Il ripensamento della Cassazione sull’onere della prova del nesso causale nell’epoca del risarcimento del “danno incerto”

di DANIELA MARIA FRENDA

Ricercatrice di diritto privato nell’Università cattolica del Sacro cuore di Milano

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Chiamata a pronunciarsi in un caso di responsabilità medica, la Suprema Corte di Cassazione ha avuto modo di affermare, con sentenza n. 26824/2017, il principio secondo cui l’onere della prova del nesso causale tra i trattamenti sanitari e il danno per cui si chiede il ristoro incomba sul paziente danneggiato, già creditore della prestazione sanitaria, invece che, come pure la S.C. per oltre un ventennio ha predicato, sulla struttura (o sul medico in essa operante) il peso di dimostrarne l’insussistenza.

Sicché, nel caso di specie, in cui la cecità di un soggetto nato prematuramente poteva dirsi imputabile tanto a fattori naturali quanto alla condotta imperita dei sanitari, la Suprema Corte decide di non addebitare alla struttura sanitaria convenuta i “costi” della malattia riportata dal neonato, per non esservi prove che facessero propendere per l’una o per l’altra delle cause prospettate come possibili.

La pronuncia, benché inconsueta, non è senza precedenti: essa si inserisce, al contrario, all’interno di un indirizzo che sembra essersi fatto più deciso (cfr. Cass. 18392/2017 e Cass. 19204/2018) all’indomani dell’approvazione della L. 24/2017, recante la riforma del sistema sanitario e volta, quantomeno nelle intenzioni, a portare sollievo alla posizione del medico, ponendo freno al dilagare delle pretese risarcitorie sovente indirizzategli oltremisura, e che tanto alla prova hanno messo l’intero sistema sanitario e assicurativo (cfr. R. Pardolesi, Chi (vince e chi) perde nella riforma della responsabilità sanitaria, in Danno e resp., 2017, 261 ss.).

Il tema è ben delicato in una materia, come quella della responsabilità medica, dove, da un lato, è spesso estremamente difficile ricostruire la vicenda da cui l’esito infausto del paziente ha preso le mosse, e, dall’altro, in cui lo squilibrio naturale delle “posizioni” tra medico e paziente, nonché le aspettative di cui i pazienti (e i loro familiari) regolarmente caricano i medici, rende questi ultimi “bersaglio facile” delle pretese risarcitorie dei primi.

L’accertamento del nesso causale è, dunque, una sorta di “nodo gordiano” all’interno del giudizio di responsabilità, che, purtroppo, troppo di frequente delude le aspettative di essere sciolto; di talché, le riflessioni cui la pronuncia evocata induce non possono non toccare (e neppure così a margine) alcune considerazioni sulle soluzioni a tutt’oggi – e con una certa convinzione e frequenza – operate dalla giurisprudenza per far fronte a situazioni di irriducibile incertezza sotto il profilo causale.

Lo scenario, su cui Cass. 26824/2017 si erge ora a portatrice di un – a lungo auspicato – vento di novità (cfr. R. Pardolesi e R. Simone, Nesso di causa e responsabilità della struttura sanitaria: indietro tutta!, in Danno e resp., 2018, 5 ss.; B. Tassone, Responsabilità contrattuale e inversione della prova del nesso, in Danno e resp., 2018, 14 ss.), è quello, a tutti noto, di estremo favore verso le (sedicenti) vittime di malpractice medica, nonché verso il creditore danneggiato in termini anche più generici; favore che aveva portato la giurisprudenza a prendere posizione in punto di natura della responsabilità invocabile e, finanche, a sbilanciarsi nel disegnarne le regole in concreto applicabili.

Con riguardo al primo punto il riferimento è chiaramente all’affermazione, risalente alla nota pronuncia della S.C. n. 589/99 (e in realtà già alla meno nota, forse perché sorretta da argomenti più incerti, Cass. n. 2144/88), della natura contrattuale della responsabilità non soltanto della struttura sanitaria, com’è ovvio, ma altresì del medico da essa dipendente, ciò rispondendo ad esigenze pratiche, sul fronte processuale, di coloro che, adducendo di avere patito un pregiudizio in seguito all’inadempimento del personale sanitario, si adoperino per ottenerne il risarcimento.

I vantaggi di ordine processuale che le regole della responsabilità contrattuale offrono al richiedente il risarcimento sono tanto quelli insiti nella disciplina della prescrizione ordinaria ex art. 2946 c.c. – cui altro tempo peraltro si aggiunge grazie alla prassi, invalsa in giurisprudenza, di far decorrere il dies a quo non già dal giorno in cui il danno si è verificato, bensì da quello in cui esso è stato percepito (o avrebbe potuto esserlo, con l’uso della normale diligenza) dal soggetto cui lo si è inferto (con buona pace della certezza del diritto, ma tant’è) – quanto, per ciò che maggiormente qui interessa, quelli riguardanti l’onere della prova spettante a colui che agisce per il risarcimento del danno.

È, in particolare, sotto quest’ultimo profilo che la giurisprudenza è in passato intervenuta nel riscrivere le norme codicistiche.

Se è vero, infatti, che l’art. 1218 c.c. non richiede al paziente di provare la colpa dell’esercente la professione sanitaria, mentre spetta al medico convenuto ex contractu dimostrare il proprio esatto adempimento o, nel rispetto del precetto di cui all’art. 1218 c.c., che il mancato adempimento della prestazione da lui dovuta, ovverosia la cura del paziente, sia dipeso da impossibilità della prestazione derivante da una causa a lui estranea; e se è vero, inoltre, che tocca al paziente, come a qualunque creditore che agisca in giudizio per ottenere il risarcimento del danno asseritamente sofferto a seguito di altrui inadempimento, provare l’esistenza del rapporto fonte dell’obbligazione, come pure l’esistenza del danno nonché il suo derivare dalla condotta del soggetto cui quel danno si attribuisce; ciò non significa, però, che il paziente/creditore possa – come invece un nutrito filone giurisprudenziale predica da quasi vent’anni, seguendo quanto enunciato dalle pronunce della S.C., entrambe a sez. un., n. 13533/2001 e 577/2008 – esimersi dal provare l’inadempimento del sanitario/debitore (non soltanto in caso di inadempimento totale, trattandosi in questo caso di prova negativa, ma) anche nel caso in cui un adempimento, seppure inesatto, vi sia stato: in quest’ultima ipotesi infatti, poiché l’inesattezza dell’adempimento costituisce proprio il fatto che il creditore-paziente pone a fondamento del preteso diritto al risarcimento del danno, è a costui che spetterebbe darne prova, anche tramite presunzioni o massime di comune esperienza, secondo la regola generale contenuta nell’art. 2697 c.c. (A. Nicolussi, Sezioni sempre più unite contro la distinzione fra obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi. La responsabilità del medico, in Danno e resp., 2008, 871 ss.).

Invece, la giurisprudenza citata, nel richiedere al creditore/paziente soltanto di allegare (anche, ad esempio, adducendo l’aggravamento del proprio stato di salute o l’insorgenza di nuove patologie), e non già di provare, l’inadempimento del debitore/medico, e a quest’ultimo di farsi carico della prova dell’interruzione del nesso di causalità tra la sua condotta e l’evento infausto patito dal paziente, ha finito per imputare in modo oggettivo al medico il mancato esito fausto del suo intervento, e ciò andando oltre le intenzioni dell’art. 1218, che invece gli avrebbe richiesto unicamente di dare prova della non imputabilità a sé dell’impossibilità della prestazione, e non anche di fornire la dimostrazione positiva e specifica dei fattori imprevedibili ed inevitabili che l’hanno determinata.

Senza contare che, in questi termini – ammettendo cioè il paziente a soddisfare il proprio onere della prova quasi unicamente adducendo l’aggravamento del proprio stato di salute o l’insorgere di nuove malattie – l’allegazione dell’inadempimento del medico si risolve in niente di diverso che nella stessa prova del danno.

Il quadro, così delineato, lascia ben poca speranza, al medico (e alla struttura sanitaria in cui questi esercita la sua professione), di sfuggire alla scure della condanna risarcitoria. E provoca, a cascata, l’insorgere del fenomeno della “medicina difensiva” – ossia di quel fenomeno che porta il sanitario ad effettuare indagini o consulti clinici non strettamente necessari, costosi e malagevoli per il paziente (per tempi di attesa, ricoveri evitabili, preoccupazioni e stress a questi procurati), all’unico fine di maggiormente tutelarsi nell’eventualità (non così remota, abbiamo visto) di un giudizio risarcitorio a suo carico – nonché l’impennarsi dei costi della sanità e l’implosione del sistema assicurativo.

Tale orientamento, così squilibrato a favore del paziente, è all’origine della riforma che – la si è evocata in apertura – ha portato il Parlamento a mettere mano al settore della responsabilità medica, anche riqualificando come aquiliana la responsabilità del medico dipendente che non abbia assunto un’obbligazione contrattuale direttamente con il paziente (sicché quanto riportato circa la prassi giurisprudenziale sul regime probatorio può riguardare, ora, la struttura e il medico che non opera all’interno di essa), con l’aspirazione di porre rimedio a tutte quelle conseguenze negative che, abbiamo detto, discendono dall’indiscriminato uso che la giurisprudenza ha fatto – e, nella misura che vedremo, ancora fa – della condanna risarcitoria.

La distanza che si frappone tra i principi enunciati nella sentenza in commento e lo scenario sopra prospettato non è di poco momento: infatti, l’assunto secondo cui spetta al creditore danneggiato, attore del giudizio risarcitorio, dare prova anche del nesso causale tra la condotta del debitore (nella vicenda descritta in sentenza, la struttura sanitaria) e l’evento infausto, riporta la contesa tra medico e paziente a maggior equilibrio; mentre il corollario che la pronuncia trae circa l’esclusione della responsabilità del medico nel caso di assoluta incertezza della causa del danno lamentato dal paziente assume un rigore che appare tanto più marcato se messo a confronto con la tendenza, ad oggi piuttosto largamente diffusa in giurisprudenza, di formulare giudizi più “sfumati”, che consentano di trovare ragioni per un addebito nei confronti del medico, almeno per una parte del danno lamentato dal paziente.

In netta controtendenza con quanto affermato da Cass. 26824/2017, invero, è di una certa prassi, nella giurisprudenza della S.C., fare dell’incertezza un’occasione di trattative per conciliare l’interesse di entrambi i contendenti: il medico/debitore, a non pagare il risarcimento integrale; il paziente/creditore, ad avere comunque una sorta di indennizzo a titolo consolatorio per la sofferenza che lo ha colpito.

La traduzione dell’irresolubile incertezza in tavolo di mercanteggiamenti tra posizioni contrapposte fa leva sugli argomenti offerti dal dibattito sulla rilevanza delle concause naturali nella produzione dell’evento dannoso, da un lato, e sulle teorie a favore della risarcibilità del danno da perdita di chance, dall’altro: entrambi pronti ad essere risolti secondo un criterio “equitativo-proporzionale” misurato sulla probabilità che il convenuto abbia cagionato l’evento dannoso.

Per ciò che riguarda il tema dell’interferenza di concause naturali nella produzione dell’evento lesivo, la disputa – da tempo viva in dottrina ed in giurisprudenza – verte, com’è noto, sulla possibilità di limitare il risarcimento del danno al solo contributo causale del danneggiante, senza cioè ascrivere a questi anche gli effetti dell’incidenza di altri fattori concausali naturali (perciò non imputabili a nessuno), quando entrambi – fattore naturale e fattore umano – abbiano concorso a produrre l’evento: la tesi che ammette la rilevanza delle concause naturali – e dunque la riduzione della responsabilità del danneggiante – fa leva su una lettura combinata degli artt. 1227, 1° comma, e 2055, 2° comma, c.c. (quest’ultimo disciplinante il diritto di regresso tra i corresponsabili); lettura che suggerirebbe la prevalenza, sul diritto all’integrale risarcimento della vittima, del principio di commisurazione della responsabilità all’efficienza causale della condotta di ciascuno (così, in dottrina, R. Pucella, La causalità «incerta», Giappichelli, 2007, 165 ss.; Id., Concorso di cause umane e naturali: la via impervia tentata dalla Cassazione, in Nuova giur. civ. comm., 2012, I, 189); al contrario, quanti predicano l’irrilevanza delle concause naturali – e, dunque, l’integrale responsabilità del danneggiante – affermano la validità, anche nel sistema di responsabilità civile, del principio dell’equivalenza delle condizioni, previsto agli artt. 40 e 41 c.p., nonché la prevalenza del 1° comma dell’art. 2055 – che prescrive la responsabilità solidale dei compartecipi all’evento – sulle esigenze di ripartizione interna dei costi tra i responsabili (così, ad esempio, R. Scognamiglio, Note sui limiti della cd. compensazione di colpa, in Riv. dir. comm., 1954, II, 112 s.; o F. Realmonte, Il problema del nesso di causalità nel risarcimento del danno, Giuffrè, 1967, 151; o, ancora, C. Salvi, voce «Responsabilità extracontrattuale (dir. vig.)», in Enc. del dir., XXXIX, Giuffrè, 1988, 1257; Id., La responsabilità civile, nel Trattato Iudica-Zatti, Giuffrè, 2005, 239 s.).

Sebbene sia quest’ultima la tesi prevalente in giurisprudenza, non mancano aperture di segno contrario; e, soprattutto, quale che sia l’orientamento accolto, la Cassazione recente non ha comunque perso occasione per scardinare il principio del “tutto o niente” – che, in mancanza di prova, porterebbe, appunto, a nessun risarcimento – sostituendolo con un “apparentemente più bilanciato” metodo equitativo.

Cass. 975/2009, ad esempio, non soltanto ha affermato che il risarcimento del danno a carico del danneggiante possa essere diminuito se all’evento lesivo ha concorso l’intervento di un fattore naturale, ma, per di più, sulla scorta dell’influenza esercitata dalle corti americane e da recenti contributi dottrinali – tra questi ultimi, ad esempio, M. Capecchi, Il nesso di causalità, Cedam, 2000, 241 ss.; Id., Il revirement della Corte di Cassazione sulla interpretazione dell’art. 2055: si apre una nuova stagione sul rapporto tra nesso causale e risarcimento del danno?, in Danno e resp., 2010, 376 ss. e, in particolare, 380 s. – essa si è finanche spinta a ritenere che il risarcimento possa essere commisurato al grado di probabilità secondo cui l’evento dannoso è ascrivibile al (questa volta presunto) danneggiante (e cioè, ad esempio: se vi è una possibilità del 50% che Tizio abbia prodotto l’evento, questi sarà tenuto a versare soltanto il 50% dell’intero danno); in tal modo facendo fronte, con soluzioni “temperate” – e, perciò solo, credute “eque” – anche a quei casi in cui l’incertezza sulla relazione causale avrebbe altrimenti paralizzato il giudizio, ad esempio per l’eguale eventualità che a cagionare il danno sia stata la condotta umana o il fattore naturale (come, per l’appunto, nella vicenda che ha occupato Cass. 26824/2017, da cui abbiamo preso le mosse).

Allo stesso modo, Cass. 15991/2011, pur tornando a sostenere l’irrilevanza delle concause naturali, si lascia tentare dalla suggestività del risarcimento equitativo al punto da recuperare quei fattori scartati al momento della ricostruzione del nesso causale e farne uso, in fase di determinazione del danno, per intervenire sul contenuto dell’obbligazione risarcitoria gravante sul debitore, e così diminuire l’obbligazione risarcitoria in base alle probabilità, calcolate anche con criteri equitativi, che l’evento sia da ricondurre a fattori naturali.

Di talché, pur nella divergenza delle tesi declamate, le due sentenze da ultimo richiamate mostrano una comune idea di giustizia, identificata in niente più che nelle ragioni del caso concreto.

A risultati analoghi, in punto di soluzioni risarcitorie “temperate”, la giurisprudenza approda altresì percorrendo la via del risarcimento del danno da perdita di chance, ossia di quel danno che si fa coincidere con la perdita, per mano di un soggetto (il debitore, se caliamo il risarcimento nel contesto della responsabilità contrattuale, o un terzo, se lo caliamo in quella aquiliana), della possibilità di ottenere un risultato favorevole, o di evitarne uno infausto, tutte quelle volte in cui difetti la prova di un nesso causale sufficiente (anche solo in termini probabilistici) ad attribuire, a colui che ha fatto sfumare la possibilità, lo stesso evento finale cui quella possibilità si riferisce (così, da ultimo, Cass. 5641/2018, il cui estensore, G. Travaglino, è lo stesso di Cass. 15991/2011, sopra citata in tema di concause).

In estrema sintesi, lo scenario è analogo a quello visto in tema di concause, sicché analoghe sono le soluzioni approntate: a fronte di una irresolubile incertezza nello stabilire quale tra più cause sia quella che ha condotto all’evento lesivo (problema delle concause), ovvero nel determinare se una data condotta ha determinato l’evento lesivo (problema della perdita di chance), la giurisprudenza risponde tramutando percentuali di incidenza in percentuali di quantificazione, ovverosia addebitando al presunto responsabile il carico risarcitorio corrispondente alla probabilità che egli abbia cagionato l’evento dannoso o, in modo affine, alla possibilità di realizzare l’evento favorevole finale che ha fatto perdere.

È bene tuttavia, anche per agevolare il «movimento di rientro» fatto proprio da Cass. 26824/2017 (così Pardolesi e Simone, Nesso di causalità e responsabilità della struttura sanitaria, cit., 11), stare in guardia da soluzioni “equitative” di questo tipo che, nel tentativo di vincere l’incertezza, si piegano invece ad accettarla come elemento strutturale del giudizio causale, sì da trasformarlo in un «giudizio sulla misura del danno da risarcire, che con la causalità e con la probabilità nulla ha a che fare» (A. Belvedere, Osservazioni minime sul nesso di causalità nel diritto civile, in Science, Law and the Courts in Europe, a cura di Santosuosso-Gennari-Garagna-Zuccotti-Redi, Ibis, 2004, 205).

E, invece, accogliere con favore l’insegnamento offerto da quelle decisioni che, come quella in commento, non hanno timore, in assenza di prove, di respingere la richiesta risarcitoria.