Contratti di Interest Rate Swap e giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti: l’intervento chiarificatore della cassazione

Anno V, numero I, gennaio/marzo 2018

di TOMMASO FEBBRAJO, Professore associato di Diritto privato nell’Università di Macerata

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La sentenza in commento (Cass. 31 luglio 2017 n. 19013) offre un decisivo contributo per risolvere la questione assai dibattuta relativa ai rapporti tra contratto derivato interest rate swap e giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti ai sensi dell’art. 1322 c.c. (sulla questione, G. BERTI DE MARINIS, I contratti derivati: corretta allocazione del rischio e meritevolezza degli interessi, in Banca borsa tit. cred., 2017, p. 450; A.A. DOLMETTA, Della ricerca giurisprudenziale di contenere entro “ragionevoli limiti” l’operatività in derivati, in Società, 2016, p. 709; D. MAFFEIS, Alea giuridica e calcolo del rischio nella scommessa legalmente autorizzata di swap, in Riv. dir. civ., 2016, p. 1096; F. CORAZZA, Causa, meritevolezza e razionalità dei contratti derivati IRS, in Banca borsa tit. cred., 2016, p. 183; M. INDOLFI, La modulazione dell’aleatorietà convenzionale degli interest rate swap, in Contratti, 2014, p. 1012; F. VITELLI, Contratti derivati e tutela dell’acquirente, Torino, 2013, p. 100 ss.).


All’esito di una stringente argomentazione, la Corte conclude affermando che: “nel valutare, ai sensi dell’art. 1322 c.c., la meritevolezza degli interessi perseguiti con un contratto derivato IRS, il giudice non può comunque prescindere dalle prescrizioni normative di cui all’art. 21 Tuf e all’art. 26 Reg. Consob n. 11522, nonché, per i contratti IRS con funzione di copertura, dalla verifica dell’effettivo rispetto delle condizioni stabilite dalla Consob con la Determinazione del 26 febbraio 1999”.

La vicenda trae origine dall’azione intentata da due società immobiliari avente ad oggetto alcuni contratti di interest rate swap da queste stipulati con un istituto di credito. Le società risultavano soccombenti sia in primo che in secondo grado, in ragione della ritenuta loro appartenenza al novero degli “operatori qualificati”, alla stregua del disposto di cui all’art. 31 del vecchio “regolamento intermediari” Consob n. 11522 del 1998, rimasto in vigore fino al 2 novembre 2007. Più precisamente, la Corte di appello di Milano (29 ottobre 2012, n. 3454) riteneva inapplicabili in favore degli investitori, proprio in ragione del loro inquadramento nell’ambito degli “operatori qualificati”, i generali obblighi di diligenza e fedeltà nell’espletamento dell’incarico dettati dall’artt. 21 tuf, nonché degli artt. 26 ss. Reg. Consob n. 11522/1998 e, di conseguenza, respingeva le domande di nullità proposte con riferimento ai contratti IRS, come anche quelle subordinate di risoluzione e di risarcimento dei danni.
Nella sentenza in commento, la Corte di cassazione ritiene tale ragionamento “senz’altro errato” dal momento che la norma dell’art. 21 tuf deve trovare applicazione generalizzata, essendo unanimemente ritenuta imperativa ed inderogabile (in questo senso, già Cass. 23 maggio 2016, n. 10640) e dal momento che l’art. 26 Reg. Consob n. 11522/1998 non viene indicato dal seguente art. 31, comma 1, fra le disposizioni “non applicabili” al novero degli “investitori professionali” (nello stesso senso, si era già espressa Cass. 28 ottobre 2015, n. 21887).
Operata questa premessa, la Corte passa da affrontare il problema della valutazione della meritevolezza degli interessi, con un ragionamento articolato che vale la pena ripercorrere nei suoi passaggi salienti:
1) i contratti derivati interest rate swap sono operazioni contrattuali sprovviste di una apposita disciplina negoziale di fonte legislativa. Nei loro confronti, dunque, risulta necessaria una valutazione di meritevolezza degli interessi perseguiti, come previsto in via generale, dall’art. 1322 c.c.
2) Nell’operare la valutazione di meritevolezza devono trovare sicura applicazione, con un ruolo di fondamentale importanza, tanto la norma guida dell’art. 21 tuf, quanto la norma regolamentare dell’art. 26, Reg. Consob cit. che di tale regola viene a manifestarsi come applicazione primaria e di base. Si tratta, infatti, di disposizioni essenziali che vengono a trasfondere i principi di fondo della Direttiva n. 93/22 CE, tra le altre cose prescrivendo che gli intermediari si comportino “con diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio l’interesse dei clienti e l’integrità del mercato” [art. 21, comma 1, lettera a), tuf] e che l’intera loro operatività sia resa “coerente con i principi e le regole generali del testo unico, sempre nel prevalente interesse degli investitori e dell’integrità del mercato mobiliare” [art. 26, comma 1, lettera a), Reg. Consob cit.].
3) I principi sin qui indicati e, segnatamente la preminenza, nello svolgimento del giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c., della clausola generale del “necessario operare nell’interesse del cliente investitore” veicolata dagli artt. 21 tuf e 26 Reg. Consob n. 11522/ 1998 devono trovare applicazione con riguardo a tutti i derivati in genere, a prescindere dalle peculiari conformazioni delle strutture e dalle specifiche funzioni assolte (speculativa o di copertura).
4) Con particolare riferimento al derivato con funzione di copertura, precisa la Corte di cassazione, il giudizio di meritevolezza deve essere effettuato prendendo inoltre a riferimento la Determinazione Consob n. DI/99013791 del 26 febbraio 1999, la quale indica le caratteristiche che un’ “operazione in strumenti finanziari deve possedere per essere considerata di copertura”.
Ai sensi di tale Determinazione, un’operazione finanziaria può essere considerata “di copertura” se concorrono le seguenti condizioni: a) che le operazioni “siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente”; b) che “sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso di interesse, tipologia, etc.) dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine”; c) che “siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente”.
In altre parole, la necessaria cura dell’interesse oggettivo del cliente – che la normativa dei citati artt. 21 tuf e 26 Reg. Consob va ad inserire nell’ambito della generale valutazione di meritevolezza degli interessi prescritta dall’art. 1322 c.c. – non può ritenersi soddisfatta quando il derivato IRS con funzione di copertura non rispetti realmente tutte e tre le condizioni sopra richiamate.
Alla luce di queste premesse, la Corte ritiene che, nel caso oggetto di giudizio, i derivati IRS sottoscritti dalle società ricorrenti, non perseguano effettivamente una funzione di copertura, non rispettando in particolare la seconda delle condizioni indicate dalla Determinazione Consob (relativa alla stretta correlazione occorrente tra lo strumento di copertura del rischio ed il rischio da ricoprire). Ed infatti, le operazioni in questione non risultano confrontarsi con singole e specifiche operazioni sottostanti, con copertura commisurata in modo puntuale sul rischio inerente a singoli debiti. Appaiono confrontarsi, piuttosto, con un “indebitamento complessivo”, come composto quindi da una serie articolata di debiti distinti, con decorrenza, scadenza e remunerazione diverse, che sarebbero stati contratti con una società appartenente allo stesso gruppo dell’istituto di credito.
In conclusione, la Cassazione ritiene che la Corte di appello di Milano, nello svolgimento del giudizio di meritevolezza concernente i contratti IRS per cui è causa, non avrebbe fatto corretta applicazione della norma dell’art. 1322 c.c. Nello svolgimento di tale giudizio, infatti, la stessa non ha tenuto conto né delle norme degli artt. 21 tuf e 26 reg. Consob, n. 11522/1998, né delle specificative prescrizioni approntate dalla Determinazione Consob del 26 febbraio 1999 in relazione alle operazioni di copertura.

La sentenza in commento si inserisce in un articolato quadro giurisprudenziale costituito prevalentemente da sentenze di merito “protettive”, con cui le Corti tentano di fornire tutela agli investitori in prodotti derivati, vittime di quello che può essere considerato l’ennesimo caso di “risparmio tradito” (M. DE POLI, Sul controllo giudiziale degli IRS attraverso la causa, in Riv. dir. bancario, 8, 2017). La nutrita giurisprudenza formatasi sul punto origina, infatti, non già da doglianze legate a singole ed isolate vicende di misselling, bensì dalla presenza di elementi distorsivi e patologici diffusi a livello di sistema: analizzando il mercato di riferimento attraverso la prospettiva offerta dalle sentenze, apprendiamo della diffusione di contratti di interest rate swap congegnati in modo tale da addossare tutto il peso economico sull’investitore, grazie ad espedienti (costi impliciti, strutture c.d. collar, opzioni digital, etc.) in grado neutralizzare il rischio per l’intermediario di pagare cedole di interessi. Più in generale, la collocazione presso la clientela dei prodotti derivati è sembrata avvenire in un contesto generalizzato di opacità e poca trasparenza, a causa dell’inserimento di clausole contrattuali spesso molto complesse, che hanno reso estremamente difficoltosa la valutazione del valore del prodotto finanziario (il c.d. mark to market) e la piena comprensione del funzionamento stesso delle operazioni. Tanto più che, come è stato correttamente osservato, presso le banche più importanti si è ben presto diffusa la pratica di estendere l’operatività dei derivati “ben oltre il segno del cliente selezionato sulla base di forti indici di professionalità e anche oltre la sfera peculiare già forzata degli enti pubblici (leggi, i comuni), per spingersi sino a coinvolgere le società di dimensioni anche modeste, quando addirittura non anche le semplici persone fisiche” (A.A. DOLMETTA, Della ricerca giurisprudenziale di contenere entro “ragionevoli limiti” l’operatività in derivati, cit., p. 709).
Da tutto ciò è scaturita una diffusa e generalizzata insoddisfazione dovuta alla “inadeguatezza” degli strumenti derivati collocati rispetto alle concrete esigenze degli investitori.
Che il mercato fosse pervaso di anomalie e da diverse forme di abuso e di approfittamento della debolezza negoziale dell’investitore era già chiaramente lumeggiato dalla prima indagine Consob sul fenomeno: a giugno 2004, il controvalore nozionale delle posizioni in derivati OTC detenute da intermediari italiani nei confronti di imprese ed Enti locali risultava pari a circa 146 miliardi di euro e “ben l’80% dei contratti risultava in perdita, per un valore medio di circa 80.000 € per le imprese e di circa 430.000 € per gli Enti locali” (i risultati di tale indagine si possono leggere sul sito Consob: www.consob.it).
La relazione Consob del 2004 metteva, altresì, in luce come i prodotti derivati generalmente proposti alla clientela come strumenti “di copertura”, in realtà risultavano spesso “non coerenti con tale politica commerciale” mancando del tutto presidi che potessero garantire il rispetto “dei requisiti minimi atti ad assicurare che le operazioni proposte alla clientela fossero effettivamente definibili di copertura, secondo le indicazioni fornite dalla Consob” nella Comunicazione n. D.I./99013791 del 1999. Si rilevava, inoltre la ricorrente assenza di procedure aziendali “atte a ricostruire a posteriori e a giustificare il pricing dei contratti stipulati con la clientela”, con la conseguenza che spesso il “prezzo dei contratti era particolarmente vantaggioso per le banche. In sostanza, i derivati erano proposti alla clientela come contratti alla pari, o cosiddetti «par», mentre in realtà presentavano un valore di mercato negativo per imprese ed Enti locali”. Infine, si registrava la diffusione di contratti molto sofisticati che prevedevano di regola “un periodo iniziale (solitamente della durata di un anno) in cui l’impresa riceveva pagamenti dall’intermediario, ma successivamente, per effetto di complessi ulteriori derivati incorporati nel contratto di base, vi era una elevata probabilità di dover corrispondere differenziali crescenti a vantaggio dell’intermediario”.
Le pressanti istanze di tutela giudiziaria provenienti dai sottoscrittori di strumenti derivati si sono scontrate con l’inadeguatezza della disciplina di riferimento, il testo unico dell’intermediazione finanziaria, il quale, ancorché ispirato da finalità protettive degli interessi del contraente debole, è tuttavia privo di un adeguato apparato “rimediale” (su questo aspetto, M. DE POLI, La contrattazione bancaria. Tra tutela della liquidità e obblighi di trasparenza, Padova, 2012, 189 ss.). E così, come già avvenuto in passato (si pensi alle vicende legate ai default Cirio, Parmalat e dello Stato argentino), è toccato alle Corti il compito di colmare le lacune normative, individuando in via interpretativa all’interno del sistema, i concreti rimedi operanti a tutela degli investitori traditi, nel tentativo di contenere l’operatività dei derivati “entro limiti ragionevoli, per espungerne le versioni più hard e negative, come pure per tagliare i punti più aspri che la predisposizione bancaria viene a manifestare” (A.A. DOLMETTA, Della ricerca giurisprudenziale di contenere entro “ragionevoli limiti” l’operatività in derivati, cit., p. 710). Ne è scaturito un articolato panorama giurisprudenziale, in cui le istanze protettive del contraente debole hanno trovato come privilegiato approdo il rimedio della nullità del contratto derivato, all’esito, tuttavia, di percorsi interpretativi differenti.
a) Per un primo orientamento, la nullità sarebbe la conseguenza della immeritevolezza di tutela ex art. art. 1322 c.c degli interessi perseguiti da taluni contratti di interest rate swap. Secondo questa interpretazione, l’alea bilaterale ovvero, l’incertezza sull’andamento dei due differenziali contrapposti, rappresenterebbe un elemento essenziale della causa del contratto di swap, elemento la cui effettiva presenza consente di effettuare con esito positivo, sul presupposto della sussistenza di un’apprezzabile componente di rischio in capo ad entrambi i contraenti, il giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c. circa l’operazione atipica posta in essere. Di conseguenza, laddove l’alea non fosse proporzionalmente ripartita e fosse posta integralmente a carico del solo investitore, l’operazione negoziale sarebbe nulla perché rivolta al perseguimento di interessi non meritevoli di tutela ex art. 1322 c.c. (App. Torino, 27 luglio 2016, in www.ilcaso.it; Trib. Roma, 08 gennaio 2016, in www.ilcaso.it; Trib. Salerno, 2 maggio 2013, in www.dirittobancario.it; Trib. Modena, 23 dicembre 2011, in Contratti, 2012, p. 130; Trib. Alba, 22 marzo 2011, in Nuovo notiziario giur., 2011, p. 410; Trib. Milano, 19 aprile 2011, in Banca borsa tit. cred., 2011, p. 794; in dottrina, E. GIRINO, Alea e trasparenza nella contrattualistica derivata: nuovi progressi giurisprudenziali, in Banca borsa e tit. cred., 2013, I, p. 97; P. CORRIAS, I contratti derivati finanziari nel sistema dei contratti aleatori, in D. MAFFEIS (a cura di), Swap tra banche e clienti. I contratti e le condotte, in Quaderni di banca, borsa e tit. cred., Milano, 2014, p. 1744).
L’impianto argomentativo di questo indirizzo giurisprudenziale – che lega il giudizio di meritevolezza di tutela ex art. 1322 c.c. ad un bilanciamento dell’alea – è stato sostanzialmente condiviso dalla Corte di cassazione con riferimento ai contratti cc.dd. My Way (Cass., 10 novembre 2015, n. 22950, in Società, 2016, p. 725) e For You (Cass., 30 settembre 2015, n. 19559, in Banca borsa e tit. cred., 2016, p. 137), ossia quei piani finanziari i quali assicurano alla banca vantaggi certi garantiti ed al risparmiatore non garantiscono alcuna prospettiva di lucro. Siffatto orientamento sembra essere condiviso anche dalla giurisprudenza in tema di clausole c.d. claims made, che si ritengono “non meritevoli di tutela”, in quanto attribuirebbero “all’assicuratore un vantaggio ingiusto e sproporzionato, senza contropartita” (Cass., 28 aprile 2017, n. 10509, in Corr. giur., 2017, p. 1194).
b) Per un diverso filone, la nullità del derivato IRS sarebbe la conseguenza di vizi della causa del contratto. Questo secondo orientamento si distingue ulteriormente in sentenze che fanno riferimento alla “causa concreta” ed altre che invece ravvisano un difetto di causa tout court.

Le sentenze che fanno riferimento alla “causa concreta” [su cui si veda, per tutti, V. ROPPO, Causa concreta: storia di un successo? (Dialogo non reticente né compiacente) con la giurisprudenza di legittimità e di merito, in Riv. dir. civ., 2013, p. 957] muovono dalla premessa secondo cui “la possibilità di ravvisare nello schema base delle operazioni IRS una causa in astratto non preclude di verificare, con riguardo al contratto intervenuto tra le parti e considerato nella sua specifica conformazione, l’esistenza di una causa in concreto” (Trib. Orvieto, 12 aprile 2012, in www.ilcaso.it). I casi riguardano derivati che nelle intenzioni delle parti avrebbero dovuto essere di copertura e che invece, alla luce della concreta regolamentazione degli interessi, risultano di natura speculativa. Dalla verifica che il derivato non è in grado di garantire la finalità di copertura dichiarata, quest’orientamento fa discendere la nullità del contratto per difetto di causa in concreto (App. Torino, 22 aprile 2016, in www.dirittobancario.it; Trib. Cosenza, 18 giugno 2014, in www.ilcaso.it; App. Trento, 3 maggio 2013, in www.dirittobancario.it; Trib. Monza, 17 luglio 2012, in Nuova giur. civ. comm., 2013, p. 139 ss., con nota di D. TOMMASINI; Trib. Civitavecchia, 8 giugno 2011, in Nuova giur. civ. comm., 2012, p. 133 ss, con nota di L. G. VIGORITI; Trib. Brindisi, 18 febbraio 2013, in www.ilcaso.it; Trib. Bari, 5 gennaio 2012, in www.dirittobancario.it; Trib. Bari, 15 luglio 2010, in Contratti, 2011, p. 250 ss, con nota di G. OREFICE; Trib. Milano, 14 aprile 2011, in Banca borsa tit. cred., 2012, II, p. 305. In dottrina, M. INDOLFI, La modulazione dell’aleatorietà convenzionale degli interest rate swap, cit., p. 1012; per una approfondita ricostruzione di questo orientamento, M. DE POLI, Sul controllo giudiziale degli IRS attraverso la causa, cit., p. 17).

Fa, invece, riferimento ad un difetto di causa tout court, l’orientamento elaborato dalla Corte di appello di Milano (App. Milano, 18 settembre 2013, in www diritto bancario.it). In discontinuità rispetto ai due indirizzi suindicati, si afferma, da un lato, che la prospettiva della causa in concreto sarebbe “sfuggente” e, dall’altro, che l’alea di un contratto di swap potrebbe essere legittimamente anche asimmetrica sul piano quali-quantitativo, essendo l’investitore, “purché consapevole, sempre libero di accettare scommesse strutturate nel senso di produrre vantaggi elevati solo nell’ipotesi di accadimento molto infrequenti”. A rilevare sotto il profilo causale tipico dei contratti derivati sarebbe, invece, la “razionalità” dell’alea che ricorre solo quando, indipendentemente dalle distinzioni tra scopo di copertura o speculativo, tutti gli scenari probabilistici e le conseguenze del verificarsi degli eventi sono definiti e conosciuti ex ante, con certezza. In difetto di tali elementi, il contratto deve ritenersi “nullo per difetto di causa”, poiché il riconoscimento legislativo risiede nella “razionalità” dell’alea e, quindi, nella sua “misurabilità”, “non essendo concepibile e non meritando, pertanto, tutela un negozio caratterizzato dalla creazione di alee reciproche e bilaterali, la qualità e la quantità delle quali siano ignote ad uno dei contraenti ed estranee all’oggetto dell’accordo” (si veda anche Trib. Monza, 09 novembre 2017, in www.ilcaso.it; Trib. Torino, 17 gennaio 2014, in Contratti, 2014,11, p.1012 che mutua queste argomentazioni facendone però discendere la nullità per difetto di “causa concreta”; in dottrina, si veda F. CORAZZA, Causa, meritevolezza e razionalità dei contratti derivati IRS, cit., p. 183; M. INDOLFI, La modulazione dell’aleatorietà convenzionale degli interest rate swap, cit., p. 1012).

La sentenza in commento si inserisce in questo quadro collocandosi nel solco dell’orientamento che lega la validità del contratto di swap ad un positivo giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti [orientamento sub a) che precede], con una argomentazione che, rispetto agli esiti raggiunti da tale filone, contiene (i) una conferma, (ii) una rettifica e (iii) un interrogativo aperto.

(i) La conferma riguarda il fatto che il contratto di interest rate swap è un contratto sì nominato ma atipico, in quanto privo di disciplina legislativa (ovvero solo socialmente tipico) e come tale necessita del controllo di meritevolezza di tutela prevista dall’art. 1322 c.c. (In giurisprudenza, App. Torino, 22 aprile 2016, in www.ilcaso.it; Trib. Bergamo, 4 maggio 2006, in Riv. dott. comm., 2007, p. 705; Trib. Roma, 5 giugno 2008, in www.dejure.it; Trib. Civitavecchia, 8 giugno 2012, in Nuova giur. civ. comm., 2012, I, p. 133; in dottrina, si vedano le considerazioni generali su questa peculiare figura contrattuale di G. DE NOVA, I contratti derivati come contratti alieni, in Riv. dir. priv., 2009, P. 15 ss.; E. GABRIELLI, Operazioni su derivati: contratti o scommesse?, in Contr. e impr., 2009, P. 1133 ss.; E. GIRINO, I contratti derivati, Milano, 2010, passim; D. MAFFEIS, Contratti derivati, in Dig. disc. priv., Sez. civ., Agg. V, Torino, 2010, p, 353 ss.).

(ii) La rettifica riguarda il contenuto del giudizio di meritevolezza che, ad avviso della sentenza in commento, deve avere ad oggetto il rispetto delle norme previste dagli artt. 21 tuf e 26 Reg. Consob n. 11522/ 1998 e, con riferimento al derivato di copertura, le previsioni contenute nella comunicazione Consob n. 99013791 del 1999. Nel ragionamento offerto dalla prevalente giurisprudenza formatasi sul punto, invece, il test di meritevolezza degli interessi del contratto di interest rate swap andrebbe eseguito prendendo a riferimento l’alea, con la conseguenza che deve dirsi nulla perché rivolta al perseguimento di interessi non meritevoli di tutela ex art. 1322 c.c., un’operazione in cui l’alea non fosse proporzionalmente ripartita e fosse posta integralmente a carico del solo investitore.

Va detto che nella direzione indicata dalla pronuncia in commento, si erano già espresse alcune recenti sentenze di merito che hanno ritenuto di coniugare il giudizio di meritevolezza con i criteri dettati dalla Consob per identificare le operazioni di copertura [v. App. Torino 27 luglio 2016, in www.ilcaso.it, in cui si afferma che “[…] nello swap con dichiarata funzione di copertura la valutazione circa l’eventuale squilibrio dell’alea deve essere effettuata in maniera più rigorosa, tenendo anche a mente il collegamento con l’operazione sottostante di finanziamento, l’interesse concreto del cliente al contenimento del rischio e la funzione dell’intermediario, sempre tenuto ex art. 21 TUF ad agire nell’interesse dell’investitore”. Ciò premesso, la Corte di appello dispone una CTU contabile al fine di verificare “l’effettiva funzione di copertura del contratto derivato” considerati, tra l’altro, “i criteri indicati nella Direttiva 26 febbraio 1999, n. 99013791 Consob per qualificare di copertura le operazioni, su derivati […]”). In senso analogo, anche Trib. Roma 08 gennaio 2016, in www.ilcaso.it, la quale ritiene che nei derivati di copertura il giudizio di meritevolezza debba investire, oltre che la valutazione della bilateralità dell’alea del contratto, anche i precetti contenuti nell’art. 21 tuf e i parametri indicati nella Direttiva Consob 26 febbraio 1999, n. 99013791].

Ciò detto, è lecito domandarsi se dopo la decisione in commento, residui ancora spazio per una valutazione della proporzionalità dell’alea ovvero se il giudizio di meritevolezza si debba limitare al solo rispetto delle regole generali previste dagli artt. 21 tuf e 26 Reg. Consob n. 11522/ 1998 ed ai precetti contenuti nella Comunicazione Consob.

A nostro giudizio la risposta non può che essere positiva, anche alla luce delle indicazioni fornite dalla Cassazione con la presente sentenza: la predisposizione di un contratto di swap che, a causa di clausole, costi impliciti o altri espedienti strutturali, determini una alea fortemente squilibrata a danno dell’investitore (o addirittura “unilaterale”) rileverà in ogni caso sotto il profilo della meritevolezza di tutela, in quanto in contrasto con l’art. 21,comma 1, lett. a) tuf. Giova, infatti, ricordare che saremmo di fronte ad un contratto “asimmetrico” fortemente squilibrato in favore della parte negoziale forte; circostanze, queste, che lasciano poche alternative alla configurazione di un “abuso” che mal si concilia con la “necessaria cura dell’interesse oggettivo del cliente” additata dall’art. 21, comma 1, lett. a) tuf come il primo dei “criteri generali” a cui devono conformarsi i soggetti abilitati nella prestazione dei servizi di investimento. Il contratto IRS con alea unilaterale sarebbe, in definitiva, immeritevole di tutela perché incompatibile con l’agire nel rispetto degli interessi del cliente imposto dall’art. 21 tuf.

Tale conclusione appare, peraltro, pienamente in linea con un orientamento recente, ma decisamente consolidato della Cassazione, che ritiene immeritevoli, ai sensi dell’art. 1322 c.c., comma 2, quei contratti o patti contrattuali che, pur formalmente rispettosi della legge, hanno per scopo o per effetto quello di “attribuire ad una delle parti un vantaggio ingiusto e sproporzionato, senza contropartita per l’altra” (Cass., 10 novembre 2015, n. 22950; Cass., 30 settembre 2015, n. 19559; Cass., 28 aprile 2017, n. 10509; Cass., 03 maggio 2017, n. 10708).

(iii) L’interrogativo lasciato aperto dalla Cassazione riguarda, invece, le conseguenze derivanti dalla violazione dell’art. 1322 c.c., dal momento che la sentenza in commento non specifica quale sia il rimedio operante nel caso in cui un contratto di swap non superi positivamente il giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti (per uno sguardo d’insieme sulla questione, v. M. PENNASILICO, Art. 1322, in G. PERLINGIERI (a cura di), Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, Napoli, 2010, p. 379.).

Secondo l’orientamento consolidatosi in punto di contratti IRS, la conseguenza dovrebbe essere la nullità, generalmente declinata sotto forma di difetto di causa (per tutte: Trib. Roma, 04 gennaio 2016, in Società, 2016, 6, p. 767). Ed anche nel senso della nullità sembra esprimersi la prevalente giurisprudenza che si è occupata della questione. In questa prospettiva, si ricordano le sentenze: Cass., 03 maggio 2017, n. 10708, in cui si afferma che il contratto “My Way” costituisce un contratto aleatorio unilaterale non meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322, comma 2, del c.c. […] “nullo per carenza di causa valida”; Cass. 27 febbraio 2017, n. 4907, secondo cui “non è meritevole di tutela, e va dichiarata nulla ex art. 1322 c.c. l’operazione finanziaria complessa consistente in un piano di investimento vincolato, a lunga durata, nel quale il cliente non acquisisce la disponibilità della somma di denaro concessa in finanziamento” dal momento che “tale operazione configura un contratto atipico che, però, non supera il vaglio di meritevolezza comportando uno squilibrio abnorme tra le controprestazioni, a favore di un operatore specializzato e professionale qual è la banca”; Cass. 23 settembre 2015, n. 18807 che commina espressamente la “nullità per immeritevolezza di tutela” di un contratto atipico di assistenza sportiva concluso tra un calciatore professionista ed un avvocato del libero foro che non abbia rispettato nella forma e nella sostanza alcune fondamentali regole poste dall’ordinamento sportivo (sempre nel senso della nullità in caso di immeritevolezza di tutela degli interessi perseguiti, tra le tante, App. Napoli, 16 febbraio 2017; Trib. Parma, 11 ottobre 2017; Trib. Brindisi, 04 giugno 2009, tutte in www.iusexplorer.it).

In senso difforme, un orientamento minoritario della giurisprudenza sostiene che la valutazione di immeritevolezza dell’interesse perseguito dalle parti con un contratto atipico non comporterebbe la nullità del contratto, “ma semplicemente – come fatto palese dalla struttura stessa e dal tenore letterale della disposizione – l’esclusione del ricollegamento di ogni concreto effetto giuridico alla specifica autoregolamentazione negoziale intercorsa tra le parti, alla quale l’ordinamento resta indifferente”; con la conseguenza che andrebbe esclusa la rilevabilità ex officio della sua carenza (Cass. 30 settembre 2015, n. 19559; in senso analogo, Trib. Salerno, 20 febbraio 2015, in www.iusexplorer.it “[…] il contratto atipico, diretto a realizzare interessi non meritevoli di tutela, ai sensi dell’art. 1322, comma 2 c.c. , non è nullo, ma inefficace, sì da considerarsi «tamquam non esset» e le prestazione eseguite prive di causa”).

Laddove, come prospettato dalla giurisprudenza prevalente, il contratto immeritevole fosse da considerarsi nullo, si registrerebbe una interessante conseguenza sul piano sistematico. Nella prospettiva indicata dalla sentenza in commento, la violazione delle regole contenute nell’art. 21 tuf (che, lo si ricorda, sono prevalentemente “regole di comportamento”), determinando l’immeritevolezza di tutela degli interessi perseguiti, darebbe luogo alla nullità del contratto.

Orbene, se questo è, non si può non fare a meno di osservare come siffatto esito interpretativo si ponga in una prospettiva di completo superamento della rigida distinzione tra “regole di comportamento” e “regole di validità” fatta propria dalla Cassazione con le sentenze “gemelle” rese dalle sezioni unite nn. 26724 e 26725 del 19 dicembre 2007 (secondo cui “la violazione delle norme di comportamento degli intermediari finanziari non è di per sé sufficiente per determinare la nullità dei contratti conclusi con il risparmiatore”), dal momento che la violazione dei doveri “di comportamento” previsti dall’art. 21 tuf, pur in assenza di una espressa previsione normativa, finirebbe per determinare la nullità del contratto concluso con l’investitore (nullità che, tuttavia, discenderebbe non già dall’art. 1418, comma 1, c.c., come escluso dalle sezioni unite del 2007, bensì dalla immeritevolezza degli interessi perseguiti ex art. 1322 c.c.).

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Questa Nota può essere così citata:

T. FEBBRAJO, Contratti di Interest Rate Swap e giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti: l’intervento chiarificatore della cassazione, in Dir. civ. cont., 18 gennaio 2018