La tutela dei creditori tra procedure concorsuali e misure di prevenzione: alla ricerca del bilanciamento tra interessi divergenti

Anno III, numero II, aprile/giugno 2017

di ROSA RIZZO, dottoressa di ricerca

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Cass. 12 gennaio 2017 n. 608 contribuisce a delineare, con pregevole nitore argomentativo, le dinamiche di interazione tra procedure concorsuali e misure di prevenzione, ritenendo ammissibile la dichiarazione di fallimento della società il cui patrimonio sia stato interamente sottoposto a sequestro preventivo antimafia.

Sollecitata per il tramite della censura formulata dal ricorrente ed incentrata sull’assunto della compatibilità tra la dichiarazione di fallimento e la misura di prevenzione patrimoniale, la Suprema Corte ha sancito che l’insussistenza di una massa attiva da ripartire tra i creditori non si riveli un ostacolo all’apertura di una procedura concorsuale, della quale è, infatti, prevista la chiusura anche per mancanza dell’attivo, ai sensi dell’art. 118 co. 1 n. 4 L.F.

Il provvedimento in questione dà atto della contrapposizione tra due orientamenti ermeneutici il primo dei quali muove dal presupposto che la misura di prevenzione, avendo ad oggetto l’intero compendio patrimoniale della società e risolvendosi pertanto in un meccanismo gestorio assimilabile a quello fallimentare, ne costituirebbe circostanza ostativa. Tuttavia, i giudici di legittimità si mostrano inclini ad aderire alla seconda linea di pensiero (già sostenuta da Cass. 8238/2012), stando alla quale l’insussistenza di massa attiva da ripartire tra i creditori non impedirebbe la dichiarazione di fallimento, e ciò in quanto la chiusura dello stesso per mancanza di attivo sarebbe espressamente prevista tanto dall’art. 118 co. 1 L. F. quanto dalle disposizioni dettate in materia dal D.lgs 159/2011 (in particolare l’art. 63 co. 6 e 64 co. 7 che prevedono espressamente la chiusura e non la revoca del fallimento nell’ipotesi in cui la massa attiva ricomprende esclusivamente beni già sottoposti a sequestro o confisca antecedenti o sopravvenuti alla declaratoria di fallimento).

Prendendo le mosse da tale ricostruzione sistematica, la Cassazione approda al risultato della piena compatibilità tra procedura fallimentare e misure di prevenzione patrimoniali sulla base della decisiva considerazione per cui, ritenendo la procedura concorsuale inibita dalla interazione con dispositivi rimediali di matrice e di vocazione pubblicistica, l’eventuale revoca del provvedimento ablativo impedirebbe o escluderebbe la classe creditoria dall’accesso fruttuoso al concorso fallimentare conseguibile mediante la riapertura del fallimento.

E del resto, come condivisibilmente osservato nel corpo della motivazione, le due procedure descritte (quella concorsuale e quella di prevenzione) viaggiano su binari differenti, il che esige un accertamento di requisiti soggettivi altrettanto differenti sia sotto l’aspetto qualitativo sia sotto il profilo temporale. Inoltre, tenuto conto del fatto che l’interesse pubblico sotteso all’applicazione della misura di prevenzione potrebbe nel tempo divenire recessivo se non addirittura affievolirsi del tutto, sarebbe pertanto irragionevole posticipare la tutela dei creditori ad un momento successivo rispetto alla cessazione dell’attività in bonis.

Il provvedimento in commento permette, inoltre, una riflessione di ampio respiro sulla tutela dei terzi di buona fede titolari di diritti sui beni sottoposti a misure di prevenzione antimafia.

In particolare, si tratta di definire il punto di equilibrio che l’ordinamento intende stabilire tra l’interesse pubblicistico alla repressione del fenomeno criminale e l’esigenza di tutelare le situazioni giuridiche di soggetti estranei al reato: un equilibrio che sembra privilegiare, come notato da autorevole dottrina (S. MAZZAMUTO, L’esecuzione forzata, Torino, 1998, 22), il fine perseguito (la lotta alla criminalità organizzata) rispetto al mezzo adoperato (confisca di beni appartenenti anche a terzi estranei al crimine). La protezione del primo interesse necessiterebbe di un procedimento piuttosto snello di cancellazione dei diritti e delle garanzie insistenti su tali beni, al fine di sottrarli, in breve tempo, alla disponibilità di chi li utilizza nell’attività illecita, destinandoli poi al servizio della collettività mediante l’inserimento degli stessi nel circuito virtuoso della funzionalizzazione ad interessi pubblici. La salvaguardia di situazioni giuridiche facenti capo ai terzi, invece, rappresenta un ostacolo evidente rispetto a chi vanti pretese contrapposte e, di conseguenza, in favore dello Stato confiscante i beni in esame.

Il bilanciamento di tali interessi implica la soluzione di diverse questioni che rivestono un notevole significato pratico, posto che la presenza di diritti di terzi sui beni oggetto di confisca rappresenta uno dei principali ostacoli alla conclusione del procedimento di destinazione (a finalità pubblicistiche) dei patrimoni in tal modo sottratti alla criminalità organizzata. Ed invero, proprio sulla centralità del problema della presenza di diritti dei terzi sui beni oggetto di misure di prevenzioni patrimoniali, soprattutto sotto il profilo delle prospettive di riutilizzo dei beni medesimi, è stato evidenziato (R. Alessi, Dubbi vecchi e nuovi dinanzi ai recenti “Pacchetti sicurezza”, in Mazzarese – Aiello (a cura di), Le misure patrimoniali antimafia, Milano, 2010, 525) come “le pretese creditorie, la presenza di terzi a vario titolo coinvolti con posizioni giuridiche (…) non sono altro problema o problema che rileva solo dal separato profilo del potenziale conflitto tra tutela dei terzi e rottura di legami equivoci; sono un momento, importante, forse non fondamentale, ma certo di notevole peso, al fine di delineare le prospettive future di vita, nel circuito economico sano, dei beni e soprattutto delle aziende sequestrate”.

In tal modo, si spiega il dibattito giurisprudenziale e dottrinale in materia, che non ha trovato soluzione definitiva neanche con l’adozione del D.lgs 6 settembre 2011, n. 159 recante il “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuovi disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli artt. 1 e 2 della L. 13 agosto 2010, n. 136”.

In questo complesso quadro si colloca peraltro la L. 24 dicembre 2012, n. 228 (legge di stabilità per il 2013) che, sebbene si riferisca ai procedimenti già iniziati alla data di entrata in vigore del codice antimafia, ha fornito importanti chiarimenti ai fini della soluzione di alcune questioni interpretative di carattere generale lasciate aperte dal D.lgs 159/11. Infine, ha assunto rilevanza sistematica la pronuncia delle Sezioni unite della Corte di Cassazione del 7 maggio 2013, n. 10532 in relazione allo specifico problema della sorte delle garanzie successivamente all’adozione del provvedimento di confisca (S. Mazzamuto, Gli aspetti civilistici della confisca dei beni alla criminalità organizzata, in Contr. impr., 2012, 1387 ss.).

Con particolare riferimento al sequestro e alla confisca, il problema del rapporto tra Stato e terzi si pone in quanto la disciplina contenuta nel D.lgs. 159/11 consente l’aggressione dei beni che risultino nella titolarità formale di terzi qualora il prevenuto ne abbia la disponibilità – in tal modo deviando dal modello codicistico della confisca (art. 240 c.p.) che esclude dal suo oggetto cose appartenenti a persone estranee al reato – ovvero di quelli di titolarità del prevenuto, ma sui quali i terzi vantino diritti (sull’adozione di un concetto ampio di “disponibilità”, nella legislazione sulle misure di prevenzione antimafia, si veda S. Mazzamuto, L’esecuzione forzata, cit., 22 ss.; per l’esame degli aspetti problematici della confisca di prevenzione nella legislazione antimafia, G. Fiandaca, voce Misure di prevenzione (profili sostanziali), in Dig. disc. pen., Torino, 1994, vol. VIII; G. Bongiorno, Tecniche di tutela dei creditori nel sistema delle leggi antimafia, in Riv. Dir. proc., 1998, I, 445 ss.). Ciò al fine di evitare che l’efficacia degli strumenti patrimoniali antimafia possa essere vanificata da espedienti giuridici di interposizione fittizia o reale (A. Maisano, Profili commercialistici della nuova legge antimafia, in Riv. dir. pen., 1984, 430 ss).

In particolare, l’art. 24 del D.lgs. 159/2011 stabilisce che: “Il tribunale dispone la confisca dei beni sequestrati di cui la persona nei cui confronti è instaurato il procedimento non possa giustificare la legittima provenienza e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulti essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini delle imposte sul reddito, o alla propria attività economica, nonché dei beni che risultino essere frutto di attività illecite o ne costituiscano il reimpiego”.

Nell’ipotesi in cui la confisca riguardi beni appartenenti a terzi, l’art. 23 del D.lgs 159/2011 consente ai controinteressati – rispetto alla confisca – di intervenire nel relativo procedimento: “I terzi che risultino proprietari o comproprietari dei beni sequestrati, nei trenta giorni successivi all’esecuzione del sequestro, sono chiamati dal tribunale ad intervenire nel procedimento con decreto motivato che contiene la fissazione dell’udienza in camera di consiglio” ed, inoltre, che “la stessa disposizione si applica nei confronti dei terzi che vantano diritti reali o personali di godimento sui beni in sequestro”.

Le categorie di terzi che possono essere pregiudicati dall’adozione di una misura di prevenzione patrimoniale sono: i titolari formali del bene (proprietari), i titolari di diritti reali o personali di godimento sul bene oggetto di misura ed, infine, i creditori chirografari del prevenuto che fanno affidamento sui beni da confiscare quale garanzia patrimoniale del proprio debitore.

La sentenza in commento impone di considerare, brevemente, il rapporto tra terzi proprietari e Stato confiscante, al fine di chiarire il contenuto della nozione di “disponibilità” nell’ambito della disciplina delle misure di prevenzione antimafia e, con maggiore precisione, la tutela accordata ai titolari di diritto di credito nei confronti di società o aziende sottoposte a sequestro o confisca.

In merito al primo punto, premesso che la legge contrappone la situazione di titolarità formale dei terzi proprietari a quella di disponibilità da parte del prevenuto, considerando quest’ultima sufficiente a giustificare il sacrificio dei diritti dei terzi al ricorrere dei presupposti per la confisca, risulta quindi necessario chiarire il significato della nozione di “disponibilità” alla luce dei diversi orientamenti accolti in dottrina e giurisprudenza.

Un primo indirizzo (A. Maisano, Profili commerciali della nuova legge antimafia, cit., 419; F. Cassano, Impresa illecita ed impresa mafiosa. La sospensione temporanea dei beni prevista dagli artt. 3-quater e 3-quinquies della legge n. 565/1965, in Quaderni del C.S.M., 1998, fasc. 104, 402 ss.) adotta una nozione assai ampia di disponibilità che ricomprende, oltre al diritto di proprietà e le intestazioni fittizie ad un terzo soggetto, anche le situazioni di disponibilità di fatto del bene da parte del soggetto sottoposto a misura di prevenzione, ottenute grazie alla soggezione che questi è in grado di incutere al titolare del bene stesso. Sul punto, in giurisprudenza si è affermato che ad integrare la nozione di disponibilità nel contesto delle misure di prevenzione antimafia è “certamente sufficiente un potere anche di fatto, tale da determinare e condizionare in maniera decisiva la destinazione e l’impiego dei beni” (Trib. Napoli, decreto 14 marzo 1986, in Foro it., 1987, II, 365).

Tuttavia, contro una simile ricostruzione si è obiettato che, così operando, ricadrebbero sul terzo tutte le conseguenze negative della confisca “considerandolo colpevole al di là e al di fuori della sua partecipazione volontaria al negozio fiduciario con cui abbia eventualmente attribuito la disponibilità al mafioso. In tal modo verrebbe ritenuto responsabile il terzo che, invece, è vittima della intimidazione mafiosa e che non ha prestato alcun consenso alla scissione tra titolarità e disponibilità, ma che tale congegno si limita a subire” (L. Modica, Note in tema di tutela dei diritti dei terzi nei cosiddetti “pacchetti sicurezza”, in S. Mazzarese, & A. Aiello (a cura di), Le misure patrimoniali antimafia. Interdisciplinarietà e questioni di diritto penale, civile e amministrativo, Milano, 2010, 343 ss.).

Di contro, un orientamento più rigoroso ritiene che, nel concetto di disponibilità non debbano annoverarsi le situazioni di mero fatto ma soltanto le ipotesi di titolarità economico-sostanziale da parte del prevenuto del bene oggetto di confisca (A. Aiello, La tutela civilistica dei terzi nel sistema di prevenzione patrimoniale antimafia, Milano, 2005, 109 ss.).

Con riferimento alla seconda questione, la giurisprudenza nel tempo ha esteso la protezione anche a beneficio dei titolari di diritto di credito nei confronti di società o aziende sottoposte a confisca. Il riferimento è, in particolare, a quelle pronunce nelle quali è stata riconosciuta tutela al terzo creditore, anche privo di garanzie reali, di società sottoposta ad amministrazione giudiziaria.

Si è, infatti, osservato come lo scopo della misura di prevenzione sia la recisione dei legami che avvicinano l’impresa all’associazione mafiosa e, quindi, il ripristino integrale della legalità debba essere perseguito tenendo conto delle esigenze di continuità dell’impresa (Cass. Pen., Sez. VI, 17 maggio 2000, 862).

Allo stesso modo, la giurisprudenza ha riconosciuto che, nel caso in cui l’oggetto della misura di prevenzione patrimoniale sia un patrimonio aziendale, debbano applicarsi gli artt. 2558 e 2560 c.c. relativi alla successione dell’acquirente nei rapporti giuridici pendenti e nelle passività dell’azienda ceduta (Trib. Palermo, Sez. misure di prevenzione, 30 settembre 2008).

Per quanto concerne la posizione dei creditori chirografari non aziendali del prevenuto, che è stato successivamente sottoposto a misura di prevenzione, si distinguono due ipotesi. La prima prende in considerazione gli atti esecutivi compiuti dal creditore anteriormente al sequestro e per i quali si richiama l’art. 2915 c.c.: ciò comporta che nel conflitto con lo Stato confiscante, il creditore è destinato a prevalere qualora il pignoramento sul bene sia stato trascritto antecedentemente alla trascrizione del sequestro e dunque della confisca. La seconda ipotesi, invece, valuta l’opposta situazione in cui il creditore non ha compiuto tali atti: in questo caso, si esclude che possa opporre il suo diritto, di cui pure sia certa l’anteriorità, allo Stato confiscante. Ciò in quanto la sua posizione è indifferenziata rispetto a quella di un qualsiasi altro creditore chirografario che faccia affidamento alla garanzia patrimoniale generica ex art. 2740 c.c. (S. Mazzamuto, La tutela dei terzi di buona fede nella confisca antimafia: le ultime novità legislative e giurisprudenziali, in Juscivile.it, 7, 2013, 422).

Tuttavia, è opportuno chiarire come il quadro sin qui delineato sia stato posto in discussione dal D.lgs 159/2011, il quale, all’art. 52, ha espressamente stabilito che la confisca non pregiudica i diritti di credito dei terzi che risultano da atti aventi data certa anteriore al sequestro nonché i diritti reali di garanzia costituiti in epoca anteriore al sequestro purché ricorrano determinate, precise condizioni.

Come correttamente affermato (C. Vincenti, La confisca e la tutela dei terzi, in Le misure patrimoniali antimafia, cit., 322-323), il punto di equilibrio tra pretese legittime di terzi creditori e pretesa dello Stato all’ablazione dei beni, deve essere, in definitiva, individuato attraverso la definizione e l’accertamento della “buona fede” del creditore.

Attraverso un excursus delle pronunce della Cassazione è agevole individuare un concetto di buona fede del creditore che si caratterizza per una dimensione soggettiva, e cioè buona fede come mancata conoscenza della qualità di soggetto indiziato mafioso dell’interlocutore contrattuale, ed una oggettiva (nettamente spiccata) che fa riferimento al rapporto di funzionalizzazione tra il credito e l’attività criminosa.

E’ lapalissiano il riferimento, in questa giurisprudenza, al sistema creditizio bancario che – storicamente – ha finito, in certi casi, per incentivare attività imprenditoriali gestite con metodi mafiosi; e il sistema creditizio è in grado effettivamente di verificare la bontà della controparte. Quindi, l’introduzione di questo sistema – che comporta la necessità di accertare la buona fede del creditore ai fini della riconoscibilità del suo diritto – realizza un contemperamento idoneo tra la necessità di tutelare i terzi incolpevoli e la necessità di colpire i patrimoni frutto di arricchimento illecito evitando il rischio che il mafioso possa evitare le confische mediante addirittura la concessione di ipoteca sui beni.

Il quadro appena delineato deve essere completato, infine, mediante la soluzione di un’interessante questione sollevata dalla sentenza in commento, ossia l’intervento statuale sulle attività imprenditoriali facenti capo a società di capitali e l’effetto spoliativo della confisca.

Non deve apparire pleonastico precisare che le società non sono e non possono costituire, esse stesse, oggetto di confisca. In presenza di società di capitali, sul presupposto della provenienza illecita dei beni e della disponibilità in capo al mafioso, ciò che può costituire oggetto di confisca è il capitale sociale (in tutto o in parte), che fa capo al patrimonio della persona fisica o giuridica che ne è titolare e che, per tale motivo, assume la qualità di socio, nonché il patrimonio stesso della società.

In particolare, l’applicazione della misura di prevenzione patrimoniale può determinare le seguenti tre diverse situazioni. Quella in cui l’ablazione interessi soltanto le quote (di partecipazione) o le azioni della società, realizzando il passaggio della titolarità delle quote/azioni in capo allo Stato, che di conseguenza assume la qualità di socio; in questo caso la sfera patrimoniale della persona giuridica rimane estranea all’effetto traslativo della confisca che incide solo sulla compagine sociale. La diversa ipotesi in cui oggetto di confisca sia esclusivamente il patrimonio sociale comportandone il trasferimento in favore dello Stato (si parla anche di “svuotamento della società); in questa evenienza, la società si ritrova priva di patrimonio e, così, dell’azienda per mezzo della quale esercitare l’impresa (A. Aiello, Le misure patrimoniali antimafia, cit., 263).

Con riferimento a queste due situazioni, nulla quaestio. I problemi sorgono, invece, in merito alla terza situazione e cioè quella in cui oggetto della misura siano tanto le quote di partecipazione o le azioni quanto il patrimonio sociale (confisca “totalizzante”).

Ed, infatti, come si evince proprio dalla sentenza in commento, in questa terza ipotesi per un verso, lo Stato acquisirebbe (mediante la misura di prevenzione) una porzione o l’intero capitale sociale, subentrando nella compagine di una società che però è priva – in tutto o in parte – del suo patrimonio; per l’altro, lo Stato diventerebbe titolare di un patrimonio aziendale che, appunto, non apparterrebbe più alla società.

La legge non prevede che l’azienda confiscata continui ad appartenere alla società e che sia utilizzata da quest’ultima nell’esercizio dell’attività di impresa ed oggetto della misura ablativa è proprio l’azienda – che smette di appartenere al soggetto che viene spogliato ed entra a far parte del patrimonio pubblico – e che è essa stessa, a sua volta e quando non deve essere liquidata, a costituire oggetto di una atto di disposizione dello Stato in favore di un soggetto terzo.

Quanto al capitale, esso andrebbe qualificato come bene mobile ed in quanto tale o dimenticato dal legislatore, ovvero (qualora abbia un qualche valore) destinato alla vendita o, altrimenti, alla distruzione (in senso figurato).

Una conferma di quanto sin qui esposto arriva dalla Cassazione che, con riferimento ad una controversia analoga, ha affermato che nel caso in cui oggetto di confisca sia il capitale sociale e non anche il patrimonio, allora questo rimane nella titolarità della società e, pertanto, qualora sia stato dichiarato il fallimento, acquisito all’attivo fallimentare, restando così esclusa qualsiasi legittimazione dell’amministratore giudiziario sul compendio aziendale (Cass. Sez. III, 27 aprile 2007, n. 10095, in Foro it., Rep. 2007, voce Fallimento, n. 332).

Alla luce di quanto sopra, si può concludere che la sentenza oggetto di commento, argomentando in maniera precisa e puntuale, chiarisce le ragioni che inducono a ritenere compatibile la convivenza tra procedura concorsuale e misure di prevenzione antimafia, anche in un’ottica di salvaguardia degli interessi confliggenti dei soggetti coinvolti. Tale condivisibile risultato viene raggiunto mediante un’accurata e ragionata analisi delle differenze strutturali e dei presupposti che caratterizzano le due procedure.

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Questa Nota può essere così citata:

R. RIZZO, La tutela dei creditori tra procedure concorsuali e misure di prevenzione: alla ricerca del bilanciamento tra interessi divergenti, in Dir. civ. cont., 3 aprile 2017