Claims made di nuovo al cospetto delle Sezioni Unite tra regole di validità e regole di comportamento

di VITTORIO BACHELET
Ricercatore nell’Università degli Studi di Milano

L’ordinanza di Cass. 19 gennaio 2018, n. 1465, si segnala perché, a nemmeno due anni dalla nota pronuncia delle Sezioni unite che aveva affrontato il tema, rimette la questione sulla validità delle clausole claims made al primo Presidente, perché valuti l’opportunità di assegnarla di nuovo alle Sezioni unite.
La pronuncia, riportata in epigrafe, merita interesse: da un lato perché si inserisce in un dibattito particolarmente acceso e in continua evoluzione, che coinvolge un settore rilevante sul piano economico come quello assicurativo; dall’altro, perché non si limita a individuare il problema, ma delinea piuttosto, con dovizia di argomenti, la soluzione allo stesso. E si tratta di una soluzione talmente restrittiva che, se venisse accolta, comporterebbe un vero e proprio stravolgimento del mercato delle polizze di responsabilità civile, oggi conformato al modello claims made.

Com’è noto, il paradigma di assicurazione della responsabilità civile, delineato dal codice all’art. 1917, co. 1, è stato negli anni superato da quello c.d. claims made, di derivazione anglosassone. Il primo, offrendo copertura per le conseguenze riconducibili al fatto accaduto nel tempo dell’assicurazione, a prescindere dal momento della richiesta di risarcimento, obbliga l’assicuratore anche dopo la scadenza contrattuale, fin tanto che non si prescrivono i diritti dei terzi danneggiati dall’assicurato.
La copertura claims made o “a richiesta fatta” vale invece, in deroga a tale schema, per le richieste risarcitorie avanzate in costanza di polizza, garantendo all’assicuratore la certezza di non dovere più nulla una volta che il contratto è giunto a scadenza. Essa si attiva, secondo i casi, a prescindere dal momento del fatto (la clausola, illimitatamente retroattiva, è allora detta claims made “pura”), ovvero a condizione che il fatto sia avvenuto entro un dato periodo antecedente a quello dell’assicurazione o coincidente con esso, nel senso che sia il fatto sia la richiesta risarcitoria devono collocarsi nel tempo dell’assicurazione (claims made c.d. “impura” limitatamente retroattiva o irretroattiva).
La caratteristica comune alle claims made di qualsiasi specie è quindi quella di escludere la garanzia assicurativa c.d. postuma o ultrattiva per i fatti “denunciati” dopo la scadenza del contratto, mentre il modello di polizza r.c. delineato dal codice presenta una naturale ultrattività che proietta l’assicurazione nel futuro.

Alla luce di ciò, si può ora ricostruire sinteticamente il recente quadro giurisprudenziale nel quale l’ordinanza in epigrafe si inserisce, per cogliere la portata e i limiti della decisione.
Com’è noto, nel suo unico pronunciamento a Sezioni unite con la sentenza 6 maggio 2016, n. 9140, la Cassazione aveva escluso la vessatorietà delle claims made, ammettendo un sindacato caso per caso sulla meritevolezza delle stesse a norma dell’art. 1322, co. 2, c.c. Alla valutazione di immeritevolezza delle claims made “impure”, senza retroattività illimitata, si contrapponeva quella di meritevolezza delle clausole “pure”, illimitatamente retroattive, sulla base di una presunzione solo relativa, per la dichiarata esigenza di corroborare il giudizio alla luce di altre circostanze del caso concreto, come l’entità del premio pattuito e l’asimmetria delle informazioni tra le parti.
A fronte dei dubbi che rimanevano irrisolti, data l’eccesiva discrezionalità lasciata ai giudici di merito, la terza sezione si è spinta oltre deducendo nelle sentenze 28 aprile 2017, nn. 10506 e 10509, una presunzione di immeritevolezza assoluta delle clausole “impure” prive di qualsivoglia efficacia retroattiva, inserite nelle polizze r.c stipulate delle aziende ospedaliere. In questo senso, senza dirlo apertamente, la Cassazione disattendeva le direttive stabilite dalle Sezioni unite perché sostituiva alla valutazione concreta, insindacabile in sede di legittimità se adeguatamente motivata, una valutazione astratta legata alla struttura della clausola e al tipo di contraente; facendo peraltro sorgere il dubbio che l’argomentazione, tesa a stigmatizzare l’esclusione della garanzia postuma, riguardasse in realtà le claims made di qualsiasi specie collocate in qualsiasi contesto contrattuale, oltre i limiti del principio enunciato.
L’ordinanza 19 gennaio 2018 che si annota, resa sempre dalla terza sezione a firma del medesimo estensore, sembra confermare questa lettura, riproponendo la motivazione elaborata in precedenza per ritenere immeritevoli tutte le claims made in quanto escludenti la garanzia postuma, senza più limiti: una conclusione tanto contrastante con quanto di recente stabilito dalle Sezioni unite da giustificare una nuova pronuncia della Corte nella sua composizione più autorevole. A dispetto di ciò, per le ragioni che saranno chiarite meglio in seguito, il giudice rimettente preferisce negare l’esistenza del conflitto giurisprudenziale, trincerandosi dietro al fatto che i problemi affrontati nel ricorso sottopostogli sarebbero “ulteriori e diversi rispetto a quelli [già] esaminati e decisi dalle Sezioni unite”.

Ciò premesso, bisogna riconoscere che l’ordinanza in commento ha ad oggetto una fattispecie peculiare, non ancora affrontata dalla giurisprudenza di legittimità.
La società proprietaria della merce contenuta in un capannone, danneggiato dal crollo del braccio di una gru operante nel vicino cantiere, domanda il risarcimento dei danni all’impresa costruttrice del macchinario. Quest’ultima, convenuta in giudizio insieme ad altri responsabili, si rivolge al proprio assicuratore per essere manlevata in caso di condanna: essa era, infatti, assicurata sia al tempo dell’incidente che della richiesta risarcitoria, avendo stipulato con la medesima compagnia assicurativa una sequenza di due polizze r.c., entrambe conformate al modello claims made (la prima efficace tra il 2001 e il 2002, al momento del fatto; la seconda nel corso del 2003, al momento della “denuncia”).
Sin qui nulla di particolare, se non fosse che nel caso di specie l’assicurata non lamentava l’esistenza di un “buco di copertura” determinato dalla circostanza che la seconda polizza era irretroattiva o non sufficientemente retroattiva per coprire il fatto dannoso. Non si pongono problemi di questo genere perché, trattandosi di polizza “a richiesta fatta” illimitatamente retroattiva, la copertura dell’assicurata in relazione alle condotte antecedenti rientrava in astratto nell’ambito di operatività del secondo contratto. E, ciononostante, l’assicuratore si era rifiutato di indennizzare l’assicurata, odierna ricorrente, in quanto la seconda polizza prevedeva una franchigia piuttosto elevata (€ 150 mila): superiore a quella pattuita nell’ambito della prima (€ 5 mila ca.) e in concreto maggiore del danno lamentato.
Limitando lo sguardo al tenore letterale del contratto, senza metterne in dubbio la validità, la Corte d’Appello aveva rigettato la domanda di manleva proposta dall’assicurata, che è quindi ricorsa in Cassazione. Per le ragioni sin qui esposte, il problema da affrontare in sede di legittimità appare estraneo a quello comunemente riguardante le claims made, non rilevando nel caso di specie la circostanza che la clausola “a richiesta fatta”, inserita nella polizza efficace al tempo del fatto, comporti l’esclusione della garanzia postuma. In pratica, infatti, la condotta dannosa ricadeva nell’ambito di operatività della polizza stipulata successivamente, dotata di efficacia retroattiva illimitata in quanto contenente la clausola “pura”.
A ben vedere, il fatto sotteso alla controversia solleva, pertanto, un problema più modesto di quello relativo alla validità delle clausole claims made, che può così riassumersi: è consentito all’assicuratore elevare la franchigia al punto di escludere dalla garanzia di una polizza (retroattiva) le conseguenze di un fatto della cui verificazione è informato? La questione, posta in questi termini, non avrebbe però consentito alla terza sezione, che già si era mostrata scettica nei confronti di una soluzione ritenuta troppo “morbida” verso le claims made, di proporre un ripensamento della stessa.

Per riservarsi di chiamare le Sezioni unite a pronunciarsi ancora sul tema, la Corte affronta allora il caso sotto un profilo peculiare, suggerito dalla vicenda concreta.
In questo senso, si comprende perché essa rivolge l’attenzione anzitutto verso una clausola contrattuale distinta dalla claims-made clause: quella che convenzionalmente identifica il “sinistro” con “la richiesta di risarcimento di danni per i quali è prestata l’assicurazione”, facendo sì che “contenuto, misura e limiti del credito indennitario dell’assicurato vadano determinati in base ai patti contrattuali vigenti al momento della suddetta richiesta”. Nel mirino della Cassazione finisce così la clausola che, fornendo una nozione pattizia di sinistro valida a tutti i fini contrattuali, pone le premesse perché trovi applicazione la franchigia stabilita dalla polizza efficace al momento della denuncia, ancorché molto più elevata di quella pattuita nella polizza precedentemente in vigore al momento del fatto.
Quest’approccio permette alla terza sezione di non smentire formalmente la propria giurisprudenza: senza ammettere nemmeno stavolta il contrasto con le Sezioni unite, sollecitate a pronunciarsi in senso più restrittivo che in passato, ma sulla base di una motivazione non identica a quella delle sentenze 28 aprile 2017, nn. 10506 e 10509. Nella sostanza, in questo modo la sezione semplice sferra l’ennesimo attacco contro le claims made, portando a compimento l’opera demolitoria dell’impianto argomentativo di Cass. 6 maggio 2016, n. 9140, intrapresa l’anno precedente, sollevando questa volta un ordine di critiche diverse suscitate dall’analisi del patto che definisce convenzionalmente il “sinistro”, come sarà chiarito nel prosieguo.
Ciò premesso, le questioni sottoposte al vaglio delle Sezioni unite sono due: A) la prima consistente nello stabilire, a monte, se alle parti del contratto di assicurazione è proibito elevare al rango di “sinistro” un evento, diverso dal fatto generatore del danno, coincidente con la ricezione della richiesta risarcitoria da parte dell’assicurato, derogando a quanto previsto in generale dall’art. 1882 c.c. per l’assicurazione contro i danni e in particolare dall’art. 1917, co. 1, per l’assicurazione della responsabilità civile; B) la seconda se, a valle, deve ritenersi sempre e comunque immeritevole la clausola inserita nella polizza r.c. per cui la spettanza, la misura e i limiti dell’indennizzo vanno stabiliti in base alle condizioni contrattuali vigenti nel momento in cui il terzo danneggiato ha chiesto all’assicurato di essere risarcito, e non nel momento in cui il fatto dannoso si è verificato.
Come l’ordinanza osserva, si tratta in realtà di questioni strettamente connesse: benché la prima venga affrontata in via autonoma (riferendosi, in apparenza, alle sole clausole assicurative che identificano il “sinistro” con la richiesta risarcitoria), rispondere affermativamente ad essa costituisce la premessa per risolvere nello stesso senso anche la seconda, destinata a compromettere la validità di tutte le assicurazioni claims made. Rappresenta, in effetti, una costante delle polizze “a richiesta fatta”, quantunque non contenenti una clausola che espliciti l’equazione sinistro-richiesta risarcitoria (A), far sì che il contenuto del credito indennitario si determini alle condizioni previste nel contratto efficace al tempo della richiesta stessa – che potrebbe eventualmente prevedere una franchigia tanto elevata da impedire in pratica all’assicurato di ottenere l’indennizzo, come nel caso di specie (B).
Se ciò è vero, la questione suscitata dalla vicenda oggetto del ricorso, apparentemente nuova in giurisprudenza, si rivela un semplice spunto per introdurre un argomento di rinforzo alla tesi della immeritevolezza di tutte le claims made, sottesa al precedente della terza sezione e ora riproposta in maniera più esplicita sotto una diversa angolatura. Sebbene la posta in gioco rimanga la stessa, come anticipato, la Corte preferisce affrontare il problema ex novo per non dare l’impressione di volersi discostare dalle recenti Sezioni unite.

Nella prima parte dell’ordinanza la terza sezione si interroga quindi su quali limiti incontra l’autonomia delle parti del contratto di assicurazione nel qualificare il “sinistro”, per stabilire se sia possibile attribuire ad esso un significato diverso da quello di evento generatore del danno, identificandolo con la “richiesta risarcitoria”.
L’analisi prende le mosse osservando che il linguaggio comune identifica il sinistro con un “evento dannoso” e che nella stessa accezione il vocabolo appare utilizzato dal legislatore, a giudicare dai numerosissimi esempi offerti dalla normativa nazionale sia primaria (codice civile, penale, della navigazione, etc.) sia secondaria, e persino da quella sovranazionale comunitaria, nell’ambito della quale “sinistro” costituisce la traduzione della parola inglese e francese “accident” (così le direttive europee nn. 103 e 138 del 2009).
In questo senso va dunque interpretato l’art. 1882 c.c., là dove definisce l’assicurazione danni come quel contratto con cui, tra l’altro, l’assicuratore si obbliga a rivalere il cliente «del danno ad esso prodotto da un sinistro”», dovendosi intendere quest’ultimo alla stregua dell’evento produttivo del danno, come tale “avverso” e “non voluto”. Segue poi una breve, ma densa, digressione in cui l’estensore mostra tutta la sua cultura giuridica, ricordando come nel corso della storia sia stata premura dei legislatori e dei giureconsulti di ogni epoca e ordinamento impedire i patti assicurativi che svincolassero il diritto all’indennizzo dalla verificazione di un evento dannoso, rispetto al quale l’assicurato ha un interesse contrario (interesse assecurari), allo scopo di preservare la funzione del contratto di assicurazione.
Alla luce dell’interpretazione letterale, sistematica e storico-comparatistica, la terza sezione giunge così alla conclusione che, mentre le parti possono scegliere quali rischi assicurare, entro quali limiti e a quali condizioni, non hanno la facoltà di pattuire che per sinistro si intenda un evento privo, tra l’altro, dei caratteri della “dannosità” e della “indesiderabilità”. Anche perché, altrimenti, il contratto di assicurazione trascolorerebbe in quello di scommessa, il cui aspetto caratterizzante è proprio quello di avere ad oggetto un rischio creato artificialmente dai contraenti, indipendente dal verificarsi di un fatto dannoso. Si tratta di una chiosa tutt’altro che marginale poiché, come viene precisato, tutte le polizze claims made (ri)qualificate come contratti non assicurativi sarebbero nulle, a fronte della norma che limita l’oggetto sociale delle imprese di assicurazione allo svolgimento dell’attività assicurativa o riassicurativa e alle operazioni connesse o strumentali (art. 11 cod. ass.).
Dopo questo inciso, il giudice rimettente si preoccupa di estendere i risultati ermeneutici raggiunti rispetto all’assicurazione danni in generale anche a quella r.c., caratterizzata dalla circostanza per cui esposto al rischio non è un bene specifico dell’assicurato, ma il suo intero patrimonio. La questione che si affronta è, perciò, se anche nell’ambito di questo sottotipo di assicurazione danni, sempre più dominato dal fenomeno claims made, è precluso alle parti definire “sinistro” la ricezione della richiesta risarcitoria anziché il fatto dannoso, posto che proprio in relazione alle conseguenze del “fatto” accaduto nel tempo del contratto l’assicuratore deve indennizzare l’assicurato a norma dell’art. 1917, co. 1, c.c.
Forte degli argomenti già svolti, la Corte sviluppa qui il discorso per assurdo, illustrando gli esiti “talmente paradossali da risultare inaccettabili” che si avrebbero ad ammettere un patto del genere. La prima ricaduta paradossale costituisce, a ben vedere, la riproposizione dell’assunto già acquisito per cui, stipulata la clausola claims made, il cliente sarebbe interessato a ricevere la richiesta risarcitoria per non perdere il diritto all’indennizzo. In secondo luogo, il sinistro finirebbe per coincidere con un evento (non indesiderato perché) non dannoso, con il paradosso che l’assicurato risulterebbe privo di copertura se risarcisse il danneggiato prima di ricevere la richiesta,cioè senza che il “sinistro” si sia verificato.
Segue l’indicazione scrupolosa di ulteriori incongruenze applicative che deriverebbero dalla considerazione pattizia della richiesta risarcitoria come “sinistro”: l’impossibilità per l’assicurato di adempiere all’obbligo di salvataggio ex art. 1914 c.c., se non rendendosi irreperibile alle richieste del terzo onde “evitare o diminuire il danno”; l’assenza di copertura per chi stipula un’assicurazione per conto altrui ex art. 1891, come il datore di lavoro a beneficio dei suoi dipendenti, giacché il primo, formulando (intenzionalmente) la richiesta di risarcimento, cagionerebbe il “sinistro” con dolo ai sensi dell’art. 1900; l’assenza della copertura per gli eredi dell’assicurato defunto, in quanto il contratto assicurativo si scioglie ex art. 1896 a fronte della cessazione del rischio che costui possa danneggiare i terzi, mentre permane il rischio per gli eredi di ricevere richieste risarcitorie relative a condotte precedenti del de cuius; l’esercitabilità da parte dell’assicuratore del diritto di recesso, contrattualmente previsto a seguito del “sinistro”, anche quando la richiesta risarcitoria è del tutto infondata.

La conclusione dell’ordinanza è che l’autonomia contrattuale nel campo dell’assicurazione r.c. incontra dei limiti ben precisi, non potendo le parti attribuire alla richiesta di risarcimento la qualifica di “sinistro”.
La tesi appare suggestiva, ma non del tutto convincente, muovendo dall’equivoco di ritenere siffatta richiesta non pregiudizievole, né indesiderabile da parte dell’assicurato. Per contro, essa è pregiudizievole, perché concretizza il rischio che il patrimonio dell’assicurato venga aggredito dal terzo (tant’è che proprio da tale momento decorre nell’assicurazione r.c. il termine di prescrizione del diritto alla manleva ex art. 2952, co. 3, c.c.) e non risulta di conseguenza desiderabile (an) da parte di costui, che nutre semmai un interesse a ricevere la richiesta entro la scadenza contrattuale (quando) nel limitato caso in cui abbia compiuto un illecito.
Solo trascurando che la richiesta risarcitoria postula la commissione di un fatto dannoso, fonte di responsabilità, si possono ammettere gli esiti paradossali prima descritti; mentre se si considera che le parti attribuiscono rilevanza alla prima essenzialmente come criterio di delimitazione temporale della garanzia, senza privare il secondo di qualsiasi valore, l’argomentazione ad absurdum perde gran parte della sua efficacia ( ). Piuttosto forzati risultano, in particolare, i paradossi applicativi ipotizzati, a cominciare dalla presunta impossibilità di adempiere all’obbligo di salvataggio e dalla supposta mancata copertura del datore di lavoro, che ha stipulato un’assicurazione per conto dei propri dipendenti e da questi subisce un danno, perché “sinistro” a norma degli artt. 1914, 1891 e 1900 c.c. resta pur sempre il fatto compiuto a monte.
In questo senso, sembra vacillare anche uno degli assunti teorici dell’ordinanza in commento: quello per cui tra “rischio” e “sinistro” esisterebbe un rapporto di circolarità che vede il secondo quale necessaria concretizzazione del primo. Per contro, il rischio assicurato da una polizza r.c. non riguarda solo il verificarsi del fatto, altrimenti tutte le assicurazioni claims made retroattive sarebbero nulle: non già perché escludono la garanzia postuma ed assoggettano il credito indennitario alla disciplina contrattuale vigente al momento della stessa, ma perché avrebbero ad oggetto un rischio che “ha cessato di esistere prima della conclusione del contratto” ex art. 1895 c.c.
Tale drastica conclusione, sostenuta in passato proprio dall’estensore della pronuncia in esame, risulta superata dalle Sezioni unite 6 maggio 2016, n. 9140 ( ) e si pone ormai in contrasto con quei recenti provvedimenti normativi che, nel delineare le caratteristiche delle polizze r.c. obbligatorie per i medici e per gli avvocati, hanno indicato tra l’altro quello della retroattività. Sicché si deve concludere, tentando di riportare a sistema tutti questi dati, che la parola “sinistro” viene utilizzata dal legislatore in almeno due sensi a seconda dei contesti: il primo, sotteso alle numerose disposizioni citate nell’ordinanza di rimessione, coincidente con quello di fatto dannoso (o sinistro “materiale”); il secondo, talora esplicitato nelle polizze claims made e presupposto dall’art. 2952 c.c., equivalente alla richiesta risarcitoria (o sinistro “giuridico”).
I due concetti si riferiscono rispettivamente all’elemento iniziale e finale della fattispecie che comporta l’attivazione della garanzia assicurativa: il fatto generatore del danno posto in essere dall’assicurato, a monte; la richiesta risarcitoria del terzo danneggiato, che concretizza la minaccia a cui è esposto il patrimonio dell’assicurato, a valle. Entrambi sono necessari perché sorga il diritto di quest’ultimo all’indennizzo, tant’è che suona piuttosto singolare pretendere di considerare il secondo elemento isolatamente dal primo, come sembra fare in alcuni passaggi l’ordinanza annotata.

L’esposizione dei motivi che giustificano un (nuovo) intervento delle Sezioni unite in questa materia avrebbe potuto concludersi qui, date le implicazioni che la nullità della clausola contenente la definizione di “sinistro” ha, secondo l’ordinanza di rimessione, sulla validità di quella claims made.
L’estensore avverte però l’esigenza di andare oltre, ricordando a questo punto che le due clausole indicate – la prima per cui deve intendersi come “sinistro” la richiesta risarcitoria pervenuta durante la vigenza del contratto, la seconda in base alla quale l’assicurazione copre le richieste di risarcimento presentate per la prima volta e notificate all’assicuratore nello stesso periodo – sono distinte e che la seconda potrebbe sopravvivere anche senza la prima, legittimando da sola il rigetto della domanda di garanzia.
Ora, se si tiene a mente che dall’analisi della clausola definitoria sono emersi argomenti per ritenere nulla anche la clausola “a richiesta fatta”, si intuiscono i reali propositi della sezione rimettente. Animata dalla volontà di completare il “manifesto critico” contro le claims made abbozzato nelle pronunce 28 aprile 2017, nn. 10506 e 10509, più che da quella di porre nuove questioni, essa ricorre all’artificio retorico di considerare valido il relativo patto (trascurando per un istante le implicazioni di quanto affermato in precedenza) al fine di poterne contestare separatamente la validità: avendo così buon gioco nel riproporre di seguito l’argomentazione, incentrata sull’esclusione della c.d. garanzia postuma, che aveva elaborato in passato per invalidare le clausole claims made in certi casi, e che oggi ripresenta a sostegno di una nullità “a tutto campo” delle stesse.
Dietro la parvenza di due diversi discorsi – il primo, inedito, sulla definizione convenzionale di “sinistro” e il secondo in tema di claims made, tratto da un precedente in apparenza allineato alle Sezioni unite 6 maggio 2016, n. 9140 – si cela dunque l’intenzione di stravolgere, senza dirlo apertamente, quella giurisprudenza, rispetto alla quale il contrasto non poteva essere più netto. In fin dei conti, quanto l’ordinanza in epigrafe chiede alla Corte è, infatti, di rivedere il proprio orientamento per dare una “stretta” sulle claims made, alla luce di un quadro più completo e meditato delle ragioni per cui esse sarebbero sempre e comunque nulle: da un lato perché, ove retroattive, fanno sì che il contenuto, la misura e i limiti del credito indennitario si determinino in base alle condizioni vigenti al momento di tale richiesta (anziché in quello della commissione dell’illecito, tanto da comportare situazioni come quella che è alla base del caso di specie); dall’altro perché, come già osservato, escludono il diritto dell’assicurato all’indennizzo, qualora la richiesta di risarcimento del danneggiato pervenga dopo la scadenza del contratto.
Ciò premesso, si può illustrare per sommi capi la seconda parte della motivazione dell’ordinanza in epigrafe, che ricalca appunto quella, incentrata sulla perdita della garanzia postuma, di Cass. 28 aprile 2017, nn. 10506 e 10509, con alcune varianti sulle quali si concentrerà l’attenzione.
Sulla scorta del proprio precedente, la terza sezione ribadisce che il giudizio di meritevolezza ex art. 1322, co. 2, c.c. non si esaurisce in quello di liceità e va riempito di contenuto avendo riguardo ai principi costituzionali di “solidarietà, parità e non prevaricazione” (artt. 2, 4 cpv., 41 cpv.). Essa desume poi dalla casistica giurisprudenziale che immeritevoli risultano, in particolare, i contratti o i patti che hanno per scopo o per effetto di: “a) attribuire ad una delle parti un vantaggio ingiusto e sproporzionato, senza contropartita per l’altra”; “b) porre una delle parti in una posizione di indeterminata soggezione rispetto all’altra”; “c) costringere una delle parti a tenere condotte contrastanti coi superiori doveri di solidarietà”.
In applicazione di questi criteri, l’ordinanza conclude che la clausola claims made, escludendo le richieste postume, appare immeritevole sotto tutti i profili indicati, perché: (a) comporta un vantaggio ingiusto e sproporzionato per l’assicuratore, senza contropartita per l’assicurato, essendo verosimile che quest’ultimo resti privo di copertura per i danni cagionati in prossimità della scadenza contrattuale; (b) pone l’assicurato in una posizione di indeterminata soggezione nei confronti dell’altra parte (recte del terzo), dal cui “tempismo” nel domandare il risarcimento dipende la sussistenza, o meno, della copertura assicurativa; (c) può costringere l’assicurato a tenere condotte contrarie ai doveri di solidarietà perché, pagando spontaneamente al terzo prima di ricevere la richiesta, perderebbe il diritto all’indennizzo.
Fin qui, nessuna novità: i paragrafi dell’ordinanza di rimessione da 8.4 a 8.7.3 riproducono alla lettera la motivazione di Cass. 28 aprile 2017, n. 10506 (§§ da 3.2 a 3.4.3), salvo qualche modesta variante dettata dall’esigenza di generalizzare il discorso, eliminando ogni riferimento alla r.c. sanitaria che veniva in rilievo nel precedente.

Ai profili prima indicati, se ne aggiunge poi un altro per cui la clausola claims made sarebbe immeritevole: essa consente all’assicuratore, in violazione di elementari regole di buona fede e correttezza, di “modulare le condizioni generali di contratto […] in base ad eventi che notoriamente sono avvenuti, ma per i quali il terzo danneggiato non [ha] ancora […] fatto pervenire alcuna richiesta all’assicurato”. Con l’aggiunta del passaggio citato, l’ordinanza di rimessione tiene così conto dell’anomalia riscontrata nel caso di specie dalla ricorrente che, come già osservato, è rimasta di fatto priva di copertura a causa dell’innalzamento della franchigia: “imposto” dall’assicuratore proprio a seguito del verificarsi dell’incidente, certamente noto nel contesto di una piccola cittadina.
Tale snodo argomentativo, che ha il pregio di riportare l’attenzione sulla vicenda concreta posta alla base della pronuncia ( ), costituisce in fondo la riproposizione di quanto precedentemente evidenziato in ordine alla circostanza che la claims made, comportando l’attivazione della polizza efficace al momento della denuncia, anziché del fatto, consente all’assicuratore di modulare le condizioni generali in relazione al fatto già avvenuto.
Ribadire il concetto nella seconda parte della motivazione, riguardante la “validità del patto di esclusione dell’indennizzo per le richieste postume” (titolo del § 8), appare però incoerente. Mentre la prima parte, come si è visto, concerneva la polizza efficace al momento del claim che, pur retroagendo alla data del fatto, non consente in pratica l’indennizzo perché prevede una franchigia eccessiva, la seconda, dedicata all’esclusione della garanzia ultrattiva, interessa piuttosto la polizza efficace al tempo del fatto. E allora la Corte, pur di adattare anche l’ultima parte della motivazione al caso di specie, finisce per confondere due discorsi che presentano un diverso oggetto e, a ben vedere, anche un diverso ambito di applicazione: essendo il primo riferito alle sole claims made retroattive e il secondo alle claims made di qualsiasi specie, che tutte presentano la caratteristica di escludere la garanzia postuma.
La seconda novità che la pronuncia in esame presenta rispetto a Cass. 28 aprile 2017, n. 10506 consiste nella postilla finale in cui l’estensore, pur di mettere una pietra “tombale” sulle claims made, respinge ogni possibile obiezione. Vengono quindi confutati quattro argomenti con cui la dottrina ha difeso la validità della clausola assicurativa “a richiesta fatta”, la quale: 1) sfuggirebbe al vaglio di meritevolezza non essendo atipica, mentre l’unico dato legislativo è che per “sinistro” si deve intendere il fatto dannoso, e non la richiesta risarcitoria rilevante nel modello claims made; 2) sarebbe consentita dal principio di autonomia contrattuale, che incontra invece i limiti indicati in precedenza.
Seguono poi due argomenti di natura più economica che giuridica: 3) risulterebbe nocivo per l’economia nazionale vietare clausole diffuse a livello internazionale, come quelle claims made, che al contrario sono avversate dalla giurisprudenza di tutti gli ordinamenti ed ammesse solo grazie all’intervento del legislatore; 4) senza claims made i costi dell’assicurazione r.c. diventerebbero insostenibili, il che è vero solo nel contesto statunitense in cui questo genere di clausole è sorto: per sottrarre gli assicuratori ai rischi derivanti dall’applicazione di principi estranei al nostro ordinamento, nell’ambito del quale la claims made rappresenta dunque una clausola “conveniente” per le assicurazioni, e non già un “baluardo contro il rischio di tracolli finanziari”.
Gli ultimi due argomenti, proprio perché di natura extragiuridica, sono di per sé irrilevanti ai fini della decisione, come correttamente si osserva. Quello che si omette di considerare è, però, che la totale chiusura manifestata dal giudice rimettente nei confronti delle claims made solleva perplessità anzitutto sul piano normativo. Come accennato, per sbarrare le porte dell’ordinamento a tali clausole, l’ordinanza valorizza le riflessioni di autorevoli giureconsulti del passato, ma non tiene conto del dato positivo più recente, costituito da quel complesso di disposizioni sui requisiti minimi delle polizze di r.c. professionale a cui si è fatto cenno, che esprimono un certo favore verso le assicurazioni claims made (cfr. l’art. 2, d.m. 22 settembre 2016, n. 238, in vigore dal 10 novembre 2017, e l’art. 11, l. 8 marzo 2017, n. 24, c.d. Bianco-Gelli, riguardanti rispettivamente gli avvocati e i medici). Ciò in quanto l’ultrattività decennale della copertura, prescritta per l’ipotesi di cessazione dell’attività professionale, combinata alla retroattività illimitata o di almeno dieci anni, ha senso soltanto in relazione al modello claims made ( ): derogatorio rispetto a quello, delineato dall’art. 1917, co. 1, c.c., che copre tutti i danni prodotti in costanza di polizza, ancorché denunciati dopo senza limiti temporale.
Se ciò è vero, i due controargomenti di natura giuridica spesi dalla Corte si rivelano inconsistenti perché, nel ricostruire i limiti posti all’autonomia delle parti nel contratto di assicurazione, non si dovrà guardare soltanto alla disciplina generale del codice, ma anche e soprattutto alla recente normativa speciale: che non sembra affatto avvalorare la tesi restrittiva dell’ordinanza di rimessione, mettendo anzi in crisi l’idea stessa di poter sottoporre la clausola claims made al vaglio di meritevolezza, nella misura in cui si ritenga che essa abbia ormai superato la soglia della tipicità legale ( ). Mentre, più in generale, essa non consente di ritenere “fuorilegge” un intero genus di clausole che il legislatore ammette a certe condizioni.

Concludendo, si possono formulare alcune riflessioni in vista della pronuncia a Sezioni unite, sollecitata dall’ordinanza in commento, in tema di validità delle claims made.
La prima è che, a fronte dell’articolato panorama di teorie elaborate dalla dottrina e dalla giurisprudenza degli ultimi anni, la decisione si prospetta ardua, anche per l’impatto che avrà sul mercato assicurativo. Tanto più perché ci si troverà a dover fare i conti con un recente pronunciamento a Sezioni unite che, nel delineare una soluzione adeguata al singolo caso, ha generato incertezze applicative, e soprattutto con un’ordinanza di rimessione che argomenta una tesi chiara, ma decisamente troppo tranchant, in strisciante contrasto con le indicazioni provenienti dalla nuova normativa sui requisiti delle polizze obbligatorie di r.c. professionale.
In questo contesto, date le critiche mosse alla giurisprudenza in ordine all’opportunità di attribuire un significato così pregnante alla immeritevolezza, per invalidare clausole che avrebbero ormai acquistato una “patente di tipicità”, si renderà dunque necessaria una “scelta di campo” sul piano interpretativo. E se si condivide l’idea che il più delle volte la clausola claims made rende la polizza bensì sconveniente per l’assicurato, ma senza interferire con il sinallagma al punto di privare il contratto assicurativo della sua causa, non appare agevole dedurre la conseguenza della nullità in base al diritto comune (o diritto “primo”), dovendosi guardare, semmai, alla legislazione speciale di protezione (o diritto “secondo”), dettata per regolare la contrattazione diseguale.
Accanto alle “regole di nullità”, per tutelare l’assicurato in un contesto caratterizzato da asimmetrie informative nel quale l’intermediario deve proporre o consigliare “un prodotto adeguato” alle esigenze del contraente, anche alla luce delle informazioni fornite da quest’ultimo (art. 120, co. 2, cod. ass.), andranno altresì considerate le “regole di responsabilità”. Una simile prospettiva, tutto sommato ancora inesplorata in questo settore, consentirebbe all’assicurato di avvalersi del risarcimento del danno precontrattuale per aver concluso, a causa della condotta scorretta dell’intermediario, un contratto valido ma pregiudizievole (nel caso di specie in quanto prevedeva una franchigia maggiore del danno, che si era notoriamente verificato, svuotando di fatto la garanzia).
Tale soluzione, che certo addosserebbe all’assicurato l’onere di provare il pregiudizio patito, avrebbe il pregio di poter operare anche nei casi in cui il rimedio invalidatorio sconta i suoi limiti: ad esempio perché la polizza, garantendo una copertura illimitatamente retroattiva (come nella vicenda in esame), appare in linea con le direttive ricavabili dalle disposizioni di rango primario e secondario prima illustrate, se si è disposti a valorizzarne la portata anche al di fuori del loro ambito di applicazione.
Quale che sia lo strumento di tutela adottato, invalidatorio ovvero risarcitorio, occorrerà tenere presente la fondamentale indicazione “di metodo” ricavabile da quelle disposizioni: non guardando tanto all’equilibrio dell’assetto di interessi sotteso al singolo contratto, bensì all’idoneità delle polizze in serie ad assicurare una certa continuità della garanzia senza “buchi di copertura”. Ciò in quanto il favor normativo spetta proprio alle polizze r.c. – rivolte al futuro, come quelle ultrattive ex art. 1917, co. 1, c.c., ovvero al passato, come le claims made retroattive ex artt. 2, d.m. n. 238/2016 e 11, l. n. 24/2017 – che in successione appaiono in grado di garantire una copertura assicurativa in linea di massima completa.
Alla luce di tale approccio “olistico” dovrebbero, pertanto, essere viste con favore anche le claims made affiancate dalla c.d. deeming clause: clausola diffusa nel mondo anglosassone, la cui fecondità sul piano operativo è stata di recente còlta dalla nostra dottrina. Ciò in quanto, parificando alla richiesta risarcitoria del terzo la denuncia da parte dell’assicurato delle “circostanze” che rendevano verosimile la richiesta, essa mitiga il rigore proprio delle clausole in questione.
Quelli sin qui tratteggiati sono soltanto alcuni degli itinerari ermeneutici che le Sezioni unite potrebbero percorrere per rendere una sentenza autorevole e “risolutrice” in tema di claims made: coerente con i bisogni di tutela degli assicurati, ma anche con l’ordinamento giuridico che, ammettendo tali clausole in taluni contesti e a certe condizioni, mostra di avere riguardo anche per le esigenze dell’impresa assicurativa .