava che «il contratto di assicurazione della responsabilità civile con la clausola claims made non rientra nella fattispecie astratta tipica prevista dall’art. 1917 cod. civ., ma costituisce un contratto atipico (da ritenersi in linea generale lecito ex art. 1322 cod. civ.)» (Cass. Sezioni Unite 15 marzo 2005, n. 5624). La clausola claims made è, dunque, uno strumento negoziale tipico, riconosciuto e disciplinato espressamente da molte disposizioni normative italiane, europee ed internazionali.


In secondo luogo, si conferma la non vessatorietà aprioristica della clausola claims made, come già ritenuto dalle Sezioni Unite 6 maggio 2016, in quanto una simile pattuizione appare diretta solamente a delimitare l’oggetto del contratto, ma non ad escludere la responsabilità dell’assicuratore.
In terzo luogo, anche la richiesta risarcitoria, secondo quanto ritenuto dalle Sezioni Unite, può essere qualificata come “sinistro”, purché tutto l’assetto negoziale venga poi sottoposto ad un’attenta analisi della causa in concreto. Alle parti viene concesso di introdurre pattiziamente un concetto di sinistro diverso da quello tradizionale, coincidente con l’avveramento del rischio, individuato dalla Terza Sezione nell’«evento possibile, futuro e incerto, oggettivamente esistente e non artificiosamente creato, derivante da causa non voluta pregiudizievole per l’assicurato».


Infine, le Sezioni Unite, coerentemente con la ritenuta tipicità, hanno escluso la sottoponibilità di tali clausole ad uno scrutinio di meritevolezza condotto ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c., trattandosi, ormai, di uno strumento negoziale tipico. Si rende invece necessario un controllo, da parte del giudice, particolarmente rigoroso per verificare, in primo luogo, la rispondenza della singola pattuizione ai valori di solidarietà sociale tutelati dalla Costituzione e, in secondo luogo, per vagliare l’equilibrio dell’accordo nel suo complesso, onde correggere disallineamenti significativi tra rischio assicurato e premio.


Il passaggio dall’art. 1322, comma 1, c.c., al comma 2 è, in sé stesso considerato, una sorta di rivoluzione copernicana, un palmare cambiamento di prospettiva. La figura viene ammessa esplicitamente dall’ordinamento, e con ciò legittimata, ma sarà necessario sottoporre ciascuna pattuizione ad uno scrutinio particolarmente rigoroso, a fronte della preoccupazione legislativa per l’indubbia forza contrattuale dell’assicuratore sull’altro contraente. È, insomma, il vaglio della meritevolezza la cruna dell’ago attraverso cui devono passare le clausole claims made per poter spiegare tutti i loro effetti nella circolazione giuridica.


Sennonchè, anche di questa pronuncia si potrebbe forse dire che segna «un traguardo soltanto apparente» (I. RIVA, Le clausole, cit, 1062), in quanto, lasciando la fatidica valutazione di meritevolezza interamente al giudice, non pare migliorare il decisum del 2016 sul piano della (in)certezza giuridica.


Per sapere se questo orientamento riuscirà a placare i numerosi quesiti sul tema in esame non resterà che attendere le pronunce dei giudici: ed allora sapremo se le Sezioni Unite del 2018 hanno impersonato lo spirito risolutivo di Copernico, o, più scenograficamente ma con minor risultato pratico, quello del Gattopardo.