Alla ricerca di un giudice dei diritti fondamentali

Anno III, Numero III, luglio/settembre 2017

di ANDREA GIORDANO, Avvocato dello Stato

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Le Sezioni Unite della Cassazione hanno – come è noto –  attribuito al Giudice Ordinario la potestà di giudicare sul diritto al sostegno degli allievi disabili, allorché i competenti soggetti pubblici abbiano redatto il c.d. piano educativo individualizzato, contenente l’indicazione delle ore di sostegno necessarie ai fini dell’educazione ed istruzione (Cass., Sez. Un., 25 novembre 2014, n. 25011, in Giur. cost., n. 4/2015, 1475). Una volta elaborato il P.E.I., verrebbe meno ogni discrezionale potere dell’Amministrazione di rimodulare, in ragione delle risorse concretamente disponibili, il supporto integrativo: esisterebbe il solo dovere di assicurare l’assegnazione del personale docente specializzato, con l’attivazione, occorrendo, di un posto di sostegno in deroga al rapporto insegnanti/alunni (Cass., Sez. Un., n. 25011/2014, cit.).

Così, il Consiglio di Stato ha, nella sua più autorevole composizione, recentemente ribadito la sussistenza della giurisdizione del Giudice Ordinario ove si sia contestata la non corrispondenza tra le ore di sostegno individuate dal P.E.I. e quelle concretamente assegnate (C. St., Ad. Plen., 12 aprile 2016, n. 7, in www.giustizia-amministrativa.it). Nella fase di attuazione del piano educativo individualizzato difetterebbe ogni discrezionale potestà dell’Amministrazione; il ridimensionamento delle ore di sostegno previste dal P.E.I. integrerebbe una discriminazione indiretta, idonea a radicare la giurisdizione del Giudice Ordinario, ai sensi dell’art. 28 del d.lgs. n. 150 del 2011 (C. St., Ad. Plen., n. 7/2016, cit.).

Eppure, la giurisprudenza amministrativa di merito sembra, a tutt’oggi, diversamente orientata.

Con la pronuncia n. 266 del 13 febbraio 2017, il T.a.r. Salerno ha – pur in formale adesione all’indirizzo delle Sezioni Unite – ritenuto che, avendo i ricorrenti contestato l’omessa assegnazione delle dovute ore di sostegno, non sotto il profilo della discriminazione indiretta, ma della cattiva gestione del servizio pubblico scolastico, la giurisdizione spetterebbe al Giudice Amministrativo, ai sensi dell’art. 133, c. 1, lett. c), c.p.a.

Analogamente, ed, anzi, ancor più radicalmente, il T.a.r. Palermo ha, con la sentenza n. 2810 del 5 dicembre 2016, avallato la tesi della giurisdizione del Giudice Amministrativo in tutte le controversie tese all’accertamento del diritto degli alunni diversamente abili a beneficiare dell’attività di sostegno (sull’indirizzo del T.a.r. Palermo, v. già A. Plaia, Il TAR Sicilia e il TAR Toscana «smentiscono» il revirement delle Sezioni Unite e ribadiscono la giurisdizione amministrativa in tema di diritto al sostegno scolastico del disabile, in Dir. civ. cont., 17 dicembre 2014).

Si è, in antitesi rispetto ai dicta delle Sezioni Unite e dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, statuito che accertamento siffatto riguarderebbe la verifica del corretto espletamento di poteri pubblicistici “indipendentemente dalla circostanza che sia o meno stato adottato il P.E.I. a conclusione del relativo iter procedimentale” (T.a.r. Palermo, n. 2810/2016). Non esisterebbe – secondo il T.a.r. palermitano – un momento in cui le determinazioni assunte nel documento programmatico si sottrarrebbero a possibilità di verifica; anzi, la conformazione del diritto fondamentale al sostegno non si verificherebbe in sede programmatoria, ma, piuttosto, “con il provvedimento finale che dà accesso allo strumento amministrativo necessario all’esercizio del diritto” (T.a.r. Palermo, n. 2810/2016).

La richiamata giurisprudenza di merito sembra tradurre in diritto vivente quella dottrina francese (J. B. Auby, Le droit administratif français vu du droit comparé, A. J. D. A., n. 7/2013, 407 ss.; già Id., La bataille de San Romano, ivi, 2001, 912 ss.), che, dopo ampia disamina dei “fattori di destrutturazione” del diritto amministrativo (la globalizzazione, la “désétatisation de la société”, il decentramento del potere pubblico), ha individuato la base di quest’ultimo nei diritti fondamentali (del resto, ad es., sul sindacato dei Giudici amministrativi francesi in materia di immigrazione, v. B. Even, Les mutations du contentieux administratif des étrangers,  in Défendre la cause des étrangers en justice, Dalloz, 2009; per analoga impostazione, tributaria della letteratura francese, cfr. N. Longobardi, Il diritto amministrativo in trasformazione, in Id. (a cura di), Il diritto amministrativo in trasformazione. Per approfondire, Torino, 2016, 1 ss.).

L’antitesi consente rinnovate sintesi.

L’impostazione favorevole alla giurisdizione del Giudice Ordinario sui diritti fondamentali (per la relativa nozione, ad es., V. Baldini, La concretizzazione dei diritti fondamentali. Tra limiti del diritto positivo e sviluppi della giurisprudenza costituzionale e di merito, Napoli, 2015) si rinviene nel tradizionale indirizzo pretorio che escludeva che, in presenza di posizioni di diritto soggettivo inaffievolibili, la p.a. disponesse di potestà pubblicistica (Cass., Sez. Un., 9 marzo 1979, n. 1463, in Foro it., 1979, I, 2909; per recenti applicazioni del risalente orientamento, v., ad es., C. Stato, Sez. III, 4 marzo 2013, n. 1285 e Id., 18 novembre 2015, n. 5276, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it; contra: C. Stato, Sez. III, 2 settembre 2014, n. 4460, ivi e, per una impostazione intermedia, Cass., Sez. Un., 1 agosto 2006, n. 17461, in Giust. civ., n. 3/2007, I, 324) e nella letteratura che ha, anche di recente, evidenziato l’inadeguatezza degli strumenti di tutela di cui disporrebbe il Giudice Amministrativo.

Si è, in particolare, sostenuto che, pur volendosi ritenere il G.A. idoneo – secondo i criteri di riparto avallati dalla giurisprudenza alla luce dell’art. 103, c. 1, Cost. – a statuire sui diritti fondamentali o costituzionalmente rilevanti (in senso contrario, tuttavia, ad es., C. Consolo, Piccolo discorso sul riparto di giurisdizioni, il dialogo fra le corti e le esigenze dei tempi, in Dir. proc. amm., 2017, 631 e ss.), a non appalesarsi idonei sarebbero gli strumenti squisitamente processuali di cui i Tribunali Amministrativi e il Consiglio di Stato disporrebbero (A. Carratta, Diritti fondamentali e riparto di giurisdizione, in Riv. dir. proc., 2010, 27 e ss.).

Ferma restando la timidezza o ritrosia del G.A. a fare impiego degli strumenti istruttori e cautelari che vanta, rileverebbe la mancanza di forme di tutela di tipo inibitorio, finalizzate a prevenire lesioni talora non ristorabili, l’assenza di una generalizzata tutela ante causam, il condizionamento dell’esercizio dell’azione risarcitoria o reintegratoria alla c.d. pregiudiziale amministrativa, il circoscritto sindacato di legittimità sulle pronunce del Consiglio di Stato

Se quanto la dottrina ha rilevato trovava oggettivi riscontri nel sistema antecedente il codice del processo amministrativo, la vigenza di quest’ultimo e la giurisprudenza che, sul predetto, si è formata inducono a dare manforte al ragionamento sotteso alle pronunce dei Tribunali amministrativi salernitano e palermitano.

Oltre a non leggersi, nell’ordito del codice del processo amministrativo (né, soprattutto, nella Carta fondamentale), alcuna norma che riservi esclusivamente al giudice ordinario la tutela dei diritti costituzionalmente protetti (in questo senso, in generale: C. Cost., 27 aprile 2007, n. 140, in Foro it., 2008, I, 435), ed anzi rinvenendosi, nell’elenco di cui all’art. 133 d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, ‘particolari’ materie in cui ben possono essere coinvolti diritto fondamentali, non mancano i disposti che si atteggiano ad esplicito od implicito mezzo al fine della precipua tutela dei predetti.

A rilevare è, quanto agli strumenti espressi, il dettato dell’art. 55, c. 2, del d.lgs. n. 104/2010, cit., che esplicitamente contempla i “diritti fondamentali della persona” e gli “altri beni di primario rilievo costituzionale”, per stabilire che, nelle controversie su situazioni siffatte, la concessione o il diniego della misura cautelare chiesta dal ricorrente non possa mai essere subordinata a cauzione. Non solo si ammette – in linea con quanto già prevedeva l’art. 3 della l. 21 luglio 2000, n. 205 – la generale ed astratta compatibilità tra giurisdizione amministrativa e diritti fondamentali, ma si riconosce altresì uno specifico e concreto congegno atto a valorizzare le peculiarità dei ‘beni della vita’ in discorso.

Ad implicita tutela dei diritti fondamentali si erge, poi, il dettato degli articoli 1, 29 e ss., 34, 55 e ss., 63 e ss., 110 e 112 e ss. del codice del processo amministrativo.

Il principio cardine di effettività della tutela, di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 104/2010, cit. (nonché all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E.), implica, infatti, la doverosità di una protezione giudiziale esattamente sagomata sulle specificità dei diritti fondamentali; e la geometrica proporzionalità degli strumenti di tutela rispetto alle situazioni tutelande è garantita dal rinnovato sistema della giustizia amministrativa, che, in linea con i canoni costituzionali e con l’assodato transito dal modello del processo sull’atto a quello del giudizio sul rapporto (A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, II, Milano, 1962, 140 e ss.), è idonea ad attribuire ‘tutto quello proprio quello’ che spetta ai titolari dei diritti fondamentali (in questo senso, M. R. Spasiano, Diritti fondamentali e giudice amministrativo, in www.giustamm.it, § 2).

Gli artt. 29 e ss. affiancano, infatti, alla tradizionale azione di annullamento quella risarcitoria, ormai autonomamente esperibile, anche a prescindere dalla previa attivazione della tutela caducatoria (C. St., Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3, in www.giustizia-amministrativa.it), neppure vietando la generale azione di accertamento, che, oltre ad essere contemplata in specifiche ipotesi dal testo della legge (artt. 31, c. 1, 31, c. 4, 34, c. 3, etc.), è ammessa, in chiave atipica, dalla giurisprudenza (C. St., Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3 e Id., 29 luglio 2011, n. 15, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it).

Del principio di effettività e, quindi, di atipicità delle tutele esperibili, sono tributari gli artt. 55 e ss. c.p.a., che aprono – in linea con quanto già prevedeva la l. n. 205/2000, cit. – a tutte le misure idonee a salvaguardare gli effetti della pronuncia di merito, oltre a generalizzare la tutela cautelare c.d. ante causam (art. 61 c.p.a.), prima ammissibile nel solo contesto del ‘rito appalti’ (art. 245 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).

E’, dunque, difficile ritenere che le forme di tutela cautelare ed inibitoria non abbiano, nel giudizio amministrativo, cittadinanza, vieppiù a fronte del testuale dettato dell’art. 34 c.p.a., che, alla lett. c), prevede la possibilità del G.A. di condannare all’adozione delle “misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio” e, alla successiva lett. e), contempla la facoltà di disporre le “misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato” (v., tuttavia, M. R. Spasiano, Diritti fondamentali e giudice amministrativo, cit., § 2, ove rileva come le tecniche a carattere inibitorio non siano state ancora oggetto di adeguata considerazione).

Parimenti complesso è, quanto all’istruttoria, sostenere, a codice invariato, che, nel plesso della giurisdizione ordinaria, i diritti fondamentali possano godere di più ampia tutela: nel processo amministrativo sono – peraltro a prescindere dal tipo di giurisdizione (art. 63 c.p.a.) – utilizzabili i medesimi strumenti istruttori esperibili nel processo civile, ad eccezione dell’interrogatorio formale e del giuramento.

Neppure può dirsi che, a priori, il sindacato di legittimità sulle pronunce del Consiglio di Stato sia più ristretto rispetto a quello conseguibile nel sistema della giustizia ordinaria.

Fermo restando, infatti, che lo stesso art. 111, u. c., della Costituzione limita il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato alle sole ipotesi di motivi inerenti alla giurisdizione, e che non è, pertanto, a Costituzione invariata, consentito trapiantare l’intero contenuto – peraltro ridimensionato, nello stesso processo civile, dal d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. dalla l. 26 novembre 1990, n. 353 – dell’art. 360 c.p.c. nel sistema della giustizia amministrativa, la rinnovata formulazione del giudizio di cassazione avverso le pronunce del Consiglio di Stato (v. l’art. 110 c.p.a.) garantisce spazi di tutela maggiori di quanto non facesse l’art. 48 del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054. Basti pensare, infatti, al noto orientamento delle Sezioni Unite, secondo cui l’eccesso di potere giurisdizionale ricorre nelle ipotesi in cui l’applicazione delle norme processuali si traduca in evidenti dinieghi di giustizia (Cass., Sez. Un., 12 maggio 2017, n. 11805 e già Id., 30 ottobre 2013, n. 24468, entrambe in www.dejure.it).

E vi è di più.

Se quanto detto dimostra che il Giudice Amministrativo non è meno idoneo del Giudice Ordinario a garantire tutela ai diritti fondamentali, non mancherebbero gli argomenti – sottesi alle pronunce dei T.a.r. Palermo e Salerno – che indurrebbero a ritenerlo finanche più idoneo.

Alla tesi per cui il G.A. sarebbe istituzionalmente timido o poco coraggioso nel dispensare tutela potrebbe replicarsi rilevando come una giurisdizione fondata sull’esistenza di un potere autoritativo (C. Cost., 6 luglio 2004, n. 204, in Giur. cost., n. 4/2014, 3279 e Id., 11 maggio 2006, n. 191, in Dir. proc. amm., n. 4/2006, 1005) sia naturalmente acconcia a verificare la sua rispondenza a legalità (sul punto, G. Rossi, Giudice e processo amministrativo. Introduzione, in www.giustizia-amministrativa.it), nel delicato bilanciamento con le situazioni soggettive dei privati.

A differenza del giudicato civile, quello amministrativo è, per sua natura, portato a dialogare con il potere (M. Clarich, Giudicato e potere amministrativo, Padova, 1989). Vanta, del resto, come è ben noto, non solo un contenuto caducatorio e ripristinatorio, ma anche una portata, anzi una vocazione, conformativa, che si risolve nell’obbligo della p.a. di tener conto, nella sua azione, dei limiti discendenti dalla sentenza costitutiva (C. Cacciavillani, Il giudicato, in F. G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2009, p. 523).

Ed è sui peculiari connotati di quel giudicato, costantemente dialogante con il successivo esercizio del potere, che si parametrano i caratteri del giudizio di ottemperanza, luogo di conformazione dell’attività amministrativa successiva al decisum (C. St., Ad. Plen., 15 gennaio 2013, n. 2, in www.giustizia-amministrativa.it), che permette – in forza della polisemicità che lo contraddistingue – il costante adeguamento della regula ai diritti fondamentali.

La natura composita del rito di ottemperanza, che non solo consente al Giudicante di fornire chiarimenti sulle modalità di esecuzione (art. 112, c. 5, c.p.a.), ma anche di specificare la portata e gli effetti del giudicato, e di completarlo con statuizioni integrative (C. St., Ad. Plen., 9 giugno 2016, n. 11, in www.giustizia-amministrativa.it), ben si attaglia ai diritti costituzionalmente rilevanti, che necessitano di una tutela di ‘lungo periodo’, modulabile sulla base delle sopravvenienze (su cui v. ancora C. St., Ad. Plen., n. 11/2016, cit., che dà rilievo a quelle – antecedenti alla notificazione della pronuncia divenuta irrevocabile – incidenti su situazioni durevoli; più in generale, in argomento, v. M. Nigro, Il giudicato amministrativo ed il processo di ottemperanza, in AA.VV., Il giudizio di ottemperanza, Atti del XXVII Convegno di Studi di Scienza dell’Amministrazione (Varenna, 17-19 settembre 1981), Milano, 1983, 71 e ss.).

Ad un giudicato civile che resterebbe insensibile ai ‘fatti nuovi’ e vincolerebbe la p.a., nel caso di specie del diritto al sostegno scolastico, con esclusivo riguardo al singolo anno scolastico controverso, si contrappone un giudicato amministrativo rebus sic stantibus (P. M. Vipiana, Contributo allo studio del giudicato amministrativo. Profili ricognitivi ed individuazione della natura giuridica, Milano, 1990, 8), modulabile sulla base delle specificità del caso concreto – incluso il decorso della disabilità del minore – e vincolante anche per gli anni scolastici successivi a quello interessato dal ricorso.

Il giudicato amministrativo, anche in forza di un’ottemperanza che, oltre a garantirne – con gli strumenti del commissario ad acta e delle c.d. astreintes – la piena attuazione (v., nell’ottica dell’effettività, da ultima, anche C. Stato, Ad. Plen., 12 maggio 2017, n. 2, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui l’impossibilità sopravvenuta di esecuzione in forma specifica dell’obbligazione nascente dal giudicato non estingue – diversamente dalla disciplina civilistica – la predetta, ma la converte ex lege in una diversa obbligazione, di natura risarcitoria, avente a oggetto l’equivalente monetario del bene della vita riconosciuto dal giudicato in sostituzione dell’esecuzione in forma specifica; sulla dovuta tutela risarcitoria per equivalente nell’eventualità di sopravvenienze sfavorevoli al ricorrente, v. già A. Travi, L’esecuzione della sentenza, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2003, 4624) e ad interpretarne e completarne i contenuti, consente di dare ai ricorrenti, lesi nelle loro prerogative fondamentali, ‘tutto quello proprio quello’ cui hanno diritto (nel senso della compatibilità, con il principio di effettività, della giurisdizione del G.A. in materia, v. A. Plaia, Il TAR Sicilia e il TAR Toscana «smentiscono» il revirement delle Sezioni Unite e ribadiscono la giurisdizione amministrativa in tema di diritto al sostegno scolastico del disabile, cit.; A. Plaia, L’invalidità satisfattiva, in Studi in onore di Giovanni Iudica, Università Bocconi Editore, 2014, 1105).

Individuare nel diritti fondamentali una “invariante” del diritto amministrativo (M. S. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 1981; per la relativa definizione: A. Falzea, Sistematica e teoria generale del diritto, in Id., Ricerche di teoria generale del diritto e dogmatica giuridica. Scritti di occasione, Milano, 2010, 209), tale da connotarne la stessa identità, non è operazione retorica né mero escamotage volto a legittimare la perdurante esistenza della giurisdizione amministrativa. L’assetto delle tutele di cui all’attuale sistema della giustizia amministrativa fa dei suoi Giudici – capaci, per gli strumenti di cui dispongono, di riempire di contenuto prestazionale le situazioni soggettive (così, G. Tulumello, Tutela dei diritti fondamentali o fondamentalismo nella tutela dei diritti?, in www.giustamm.it e Id., Il riparto di giurisdizione in tema di immigrazione, in Questione Giustizia, 23.7.2013), nella logica di un ‘mite’ bilanciamento con l’interesse erariale e degli altri consociati (G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge diritti giustizia, Torino, 1992, p. 179 e ss.) – credibili tutori dei diritti fondamentali.

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Questa Nota può essere così citata:

A. GIORDANO, Alla ricerca di un giudice dei diritti fondamentali?, in Dir. civ. cont., 4 settembre 2017