Contratto quadro monofirma: per le Sezioni Unite è sufficiente la sola sottoscrizione dell’investitore

di MARTINA MUSSUTO

Dottore di ricerca nell’Università di Macerata

Con il provvedimento in esame (Cass., SS.UU., n. 898 del 16/01/2018), le Sezioni Unite prendono posizione sulla questione di massima di particolare importanza, di cui all’articolo 374 c.p.c., relativa alla necessità, o meno, nei contratti ex art. 23 TUF della sottoscrizione ad substantiam dell’intermediario.

Secondo un primo orientamento, invero consolidato nelle Sezioni semplici, la mancata sottoscrizione della banca risulta idonea a configurare un’ipotesi di nullità di cui al co.1 dell’art.23 TUF, ai sensi del quale i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento e accessori sono redatti per iscritto e che nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo.

Altra giurisprudenza ritiene, al contrario, rilevante la sola sottoscrizione del cliente, avuto riguardo alla precipua funzione assolta dal requisito formale di cui all’articolo 23 TUF. Scopo della forma scritta è infatti quello di garantire la trasmissione delle informazioni fra le parti e di colmare le asimmetrie informative, sicché la mancanza della sottoscrizione della banca non vulnera la ratio della suddetta disposizione. Dunque la firma della lettera di mandato, unitamente alla dichiarazione di ricezione della copia, conclude il processo di formazione del consenso e legittima l’intermediario a procedere al successivo acquisto dei titoli, sempre che questi risultino conformi alle esigenze del cliente.

Nel solco di tale ultima impostazione si pone sia la sentenza in esame sia l’ordinanza di rimessione n. 10447 del 27/04/2017 che, nel cogliere «il dinamismo nella conclusione dei contratti finanziari e del mercato di capitali in genere», ritengono del tutto ininfluente la compresenza della sottoscrizione della banca, proprio in ragione delle finalità e delle esigenze protettive sottese all’articolo 23 TUF, quali la tutela della trasparenza, della conoscenza e della corretta informazione del cliente sul contenuto dello stipulando contratto.

Nello specifico, per il Supremo Consesso a Sezioni Unite, «il requisito della forma scritta del contratto-quadro relativo ai servizi di investimento, disposto dall’art. 23 del d.lgs. 24/2/1998 n. 58, è rispettato ove il contratto sia redatto per iscritto e ne venga consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente la sola sottoscrizione dell’investitore, non necessitando la sottoscrizione anche dell’intermediario, il cui consenso ben si può desumere alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti».

 

Questi, in sintesi i fatti di causa.

Dopo essere risultati soccombenti in primo grado, i clienti vedono riformata la questione dal giudice d’appello che dichiara la nullità delle operazioni di investimento per mancanza di un valido contratto quadro, in quanto privo della sottoscrizione dell’intermediario.

Nella specie, il giudice di secondo grado nel disattendere l’interpretazione del Tribunale, secondo il quale la forma scritta del contratto di investimento si pone a tutela del solo cliente e non della Banca, ritiene possibile che l’investitore, eccependo la nullità del contratto quadro, possa procedere all’impugnazione di alcune soltanto delle operazioni da esso discendenti. Il carattere relativo della nullità, prosegue il giudice di seconda istanza, esclude che il cliente sia tenuto a dolersi anche di operazioni eseguite in buona fede e produttive di utili.

Avverso tale decisione, la Banca ha proposto ricorso per cassazione articolato in tre motivi.

Con il primo, la Ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione dell’articolo 6 co.1, lett. c della legge 1/91, sostenendo che la previsione dell’articolo 1350 c.c. è intesa a favorire la ponderazione dei contraenti e la certezza del rapporto contrattuale, mentre la ratio dell’articolo 6, comma 1 lett. c della legge 1/91 è nel senso di assicurare la trasmissione al contraente debole delle condizioni contrattuali al fine di colmare le asimmetrie informative. Pertanto l’unica sottoscrizione rilevante sarebbe quella del cliente. Una tale conclusione sarebbe confermata dalla circostanza che solo quest’ultimo può far valere la nullità.

Col secondo motivo, la ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione degli articoli 1175, 1375 c.c., 6 comma 1 lett. c della legge 1/91 e 1418 , comma 1 c.c., avendo la Corte di merito escluso la rilevanza dell’exceptio doli sollevata dalla Banca per paralizzare l’uso selettivo della nullità.

Col terzo motivo, in subordine, la Banca denuncia la violazione e la falsa applicazione degli articoli 820, 1148 e 2033 c.c., a seguito del rigetto, da parte della Corte di merito, della richiesta di restituzione delle cedole, quale frutto civile dell’investimento, ottenute in buona fede dall’investitore.

 

Le problematicità connesse soprattutto al secondo motivo di ricorso, hanno indotto la I Sezione civile, con ordinanza n. 10447 del 17/05/2017, a rimettere la questione al primo presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite in relazione alla questione di massima e di particolare importanza, ex art. 374 co. 2 c.p.c., relativa alla necessità o meno della sottoscrizione ad substantiam dell’intermediario.

Il primo presidente ha quindidisposto l’assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite, il cui condivisibile iter argomentativo può essere così riassunto.

 

Tradizionalmente, evidenzia il Supremo Consesso, alla sottoscrizione del contratto si attribuiscono due funzioni, l’una rilevante sul piano della formazione del consenso delle parti, l’altra su quello dell’attribuibilità della scrittura. Tale duplice funzione è nell’impianto codicistico raccordata alla normativa di cui agli articoli 1350 e 1418 c.c.

Secondo le Sezioni Unite «la specificità della disciplina di cui all’articolo 23 TUF, intesa nel suo complesso e nella sua finalità, consente, invece, di scindere i due profili, del documento come formalizzazione e certezza della regola contrattuale, e dell’accordo». Rimane, dunque assorbito l’elemento strutturale della sottoscrizione dell’intermediario, che non svolge alcuna specifica funzione, posto che lo scopo della norma non necessita, per essere raggiunto, della necessaria compresenza delle sottoscrizioni di entrambe le parti.

Difatti, il requisito ex art. 23 TUFva inteso non in senso strutturale ma funzionale, avuto riguardo alla finalità propria della normativa, che si sostanzia nella piena indicazione al cliente dei servizi forniti.

Il vincolo di forma imposto dal legislatore, nell’ambito di quello che è stato definito come neoformalismo o formalismo negoziale, va dunque inteso, si legge ancora in sentenza, secondo quella che è la funzione propria della norma e non automaticamente, mediante il richiamando alla disciplina generale della nullità.

Va da sé, afferma il Supremo Consesso, «che la finalità protettiva nei confronti dell’investitore si riverbera in via mediata sulla regolarità e trasparenza del reddito». A tal proposito, l’interprete deve essere attento a circoscrivere l’ambito della tutela privilegiata nei limiti in cui venga realmente coinvolto l’interesse protetto, al fine di evitare utilizzi distorti ed opportunistici della disposizione. Detta conclusione risulta, d’altronde, anche coerente con l’impostazione europea di cui all’articolo 19 par. 7 della direttiva 2009/39 CE del Parlamento e del Consiglio del 21/04/2004, c.d. MiFID 1, recepita con d.lgs. 17/09/2007 n.164, nonché ex art. 25 par. 5 della direttiva 2014/65 UE, c.d. MiFID 2, attuata con d.lgs 3/08/2017 n. 129.

Pertanto, alla luce di tali considerazioni, le Sezioni Unite ritengono sufficiente, ai fini della validità del contratto quadro, la sola sottoscrizione dell’investitore, a cui deve essere consegnato un esemplare del contratto quadro, mentre, al contrario, il consenso della banca può risultare anche a mezzo di comportamenti concludenti.

 

Ciò detto, il presente provvedimento suggerisce le seguenti considerazioni.

I profili di problematicità relativi alla forma, da sempre al centro di vivaci dibattiti,sono stati alimentati a seguito dell’introduzione, nella legislazione di settore, di nuove ipotesi di forma scritta richiesta ad substantiam. Si pensi, a tal riguardo, alla legge 2 gennaio 1991, n. 1 sull’intermediazione mobiliare, nonché alla l. 154/92 sulla trasparenza delle operazioni bancarie, alle disposizioni contenute nel Testo Unico Bancario e nel Testo Unico della Finanza, o ancora a quelle contenute nel d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206, c.d. codice del consumo. Le ipotesi di forma scritta ad substantiam sono state, inoltre, recentemente arricchite dal legislatore, il quale ha previsto, con d.lgs. 21 aprile 2016, n. 72, modifiche al TUB aggiungendo l’art. 120 novies che impone alla banca di consegnare al cliente, prima della conclusione di un contratto di credito garantito da ipoteca, la relativa documentazione informativa.

In relazione alla peculiare funzione assunta dalla forma scritta è stata coniata l’espressioneneoformalismo negoziale”, con la quale si fa riferimento ad una serie di situazioni, e fra queste si colloca anche quella descritta dalla norma in esame, tutte caratterizzate dalla disparità di posizione fra i soggetti che entrano in relazione per lo stipulando contratto e il cui squilibrio il legislatore intende colmare attraverso il ricorso alla c.d. forma informata a pena di nullità. (Per una panoramica sul dibattito relativo all’introduzione della forma scritta nei contratti bancari e finanziari e sul tema della c.d. forma informata, ex multis, G. LA ROCCA, Il problema della forma contrattuale, Torino, 2017, 3 e ss.; R. LENER, Forma contrattuale e tutela del contraente debole “non qualificato” nel mercato finanziario, Milano, 1996, 91 ss.; E. MORELATO, Nuovi requisiti di forma del contratto. Trasparenza contrattuale e neoformalismo, Padova, 2006; F. PROSPERI, Violazione degli obblighi di informazione nei servizi di investimento e rimedi contrattuali (a proposito di Cass. sez.un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725), in Contr. Impr., 2008; 943; L. MODICA, Vincoli di forma e disciplina del contratto. Dal negozio solenne al nuovo formalismo, Milano, 2008; S. PAGLIANTINI, Forma e formalismo nel diritto europeo dei contratti, Pisa, 2009; ID., v. Neoformalismo contrattuale, in Enc. dir., Annali, IV, Milano, 2011, 770 ss.; E. FAZIO, Dalla forma alle forme. Struttura e funzione del neoformalismo negoziale, Milano, 2011; R. FAVALE, Il formalismo nel diritto dei consumatori, in Contratto e impresa/Europa, 2012, 582 ss.; G. BERTI DE MARINIS, La forma del contratto nel sistema di tutela del contraente debole, Napoli, 2013. T. FEBBRAJO, L’informazione ingannevole nei contratti del consumatore, Napoli, 2006, ID,Manuale di diritto dei consumatorie dei risparmiatori, Macerata, 2017; E. GABRIELLI- A. ORESTANO, Contratto del consumatore, in Dig. Dis. Priv., sez. civ., Agg., Torino, 2000, 235 e ss.; F. DI MARZIO, Riflessioni sulla forma nel nuovo diritto dei contratti, in Riv. crit. dir. priv., 2001, 396; A. JANNARELLI, La disciplina dell’atto e della validità: i contratti tra imprese e tra imprese e consumatori, in Tratt. dir. priv., europeo, a cura di Lipari, Padova, 2003, 3 e ss.)

 

All’interno di tale cornice si colloca la questione relativa alla necessità della sottoscrizione da parte della banca o se invece le esigenze di tutela del cliente possano dirsi ugualmente soddisfatte in presenza di un contratto cd. monofirma.

Come sopra accennato, secondo l’impostazione non accolta, «la forma scritta, quando è richiesta ad substantiam, è elemento costitutivo del contratto, nel senso che il documento deve essere l’estrinsecazione formale e diretta della volontà delle parti di concludere un determinato contratto avente una data causa, un dato oggetto e determinate pattuizioni, sicché occorre che il documento sia stato creato al fine specifico di manifestare per iscritto la volontà delle parti diretta alla conclusione del contratto» (Così Cass. 24 marzo 2016, n. 5919. Negli stessi termini anche Cass. 27 aprile 2016, n. 83959).

Per altra parte della giurisprudenza, più vicina all’interpretazione della sentenza che qui si commenta, «la prescrizione della forma scritta del contratto quadro relativo alle operazioni di investimento risponde non solo a esigenze di ponderazione e di certezza del rapporto, ma è soprattutto un veicolo di informazioni, in quanto finalizzata a prevenire ed eventualmente colmare deficit informativi, in funzione dell’interesse di un soggetto che l’ordinamento reputa meritevole di particolare salvaguardia per la sua posizione di contraente che necessita di peculiare tutela in ragione della asimmetria informativa che connota la sua posizione rispetto a quella dell’intermediario finanziario che del contratto quadro è autore»(CosìApp. Venezia 28 luglio 2015, dello stesso avviso anche Cass., 22 marzo 2012, n. 4564, Cass. Ord., 30 gennaio 2014, n. 2039; Cass., 2 luglio 2014, n. 15135 e Cass. 7 settembre 2015, n. 17740; Cass. 24 agosto 2016, n. 17290)

 

Come efficacemente evidenziato dal Supremo Consesso a Sezioni Unite, il cui iter argomentativo risulta, peraltro, condivisibile, il requisito della forma scritta ex art. 1325 n. 4 c.c., non assolve alcuna particolare esigenza di tutela, presupponendo il codice una situazione di parità fra i contraenti.

Nel contesto codicistico, come noto, la sottoscrizione assolve una duplice funzione, una rilevante sul profilo della formazione del consenso, l’altra destinata ad incidere sul versante della riferibilità della scrittura.

Al contrario, la forma scritta prevista dall’art. 23 TUF non presuppone ed anzi esclude la situazione di parità delle parti essendo piuttosto volta al soddisfacimento di esigenze protettive della parte debole del rapporto. In tale caso, quindi, il requisito richiesto dalla legge rileverebbe sul diverso piano della funzione e non della struttura. (Evidenza la polifunzionalità assolta dal requisito formale S. PAGLIANTINI, Il neoformalismo contrattuale dopo i d.lgs. 141/2010, 79/2001 e la direttiva 2011/83 UE: una nozione (già) vieille renouvelèe, in www.personaemercato.it; Cfr. G. D’AMICO, Formazione del contratto, in Enc. dir., Annali II, 2, Milano, 2008, 581; A. GENTILI, La forma, in AA.VV., Lezioni sul contratto, raccolte da A. Orestano, Torino, 2009, 74 ss.)

Ciò posto, diviene dunque evidente che la sussistenza o meno della sottoscrizione da parte della banca nulla toglie e nulla aggiunge sul versante della funzione assolta dalla norma, che si sostanzia, si ribadisce, nella tutela del contraente debole. Detto altrimenti, la mancanza della sottoscrizione dell’intermediario non vanifica la ratio iuris sottesa all’articolo 23 TUF né, al contrario, l’eventuale presenza determina una maggiore intensità degli effetti protettivi.

La forma diviene, quindi, in questa particolare accezione, non solo veicolo di informazioni ma anche strumento di protezione del contraente debole.

Inoltre se così non fosse, se dunque la mancata sottoscrizione potesse in qualche misura rilevare sul piano invalidante, sarebbe elevato il rischio di strumentalizzazione del rimedio della nullità di protezione da parte dell’investitore, il quale potrebbe, abusando del suo diritto, far valere la sussistenza del vizio a seconda della redditività o meno dell’investimento per tutti o solo per alcuni titoli salvando, all’occorrenza, quelli reputati economicamente soddisfacenti. In questi casi, la nullità di cui all’articolo 23 TUF si trasformerebbe in uno strumento selettivo in evidente contrasto con il canone della buona fede in executivis di cui all’articolo 1375 c.c., potendo il cliente far dipendere la validità dell’operazione a seconda della realizzazione o meno del guadagno sperato. (Sulla questione del c.d. «opportunismo rimediale» si rimanda, ex multis, a A. BERTOLINI, Problemi di forma e sanzioni di nullità della disciplina a tutela dell’investitore. Perequazione informativa o opportunismo rimediale?, in Resp. civ. prev., 2010, 2346; M. MORESCO, Forma informativa, sottoscrizione della parte protetta e abuso del diritto, in www.dirittobancario.it)

A tal proposito, l’utilizzo selettivo della nullità da parte del cliente non sembrerebbe essere ipotesi dissimile, in relazione al comportamento abusivo, da quella relativa al frazionamento del credito in più giudizi, rispetto alla quale è possibile esperire il rimedio dell’exceptiodoli generalis. (La questione, che meriterebbe una trattazione autonoma, è stata recentemente affrontata anche da Cass., Sez. Un., 16 febbraio 2017 n. 4090 alle cui autorevoli considerazioni si rimanda)

Parimenti, se è possibile prospettare la violazione del generale dovere di buona fede di cui all’art.1375 c.c. da parte del contraente che esercita il diritto di recesso, ancorché pattiziamente consentito anche in difetto di giusta causa, in modo del tutto imprevedibile ed arbitrario (Così, in tema di apertura dei un rapporto di credito Cass., 21.5.1997 n. 4538; Cass. 14.7.2000 n. 9321; Cass. 21.2.2003 n. 2642, in materia di contratti autonomi di garanzia ed exceptio doli Cass. 1.10.1999 n. 10864; Cass. 28.7.2004 n. 14239; Cass. 7.3.2007 n. 5273), a medesime considerazioni si deve pervenire allorquando sia il cliente ad azionare il rimedio invalidante a seconda della rimuneratività dei singoli investimenti, facendo della nullità di protezione uno strumento opportunistico, vanificandone così la finalità di tutela del contraente debole. (Nel mutato cotesto economico, giuridico e culturale, la questione dell’abuso è stata affrontata in più d’una occasione dalla dottrina e dalla giurisprudenza di legittimità. Così, ex multis, Cass. 12.12.2005 n. 27387; Cass. 8.4.2009 n. 8481; Cass. 20.3.2009 n. 6800; Cass. 17.10.2008 n. 29776; Cass. 4.6.2008 n. 14759; Cass. 11.5.2007 n. 10838; nonché la celebre Cass., 8 settembre 2009, n. 20106, c.d. caso Renault, in Foro it., 2010, I, 95, con commento, fra gli altri, di G. D’AMICO, Recesso ad nutum, buona fede e abuso del diritto, in Contr., 2010, 11; F. GALGANO, Qui suo iure utitur neminem laedit?, in Contr. e impr., 2011, 311.; A. GENTILI, Gentili, Abuso del diritto e uso dell’argomentazione, in Resp. civ. e previd., 2010, 354; C.A. NIGRO, Brevi note in tema di abuso del diritto (anche per un tentativo di emancipazione dalla nozione di buona fede), in Giust. civ., 2010, I, 2547; F. VIGLIONE, Il giudice riscrive il contratto tra le parti: l’autonomia negoziale stretta tra giustizia, buona fede e abuso del diritto, in Nuova giur. civ. comm., 2010, 149. Il divieto di abuso è altresì dotato di rilevanza sovranazionale, come emerge dalla lettura ed analisi dagli artt. 54 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea e 17 della CEDU. Nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, si rimanda alla sentenza Leur-Bloem, C-28/95, sentenza ICI, C- 264/96, sentenza Centros, C- 212/97, sentenza Barbier, C-364/01; Cadbury-Schweppes del 12 settembre 2006, causa C-196/04 e Kofoed del 5 luglio 2007, causa C-321/05).

 

Inoltre, l’interesse che il cliente mira a perseguire non potrebbe risultare nemmeno meritevole di tutela ex art. 1322 c.c., perché non in linea con l’articolo 2 e 41 della Costituzione.

A tal riguardo, bisogna evidenziare che la sanzione di nullità incide in termini di legal risk per gli intermediari i quali tendono, generalmente, ad innalzare le commissioni a carico degli investitori per compensare l’impatto economico dato dalla realizzazione del rischio sull’attività del professionista. (Descrive efficacemente il fenomeno A. PERRONE, Tra regole di comportamento e regole di validità: servizi di investimento e disciplina della forma, in ID. (a cura di), I soldi degli altri. Servizi di investimento e regole di comportamento degli intermediari, Milano, 2008, 37).

Qualora si diffondesse, perché ritenuta legittima, la pratica che consente un uso decisamente selettivo ed opportunistico della nullità, sarebbero dirompenti gli effetti sugli investitori, che sarebbero costretti a sopportare oneri economici significativamente maggiori.

 

A sostegno della non necessarietà, per la realizzazione delle esigenze di tutela del cliente, della sottoscrizione dell’intermediario, deporrebbero, inoltre, anche precisi indici di carattere letterale.

Nessuna norma richiede, infatti, una sottoscrizione contestuale, temporale né tantomeno materiale, limitandosi l’art. 117 T.U.B. ad imporre esclusivamente che le condizioni contrattuali siano pattuite per iscritto; sicché l’accordo può reputarsi effettivamente concluso qualora questo venga adeguatamente sottoscritto dal cliente. (In questi termini anche Tribunale di Padova, 4 agosto 2016, n. 2396)

Inoltre, solo in relazione alle ipotesi di cui agli articolo 23 TUF e 117 TUB il legislatore ha richiesto, oltre alla redazione per iscritto del testo, laconsegna di una copia del contratto al cliente. Una tale previsione rende ancor più evidente l’intento della norma, che non si sostanzia nella necessità di conferire una veste formale all’impegno assunto, come appunto avviene in relazione alla previsione di cui all’articolo 1350 c.c., bensì di permettere al cliente la lettura e la piena comprensione del testo.

Diversamente opinando si correrebbe anche l’ulteriore rischio di paralizzare l’investimento che verrebbe così assoggettato ad inutili quanto vacui formalismi. (Così Trib. Milano 16 novembre 2011, in www.ilcaso.it)

Deve quindi ritenersi che ai fini del soddisfacimento del requisito di cui agli articoli 23 TUF e 117 TUB risulti sufficiente la sola sottoscrizione del cliente, unitamente alla dichiarazione di ricezione della copia del contratto.

Pertanto parrebbe opportuno rivolgere lo sguardo non tanto alla sussistenza o meno della sottoscrizione, quanto alla reale idoneità del contratto quadro alla realizzazione di un adeguato grado di informazione e consapevolezza del cliente in ordine alle operazioni e ai costi connessi alle attività finanziarie che si intendono autorizzare.

La decisione delle Sezioni Unite sembra, dunque, condivisibile, non potendo la mancata sottoscrizione dell’operatore bancario essere considerata, per ciò solo, causa di nullità del contratto con effetto caducante delle successive operazioni.

 

A questo proposito, sembra opportuno evidenziare che la questione rimanda al generale tema della compatibilità fra contratti formali e meccanismo di cui all’articolo 1327 cc.

Segnatamente, sembrerebbe opportuno prendere le distanze dall’impostazione che ravvisa una generale inconciliabilità fra i contratti conclusi ex art 23 TUF e 117 TUB con lo schema di cui all’articolo 1327 c.c. Secondo detta impostazione la caratteristica peculiare dei contratti conclusi con lo schema di cui all’articolo 1327 c.c. risiederebbe nel prevalente interesse della parte all’immediata esecuzione rispetto a quello alla ricezione della risposta, interesse che invece non si ravviserebbe e non caratterizzerebbe i contratti di borsa.

(Per una prima panoramica sulla questione, si rimanda, ex multis, a G. BERTI DE MARINIS,La forma del contratto nel sistema di tutela del contraente debole, Napoli, 2013; S. PAGLIANTINI, Forma e formalismo nel diritto europeo dei contratti, Pisa, 2009; ID., Neoformalismo contrattuale, in Enc. Dir., Annali, IV, Milano, 2011, 770 ss; M. MESSINA, «Libertà di forma» e nuove forme negoziali, Torino, 2004; E. MORELATO, Nuovi requisiti di forma del contratto. Trasparenza contrattuale e neoformalismo, Padova, 2006; B. PASA, La forma informativa nel diritto contrattuale europeo. Verso una nozione procedurale di contratto, Napoli, 2008; L. MODICA, Vincoli di forma e disciplina del contratto. Dal negozio solenne al nuovo formalismo, Milano, 2008; E. FAZIO, Dalla forma alle forme. Struttura e funzione del neoformalismo negoziale, Milano, 2011; R. FAVALE, Il formalismo nel diritto dei consumatori, in Contratto e impresa/Europa, 2012, 582 ss.; G. LA ROCCA, Deficit cognitivi ed efficacia confessoria nelle condizioni generali di contratto, in Riv. Dir.banc., 2016/11).

Tuttavia, lo schema di cui all’articolo 1327 c.c. potrebbe trovare applicazione anche ai contratti che presuppongono un ordine o un’autorizzazione, come avviene nel caso di incarico attribuito ad una banca per l’acquisto o il reperimento di titoli sul mercato (cfr. R. SACCO, Obbligazioni e contratti, in Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, Torino, 2008, II, 47 e ss.).

Nello specifico, attraverso la ricezione e la relativa sottoscrizione del modulo d’ordine il cliente prende, rectius, dovrebbe, prendere atto delle modalità di espletamento dei servizi di investimento da parte dell’intermediario e consentire, di conseguenza, a quest’ultimo di procedervi.

Ugualmente, sempre in virtù della riferibilità della fattispecie allo schema di cui all’articolo 1327 c.c., non dovrebbe essere richiesta la sottoscrizione del destinatario, dunque dell’intermediario. (Così, Trib. Novara 2 novembre 2009, Trib. Firenze 18 ottobre 2005, in dottrina critico sul punto G. LA ROCCA, Sottoscrizione e forma informativa nei contratti del mercato finanziario, in  Riv. dir. banc., 2017, 13, 2 e in www.dirittobancario.it.)

Né può, tantomeno, essere considerato di ostacolo all’applicazione dell’articolo 1327 c.c. il vincolo della forma scritta di cui all’articolo 23 TUF e 117 TUB, essenzialmente per due ordini di ragioni.

In primo luogo perché, come noto, l’articolo 1327 c.c. opererebbe in tutte quelle fattispecie caratterizzate da una prestazione a carattere positivo, sussista un’ingerenza nella sfera giuridica del proponente e sia esclusa la necessità di trattative.

Tali presupposti ricorrono tutti nella dinamica che conduce alla conclusione del contratto fra intermediario e cliente. Difatti, la prestazione che si chiede all’intermediario è certamente di tipo positivo, dovendo quest’ultimo procedere al reperimento all’acquisto di titoli o strumenti sul mercato; inoltre, è altresì opportuno ricordare che, ancorché solo formalmente, è il cliente ad assumere la veste di proponente. Con riguardo al terzo requisito, si evidenzia che la vicenda negoziale non consta, generalmente, di una fase di trattative, elemento che escluderebbe, per l’appunto, l’applicazione dell’articolo 1327 c.c. Difatti, è proprio l’assenza di tale fase a giustificare obblighi di informazione acarico dell’intermediario.

In secondo luogo, pare opportuno segnalare che una importante eccezione al principio dell’incompatibilità fra contratti formali e meccanismo di conclusione ex art 1327 c.c. è contenuta nel co.2 dell’articolo 2 della l. n. 192 del 1998 sulla subfornitura. (In generale per una disanima delle problematiche connesse alla disciplina della subfornitura, si rimanda a F. PROSPERI, La responsabilità di impresa, in Alpa- Conte ( a cura di), in Istituzioni di diritto civile, diretta da Alpa, Milano, 2015, 321- 376; dello sesso A., Ilcontratto di subfornitura e l’abuso di dipendenza economica. Profili ricostruttivi e sistematici, Napoli, 2002; dello stesso A., Subfornitura industriale, abuso di dipendenza economica e tutela del contraente debole: i nuovo orizzonti della buona fede contrattuale, in Rass. dir. Civ., 1999, 639.

Nonostante il primo comma sanzioni la mancanza della forma scritta a pena di nullità, il secondo ammette un’eccezione, considerando il contratto concluso allorquando il subfornitore inizi le lavorazioni o le forniture senza aver richiesto alcuna modificazione degli elementi della proposta. (Riconduce la fattispecie al meccanismo dell’articolo 1327, a F. PROSPERI, Il contratto di subfornitura e l’abuso di dipendenza economica. Profili ricostruttivi e sistematici, Cit., 101; A.M. BENEDETTI, Autonomia privata procedimentale. La formazione del contratto fra legge e volontà delle parti; Torino, 2002, 47; P. GALLO, Dell’accordo delle parti, in E. Navaretta, A. Orestano ( a cura di), in Comm., cod. civ., diretto da E. Gabrieli, Dei contratti in generale, artt. 1321- 1349, Torino, 2011, 313; in senso contrario, per tutti, U. PERFETTI, La conclusione del contratto, Cit., 362 e ss.)

Non mancano, quindi, disposizioni con le quali il legislatore abbia inteso derogare alla regola dell’inoperatività dello schema di conclusione ex art. 1327 c.c. con il contratto formale e una tale logica parrebbe sussistere anche nelle attività di intermediazione finanziaria.

D’altronde, se così non fosse, oltre, come già evidenziato, a legittimare un uso selettivo della nullità che ben si presta a delineare fattispecie dal carattere fortemente abusivo, il cliente sarebbe tenuto, in caso di mancata sottoscrizione della banca, alle restituzioni di quanto precedentemente ottenuto, trattandosi di effetto strettamente connesso alla declaratoria di nullità.

Si ribadisce che è proprio con riguardo a tali tipologie di operazioni che emerge con maggiore evidenza la discontinuità fra negozio solenne e formalismo c.d. di protezione (Sul punto, si rimanda anche alle considerazioni di L.MODICA, Formalismo negoziale e nullità: le aperture delle corti di merito, in Contratto e impresa, 2011, 16 ss., 30).

Il legislatore richiede, infatti, che quelle informazioni vengano veicolate tramite la forma scritta ad substantiamma al fine di livellare le iniziali asimmetrie fra investitore e istituto di credito, sicché è da escludere che la presenza o meno della sottoscrizione dell’istituto possa, in qualche misura, inficiare il compito che la forma richiesta dalla legge è destinata a svolgere. La forma deve dunque sussistere ma al fine del raggiungimento del fine informativo, che certamente non viene vanificato o acquista maggiore intensità a seconda della presenza o meno della sottoscrizione dell’istituto bancario.