Una nuova accezione “debole” della nozione di contratto pubblico «a titolo oneroso»?

Anno V, Numero I, gennaio/marzo 2018

di RICCARDO SABATO

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza del 3 ottobre 2017 n. 4614, occupandosi di un contratto di appalto di servizi stipulato da un ente pubblico territoriale, tratteggia una nuova e peculiare nozione di contratto “a titolo oneroso”. Per il contratto pubblico, afferma il supremo giudice amministrativo, questa “può assumere … un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione tradizionale e propria del mondo interprivato” (nel caso di specie, viene in considerazione un contratto di appalto di servizi a titolo gratuito per la redazione di un piano strutturale per un comune, il cui bando viene impugnato dagli ordini professionali degli ingegneri e architetti per illegittimità derivante dal contrasto con il divieto di appalto gratuito) .

E se resta formalmente ferma la concezione per cui è contratto a titolo gratuito quello in cui una parte, a fronte della propria prestazione, non ottiene dall’altra parte un vantaggio economico, finanziario o patrimoniale significativo, in contrapposizione dunque al contratto a titolo oneroso, significativamente lo stesso Cons. St., sez. III, all’indomani della sentenza in commento, ha con sentenza-ordinanza 4 ottobre 2017, n. 4631 (alla cui lettura si rinvia per ulteriori approfondimenti) formulato rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia U.E. in ordine ad altra questione «ritenendo preferibile la tesi interpretativa secondo cui nella direttiva n. 18/2014 la nozione di onerosità debba essere intesa in senso sostanziale, comprendendo anche i vantaggi economici che il fornitore riceva da altra amministrazione pubblica interessata alla esecuzione del rapporto, in ragione delle sue finalità istituzionali». E’ evidente, dunque, che i giudici di Palazzo Spada intendano dare continuità al nuovo orientamento, anche coinvolgendo nel percorso interpretativo la Corte del Lussemburgo.

Non è un caso che l’argomentazione del Giudice amministrativo parta dal contratto di sponsorizzazione, figura che l’appalto di servizi in oggetto in qualche modo evoca, pur non potendo essere allo stesso ricondotto.  Circa tale fattispecie contrattuale, giova ancora oggi cercare di dare una definizione tendenzialmente aggregante delle diverse tipologie di sponsorizzazione, pur essendo più corretto forse parlare di “contratti” (al plurale) di sponsorizzazione (G. SPAGNUOLO, I contratti di sponsorizzazione nella Pubblica Amministrazione, 7-6-2017, in italiappalti.it; per trattazioni sull’argomento nella dottrina amministrativistica v. ad es. R. CHIEPPA, I contratti di sponsorizzazione, in M.A. SANDULLI – R. DE NICTOLIS – R. GAROFOLI (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008; E. MASTRODOMENICO, I nuovi modelli di contrattualistica pubblica. Il contratto di sponsorizzazione nel sistema degli appalti pubblici). Inutilmente si è tentato di inquadrare la sponsorizzazione tra gli schemi contrattuali tipici: in primis si è ricondotto il contratto a quello di appalto di servizi, ma nella sponsorizzazione non si garantisce alcun risultato e, inoltre, il soggetto sponsorizzato solo eccezionalmente è un imprenditore (G. VIDIRI, Il contratto di sponsorizzazione: natura e disciplina, in Giust. civ., 2001, 3 ss.); in secundis lo si è accostato al contratto associativo (DAL LAGO, Aspetti giuridici nella sponsorizzazione dello sport, in Franchising, software, sponsorizzazioni, Torino, 1987, 103 ss.), ma di questo difetta lo svolgimento di un’attività in comune; infine, non pare utilizzabile il contratto di locazione (G. SPAGNUOLO, op. loc. cit.), pur essendo esso il probabile antecedente storico, difettando quasi sempre la consegna finalizzata all’uso pattuito. L’orientamento prevalente in dottrina (cfr. G. FIDONE, Il ruolo dei privati nella valorizzazione dei beni culturali: dalle sponsorizzazioni alle forme di gestione, in www.aedon.mulino.it, 2012, n. 1-2) e in giurisprudenza (Cass. civ., sez. I, 11 ottobre 1997, n. 9880; Cass. civ., sez. I, 13 dicembre 1999, n. 13931; Cons. St., sez. VI, 4 dicembre 2001, n. 6073) qualifica il contratto di sponsorizzazione come contratto atipico, consensuale, normalmente a titolo oneroso e sinallagmatico (v. in particolare, per la sponsorizzazione pubblica, Cons. St., sez. VI, 31 luglio 2013, n. 4034, relativa al contratto di sponsorizzazione per il finanziamento dei lavori di restauro del Colosseo).

Nel contratto atipico di sponsorizzazione un soggetto (sponsee o sponsorizzato) assume, normalmente in cambio di un corrispettivo, l’obbligo di associare a proprie attività il nome o il segno distintivo di altro soggetto (detto sponsor, o sponsorizzatore), quale forma di pubblicità indiretta: la figura «comprende una serie di ipotesi nelle quali si ha che un soggetto – il quale viene detto “sponsorizzato” (ovvero, secondo la terminologia anglosassone sponsee) – si obbliga a consentire, ad altri, l’uso della propria immagine pubblica e del proprio nome, per promuovere un marchio o un prodotto specificamente marcato, dietro corrispettivo» (Cass. civ., sez. I, 11 ottobre 1997, n. 9880, in Nuova giur. civ. comm., 1998, I, p. 625).

In relazione ai contratti pubblici, in particolare, si deve distinguere, ai fini che qui interessano, tra una sponsorizzazione attiva, in cui la p.a. assume la veste di sponsor finanziando e pubblicizzando l’attività di un soggetto terzo, e una sponsorizzazione passiva, in cui invece la p.a. è il soggetto sponsorizzato da un finanziamento (privato) indiretto.

Al fine di evitare fraintendimenti si può precisare che la sponsorizzazione attiva è quindi un contratto passivo (produttivo di un esborso), mentre la sponsorizzazione passiva è un contratto attivo, non gravante sulla spesa pubblica.

Tale distinzione «è rilevante ai fini della disciplina applicabile, la quale sarà – nel caso dei contratti attivi – quella del R. D. 23 maggio 1924, n. 827, Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, in quanto non abrogata, e – nel caso dei contratti passivi – quella del codice dei contratti pubblici (cfr. art. 1, D. lgs. 12 aprile 2006, n° 163)» (cfr. ANAC, Parere sulla normativa rif. AG 1/10 dell’11 marzo 2010, in www.anticorruzione.it), oggi D. Lgs. n. 50 del 2016, disciplina che, come noto, è di matrice eminentemente eurounitaria (ed è da notare che tra i criteri della delega vi era esplicitamente quello di non introdurre oneri superiori a quelli imposti da norme comunitarie, c.d. divieto di gold plating).

Secondo la sentenza in commento del Consiglio di Stato, una siffatta applicabilità delle procedure di contrattazione previste dal codice per i contratti passivi deriva infatti dal diritto dell’Unione Europea che «sembra muovere dal presupposto che il prezzo corrispettivo dell’appalto costituisca un elemento strumentale e indefettibile per la serietà dell’offerta, e l’inerente affidabilità dell’offerente nell’esecuzione della prestazione contrattuale. Al fondamento pare esservi il concetto che un potenziale contraente che si proponga a titolo gratuito, dunque senza curare il proprio interesse economico nell’affare che va a costosamente sostenere, celi inevitabilmente un cattivo e sospettabile contraente per una pubblica Amministrazione». Ciò perché, si nota, «la par condicio tra partecipanti alla gara, presidio della concorrenzialità, è necessaria nel presupposto che la tutela della concorrenza rechi con sé la garanzia di efficienza del mercato» (così la sentenza in commento).Il ragionamento del Consiglio di Stato si muove lungo alcuni argomenti principali.

a) l’argomento del terzo settore

Secondo il Consiglio di Stato, il fatto che figure del terzo settore siano abilitate a partecipare alle gare significa in qualche modo che queste ultime debbano essere espletate anche quando non sia perseguito un vero e proprio utile: «Del resto, quanto alla ragione economica del contraente, la giurisprudenza da tempo ammette l’abilitazione a partecipare alle gare pubbliche in capo a figure del c.d. “terzo settore”, per loro natura prive di finalità lucrative, vale a dire di soggetti che perseguano scopi non di stretto utile economico, bensì sociali o mutualistici; a loro è stato ritenuto non estensibile il principio del c.d. “utile necessario” fondato sull’innaturalità ed inaffidabilità, per un operatore del mercato, di un’offerta in pareggio, perché contro il naturale scopo di lucro». Può aggiungersi che il terzo settore ha ricevuto recentemente un importante riconoscimento anche a livello legislativo con il D. lgs. 3 luglio 2017, n. 117, significativamente denominato “Codice del terzo settore”.

Da tale argomento il Consiglio di Stato trae immediatamente la conseguenza sulla nozione di onerosità del contratto: «Conseguenza di una tale considerazione è la preferenza, nell’ordinamento dei contratti pubblici, per un’accezione ampia e particolare (rispetto al diritto comune) dell’espressione «contratti a titolo oneroso», tale da dare spazio all’ammissibilità di un bando che preveda le offerte gratuite (salvo il rimborso delle spese), ogniqualvolta dall’effettuazione della prestazione contrattuale il contraente possa figurare di trarre un’utilità economica lecita e autonoma, quand’anche non corrispostagli come scambio contrattuale dall’Amministrazione appaltante».

b) l’argomento dell’effetto utile

Viene poi richiamato dal consesso amministrativo, a sostegno della nuova visione “debole” di onerosità contrattuale, il noto principio dell’effetto utile, che vuole «che le disposizioni siano lette, di preferenza, nel senso di favorire il raggiungimento dell’obiettivo da esse prefissato» (in particolare si prende in esame la sentenza della Corte Giust. U.E., 12 luglio 2011, in causa C-399/98 (Bicocca) ai §§ 76 e ss.), per cui per «attribuire a un contratto pubblico il carattere di oneroso non è necessario un esborso pecuniario» (e si aggiunge che «ad analogo rilievo funzionale assolve la realizzazione a scomputo di opere di urbanizzazione secondaria»).

c) l’argomento dell’economia dell’immateriale

L’argomento di gran lunga più interessante, in relazione alla rimeditazione del concetto di gratuità, è però il terzo, mediante il quale il Consiglio di Stato si spinge a immaginare un ritorno di tipo economico nel contratto di sponsorizzazione: «La sponsorizzazione non è un contratto a titolo gratuito, in quanto alla prestazione dello sponsor in termini di dazione del denaro o di accollo del debito corrisponde l’acquisizione, in favore dello stesso sponsor, del diritto all’uso promozionale dell’immagine della cosa di titolarità pubblica: il motivo che muove quest’ultimo è l’utilità costituita ex novo dall’opportunità di spendita dell’immagine, cioè la creazione di un nuovo bene immateriale. Per l’Amministrazione è finanziariamente non onerosa – cioè passiva: non comporta un’uscita finanziaria –  ma comunque genera un interesse economico attivo per lo sponsor, insito in un prodotto immateriale dal valore aggiunto che va a suo vantaggio. In altri termini: la circostanza che vi sia verso lo sponsor una traslazione meramente simbolica, cioè di immagine, della cosa di titolarità pubblica non può essere considerata come vicenda gratuita, ma va posta in stretta relazione, nei termini propri dell’equilibrio sinallagmatico, con il valore della controprestazione, vale a dire della dazione dello sponsor. Con la sponsorizzazione si ha dunque lo scambio di denaro contro un’utilità immateriale, costituita dal ritorno di immagine. L’effetto, indiretto, di potenziale promozione esterna dell’appaltatore, come conseguenza della comunicazione al pubblico dell’esecuzione della prestazione professionale, appare costituire … una controprestazione contrattuale anche se a risultato aleatorio, in quanto l’eventuale mancato ritorno (positivo) di immagine (che è naturalmente collegato alla qualità dell’esecuzione della prestazione) non può dare luogo ad effetti».

Riservando ad altre opportune sedi le riflessioni che pure potrebbero svolgersi in tema di valorizzazione dell’immateriale, ben presente a più scuole economiche, può in questa sede soffermarsi l’attenzione sul solo aspetto – sottolineato alla fine del richiamato laborioso passaggio della sentenza in commento – dell’ipotizzata controprestazione di tipo aleatorio: a ben vedere, l’aleatorietà di una “controprestazione” (se tale ultima nozione ha cittadinanza in tale ambito) può essere ben individuata in qualunque contratto a titolo gratuito. Anzi la stessa nozione di contratto a titolo gratuito, come “contratto interessato” da parte del disponente, potrebbe sempre implicare un vantaggio di tale tipo (scilicet, aleatorio): solo le liberalità ne potrebbero andare esenti (fondandosi su tale dato differenziale, in parte, il concetto proprio di liberalità) e, anche in questo caso, si è evidenziato come il donante possa essere comunque interessato, indirettamente, a vincolare il donanatrio agli alimenti (si potrebbe dire: aleatoriamente, com’è ovvio) o, persino in caso di atto mortis causa, ad essere “ricordato”, se del caso imponendo un modusad hoc”. Anche in questi casi, dunque, si avrebbe – inforcando gli occhiali propri del giuscivilista – quel “ritorno di immagine”, aleatorio, di cui in sentenza.

Una prima provvisoria conclusione, a cavallo per quanto detto tra il mondo pubblicistico e quello “interprivato”, può essere dunque quella che si fonda sul constatare che, ove tale linea di lettura “debole” delle categorie dovesse essere confermata (in particolare, a livello U.E.), verrebbe meno la stessa ratio della distinzione tra atti a titolo oneroso e a titolo gratuito, (ai fini, quanto meno, della disciplina degli appalti). Si tratta di una prima tappa di un percorso che potrà vederne molte.