Trascrizione dell’atto di nascita straniero con due genitori dello stesso sesso e ordine pubblico internazionale. La Cassazione alle prese con un singolare caso di «doppia maternità»

Anno IV, Numero I, gennaio/marzo 2017

di BARTOLO SALONE, Giudice del Tribunale di Agrigento

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Cass. 30 settembre 2016, n. 19599, Est. Lamorgese, ha confermato che è trascrivibile in Italia l’atto di nascita, formato all’estero, dal quale risulti che il minore – generato da una coppia di donne coniugate all’estero tramite il ricorso alla procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo – è figlio di due madri.

Nella specie, una donna italiana e una spagnola, unitesi in matrimonio in Spagna nel 2009, hanno avuto un bambino a Barcellona: la donna italiana ha messo a disposizione il proprio ovulo, il quale, dopo essere stato fecondato con il seme di un donatore, è stato trasferito nell’utero dell’altra donna, che ha portato a termine la gravidanza. Abbiamo, quindi, sia la fecondazione eterologa mediante la donazione di seme da un soggetto esterno alla coppia sia la scissione fra la madre genetica (la donna italiana cui risale l’ovocita fecondato, indicata come madre “B” nel certificato di nascita del minore di cui è stata domandata la trascrizione in Italia) e la madre biologica (la donna spagnola che ha condotto la gestazione, indicata come madre “A” nel ricordato certificato di nascita).

Le donne hanno chiesto congiuntamente la trascrizione dell’atto di nascita in Italia, ma l’ufficiale dello stato civile di Torino ha opposto un rifiuto per ragioni di ordine pubblico; successivamente hanno divorziato consensualmente in Spagna, sulla base di un accordo che prevede l’affidamento congiunto del minore ad entrambe con condivisione della responsabilità genitoriale. Il Tribunale di Torino, investito del ricorso avverso il diniego dell’ufficiale di stato civile, ha concluso per la non trascrivibilità dell’atto di nascita estero per contrarietà con l’ordine pubblico ai sensi dell’art. 18 d.p.r. 3 novembre 2000, n. 396, rilevando che tra i principi fondanti il nostro assetto ordinamentale vi sono “le norme in materia di filiazione che fanno espresso riferimento ai concetti di padre, madre, marito e moglie”; la Corte d’Appello di Torino, in sede di reclamo, è pervenuta alla soluzione opposta (favorevole alla trascrizione), valorizzando l’interesse del minore a vedersi riconosciuto il legame con la madre genetica sotto il profilo dell’identità personale e dello status del bambino nello Stato italiano, tanto più che, dopo il divorzio delle due co-madri, la mancata trascrizione del certificato di nascita avrebbe comportato conseguenze rilevanti in ordine alla libera circolazione del minore e della donna italiana, la quale in Italia non avrebbe avuto titolo per spostarsi e tenere con sé il bambino.

Avverso il suddetto decreto della Corte d’Appello di Torino hanno proposto ricorso per cassazione il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d’Appello di Torino e il Ministero dell’Interno. La Corte di Cassazione ha confermato la decisione del giudice di appello, sulla scorta dei motivi di seguito esposti.

Il quesito portato all’esame della Suprema Corte è se il limite dell’ordine pubblico – che gli artt. 16 e 65 della l. 218/1995 pongono al recepimento della legge straniera nonché degli atti e dei provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone nonché all’esistenza di rapporti di famiglia o di diritti della personalità – osti o meno alla trascrizione, ex art. 18 del d.p.r. n. 396/2000, di un atto di nascita nel quale risulta che due donne sono madri dello stesso figlio, e al conseguente riconoscimento in Italia del rapporto di filiazione instauratosi all’estero con le donne indicate rispettivamente nell’atto di nascita straniero quali madre “A” e madre “B” del minore (di nome T.).

A questo proposito è utile precisare che, secondo le norme del sistema italiano di diritto internazionale privato, la verifica della conformità all’ordine pubblico delle leggi, degli atti e dei provvedimenti stranieri costituisce presupposto imprescindibile per il riconoscimento dei loro effetti nell’ordinamento giuridico nazionale. Più precisamente, vengono in rilievo, come si ricordava, gli artt. 16 (secondo cui “La legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico”), 64 (“La sentenza straniera è riconosciuta in Italia senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento quando […] g) le sue disposizioni non producono effetti contrari all’ordine pubblico”) e 65 (“Hanno effetto in Italia i provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone nonché all’esistenza di rapporti di famiglia o di diritti della personalità quando essi sono stati pronunciati dalle autorità dello Stato la cui legge è richiamata dalle norme della presente legge o producono effetti nell’ordinamento di quello Stato, anche se pronunciati da autorità di altro Stato, purché non siano contrari all’ordine pubblico e siano rispettati i diritti essenziali della difesa”) della legge 31 maggio 1995, n. 218 di “Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato”. Inoltre, il regolamento sull’ordinamento dello stato civile (approvato con d.p.r. 3 novembre 2000, n. 396), all’art. 18 (rubricato “Casi di intrascrivibilità”), precisa che “Gli atti [dello stato civile] formati all’estero non possono essere trascritti se sono contrari all’ordine pubblico”.

La Suprema Corte, nella sentenza in commento, dà atto dell’evoluzione della propria giurisprudenza in merito alla concezione dell’ordine pubblico nei rapporti tra l’ordinamento italiano e gli ordinamenti stranieri, evidenziando come ad una concezione statualistica dell’ordine pubblico (propensa ad identificarlo con l’ordine pubblico interno, ossia con il complesso delle norme imperative e inderogabili di diritto interno) se ne è opposta un’altra, di maggiore apertura verso gli ordinamenti esterni e più aderente agli artt. 10 e 11 Cost. e all’art. 117, comma 1 Cost. e alla corrispondente attuale posizione dell’ordinamento italiano in ambito internazionale. Tale più aperta concezione si fonda su una maggiore partecipazione dei singoli Stati alla vita della comunità internazionale, la quale sempre meglio è capace di esprimere principi generalmente condivisi e non necessariamente tradotti in norme interne, così da sottrarre la nozione di ordine pubblico (internazionale) sia ad una eccessiva indeterminatezza sia ad un legame troppo rigido con i mutevoli contenuti delle legislazioni vigenti nei singoli ordinamenti nazionali. Del resto, se l’ordine pubblico si identificasse con quello esclusivamente interno, le norme di conflitto sarebbero operanti solo ove conducessero all’applicazione di norme materiali aventi contenuto analogo a quelle italiane, cancellando la diversità tra i sistemi giuridici e rendendo inutili le regole del diritto internazionale privato (cfr. Cass. n. 10215 del 2007, n. 14462 del 2000).

Pertanto, a fini internazionalprivatistici, va fatto riferimento all’ordine pubblico internazionale, da intendersi come complesso dei principi fondamentali caratterizzanti l’ordinamento interno in un determinato periodo storico, ma ispirati ad esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo comuni ai diversi ordinamenti e collocati a un livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria (cfr., tra le tante, Cass. n. 1302 e 19405 del 2013, n. 27592 del 2006, n. 22332 del 2004, n. 17349 del 2002). Il legame, pur sempre necessario con l’ordinamento nazionale, è da intendersi limitato ai principi fondamentali desumibili, in primo luogo, dalla Costituzione, ma anche – laddove compatibili con essa – dai Trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nonché dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo.

Ciò significa che un contrasto con l’ordine pubblico non è ravvisabile per il solo fatto che la norma straniera sia difforme contenutisticamente da una o più disposizioni del diritto nazionale, perché il parametro di riferimento non è costituto (o non è costituito più) dalle norme con le quali il legislatore ordinario eserciti (o abbia esercitato) la propria discrezionalità in una determinata materia, ma esclusivamente dai principi fondamentali vincolanti per lo stesso legislatore ordinario.

Il giudice, al quale è affidato il compito di verificare preventivamente la compatibilità della norma straniera con tali principi, dovrà negare il contrasto con l’ordine pubblico in presenza di una mera incompatibilità (temporanea) della norma straniera con la legislazione nazionale vigente, quando questa rappresenti una delle possibili modalità di espressione della discrezionalità del legislatore ordinario in un determinato momento storico. Infatti, le norme espressive dell’ordine pubblico non coincidono con quelle imperative o inderogabili (cfr. Cass. n. 4040 del 2006, n. 13928 del 1999, n. 2215 del 1984), sicché il contrasto con queste ultime non costituisce, di per sé solo, impedimento all’ingresso dell’atto straniero; il giudice deve avere riguardo, poi, non già all’astratta formulazione della disposizione straniera o alla correttezza della soluzione adottata alla luce dell’ordinamento straniero o di quello italiano, bensì “ai suoi effetti” (come ribadito da Cass. n. 9483 del 2013), in termini di compatibilità con il nucleo essenziale dei valori del nostro ordinamento.

Si tratta, prosegue la Corte, di un giudizio (o di un test) simile a quello di costituzionalità, ma preventivo e virtuale, dovendosi ammettere il contrasto con l’ordine pubblico soltanto nel caso in cui il giudice possa motivatamente ritenere che al legislatore ordinario sarebbe ipoteticamente precluso di introdurre, nell’ordinamento interno, una norma analoga a quella straniera, in quanto incompatibile con valori costituzionali primari.

In definitiva, la progressiva riduzione della portata del principio di ordine pubblico – tradizionalmente inteso come clausola di sbarramento alla circolazione dei valori giuridici cui tende, invece, il sistema del diritto internazionale privato – è coerente con la storicità della nozione e trova un limite soltanto nella potenziale aggressione dell’atto giuridico straniero ai valori essenziali dell’ordinamento interno, da valutarsi in armonia con quelli della comunità internazionale. Da qui l’affermazione del principio di diritto secondo cui “il giudice italiano, chiamato a valutare la compatibilità con l’ordine pubblico dell’atto di stato civile straniero (nella specie, dell’atto di nascita), i cui effetti si chiede di riconoscere in Italia, a norma della L. n. 218 del 1995, artt. 16, 64 e 65, e D.P.R. n. 396 del 2000, art. 18, deve verificare non già se l’atto straniero applichi una disciplina della materia conforme o difforme rispetto ad una o più norme interne (seppure imperative o inderogabili), ma se esso contrasti con le esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, desumibili dalla Carta costituzionale, dai Trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nonché dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo”.

L’affermazione del superiore principio di diritto costituisce la premessa della successiva indagine diretta a dimostrare come la verifica della compatibilità dell’atto di nascita straniero (recante l’indicazione di due madri) con l’ordine pubblico internazionale va effettuata avuto preminente riguardo alla tutela del superiore interesse del minore, quale principio di diritto basilare e imprescindibile dell’ordinamento nazionale – come tale integrante la nozione di ordine pubblico – avvalorato sia da norme di diritto interno (di rango tanto ordinario, come la legge di riforma del diritto di famiglia del 1975 e la legge sulle adozioni del 1983, quanto costituzionale, come l’art. 30, comma 1 Cost. sul diritto-dovere dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli) sia dalle numerose dichiarazioni e convenzioni internazionali alle quali il nostro Paese aderisce e fra cui il giudice della nomofilachia richiama la Convenzione sui diritti dell’infanzia, approvata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite a New York il 20 novembre 1989 (ratificata e resa esecutiva in Italia con la L. 27/05/1991, n. 176), la quale dichiara, all’art. 3, che “In tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente”; la Convenzione Europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, fatta dal Consiglio d’Europa a Strasburgo il 25 gennaio 1996, e resa esecutiva dalla L. 20 marzo 2003, n. 77, che nell’art. 6, nel disciplinare il processo decisionale nei procedimenti riguardanti i fanciulli, detta le modalità cui l’autorità giudiziaria deve conformarsi “prima di giungere a qualunque decisione”, stabilendo in particolare che l’autorità stessa deve acquisire “informazioni sufficienti al fine di prendere una decisione nell’interesse superiore del minore”; la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e riproclamata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, che nell’art. 24, par. 2, prescrive che “in tutti gli atti relativi ai minori, siano essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l’interesse superiore del minore deve essere considerato preminente”.

Secondo la Suprema Corte, nella specie, l’interesse superiore del minore si sostanzia nel diritto a conservare lo status di figlio, riconosciutogli da un atto validamente formato in un altro Paese dell’Unione Europea. A tal fine la Corte richiama alcuni precedenti della Corte di giustizia dell’Unione Europea e della Corte di Strasburgo, affermando in particolare che “Il mancato riconoscimento in Italia del rapporto di filiazione, legalmente e pacificamente esistente in Spagna, tra T. e uno dei genitori (la B.), determinerebbe una “incertezza giuridica”, già stigmatizzata dalla Corte Edu (nel più volte menzionato caso Mennesson c. Francia, p. 96 ss.), ovvero una “situazione giuridica claudicante” (Corte federale tedesca del 2014 cit.), che influirebbe negativamente sulla definizione dell’identità personale del minore, in considerazione delle conseguenze pregiudizievoli concernenti la possibilità, non solo di acquisire la cittadinanza italiana e i diritti ereditari, ma anche – come accertato dalla Corte torinese e non censurato dai ricorrenti – di circolare liberamente nel territorio italiano e di essere rappresentato dal genitore nei rapporti con le istituzioni italiane, al pari degli altri bambini e anche di coloro che, nati all’estero, abbiano ottenuto il riconoscimento negato al piccolo T.”.

La Corte di Cassazione rileva, ancora, che precludendosi al minore di avere un secondo genitore (a lui, tra l’altro, legato geneticamente), oltre a quello che l’ha partorito, per considerazioni legate a finalità preventive e repressive, si violerebbe il suo interesse ad avere due genitori, in contrasto con la regola posta nell’art. 24, par. 3 della Carta dei diritti dell’Unione Europea, secondo il quale “il minore ha diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, salvo quando ciò sia contrario al suo interesse”.

Ne consegue l’affermazione del principio di diritto secondo cui “il riconoscimento e la trascrizione nei registri dello stato civile in Italia di un atto straniero, validamente formato in Spagna, nel quale risulti la nascita di un figlio da due donne – in particolare, da una donna italiana (indicata come madre B) che ha donato l’ovulo ad una donna spagnola (indicata come madre A) che l’ha partorito, nell’ambito di un progetto genitoriale realizzato dalla coppia, coniugata in quel paese – non contrastano con l’ordine pubblico per il solo fatto che il legislatore nazionale non preveda o vieti il verificarsi di una simile fattispecie sul territorio italiano, dovendosi avere riguardo al principio, di rilevanza costituzionale primaria, dell’interesse superiore del minore, che si sostanzia nel suo diritto alla continuità dello status filiationis, validamente acquisito all’estero (nella specie, in un altro paese della UE)”.

La Suprema Corte osserva inoltre che il principio del superiore interesse del minore, per la sua rilevanza costituzionale primaria, non può entrare in rapporto di bilanciamento se non con principi costituzionali di pari rango, e tali non possono considerarsi le regole inderogabili stabilite dalla L. 40/2004 in tema di procreazione medicalmente assistita né il principio enunciato dall’art. 269, comma 3 c.c., secondo cui, nel nostro ordinamento, è madre solo colei che partorisce, dal momento che, secondo la Corte, non si tratta di principi o regole vincolanti per lo stesso legislatore ordinario e, quindi, tali da possedere una rilevanza costituzionale primaria, ma soltanto di opzioni legislative in ambiti materiali nei quali non esistono “rime costituzionali obbligate”. Con riferimento alle problematiche connesse alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, infatti, è stata la stessa Corte costituzionale (sent. n. 162/2014) ad osservare che si tratta di temi eticamente sensibili, in relazione ai quali “l’individuazione di un ragionevole punto di equilibrio delle contrapposte esigenze, nel rispetto della dignità della persona umana, appartiene primariamente alla valutazione del legislatore”.

La Corte di cassazione, se pure riconosce che l’art. 269, comma 3 c.c. impedisce attualmente a colei che ha contribuito alla nascita, trasmettendo il patrimonio genetico, di rivendicare lo status di madre, con i connessi diritti e responsabilità nei confronti del nato, osserva tuttavia che questa disposizione non trova un diretto fondamento nella nostra Costituzione, ben potendo il legislatore ordinario modificarla al fine di adeguarla ai tempi e al mutato contesto sociale. Nulla autorizza, infatti, a ritenere che la Costituzione – che pure, all’art. 31, comma 2, “protegge la maternità” nelle diverse declinazioni che essa può assumere nell’evoluzione del costume sociale – tuteli esclusivamente la maternità che si manifesti con il parto, relegando nel mondo dell’irrilevanza giuridica la trasmissione del patrimonio genetico racchiuso nell’ovulo donato dalla donna. Tanto più quando ciò sia avvenuto deliberatamente nell’ambito di un progetto di vita comune e responsabile, il cui esito – consentito dalla legge straniera – è stato quello della bigenitorialità materna (avendo entrambe le donne contribuito a dare la vita al nato, l’una con la gravidanza e il parto, l’altra trasmettendo il proprio patrimonio genetico e avendolo entrambe allevato e accudito). Dal che deriva che la regola suddetta non può assurgere al rango di principio di ordine pubblico, idoneo ad impedire il riconoscimento in Italia dell’atto di nascita straniero dal quale risulti che un bambino è figlio di due madri (una che l’ha partorito e l’altra che ha donato l’ovulo). Inoltre, secondo il giudice della nomofilachia, non vi sarebbe un principio costituzionale fondamentale – in tal senso, di ordine pubblico e, quindi, immodificabile dal legislatore ordinario – idoneo ad impedire l’ingresso in Italia dell’atto di nascita di T., in ragione di un’asserita preclusione ontologica per le coppie formate da persone dello stesso sesso (unite da uno stabile legame affettivo) di accogliere, di allevare e anche di generare figli. Infatti, se l’unione tra persone dello stesso sesso è una formazione sociale ove la persona “svolge la sua personalità” e se quella dei componenti della coppia di diventare genitori e di formare una famiglia costituisce “espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi” delle persone, ricondotta dalla Corte costituzionale (sent. n. 162 del 2014, p. 6, e n. 138 del 2010, p. 8) agli artt. 2, 3 e 31 Cost. (e, si noti, non all’art. 29 Cost.), allora deve escludersi che esista, a livello costituzionale, un divieto per le coppie dello stesso sesso di accogliere e anche di generare figli, tanto più che la stessa Corte di cassazione (sent. n. 601/2013) ha escluso che vi siano certezze scientifiche, dati di esperienza o indicazioni di specifiche ripercussioni negative sul piano educativo e della crescita del minore, derivanti dall’inserimento del figlio in una famiglia formata da una coppia omosessuale, atteso che l’asserita dannosità di tale inserimento va dimostrata in concreto e non può essere fondata sul mero pregiudizio.

Così riassunta la pronuncia della Suprema Corte, preme a chi scrive esporre delle brevi considerazioni critiche volte ad evidenziare talune lacune e limiti del ragionamento giuridico soggiacente alla pronuncia.

Si può agevolmente constatare come l’intero impianto argomentativo della sentenza ruoti sulla costruzione di una nozione di ordine pubblico diretta a garantire la massima permeabilità dell’ordinamento interno alle leggi e agli atti stranieri in vista di una maggiore comunicazione (e contaminazione) dei valori giuridici interni con quelli provenienti da sistemi giuridici esterni. L’intento viene perseguito mediante una stretta interpretativa della categoria giuridica in oggetto, la quale nella sostanza non ravvisa una lesione del principio di ordine pubblico se non in presenza di “rime costituzionali obbligate”, allorché gli effetti delle norme e degli atti giuridici stranieri di cui si chieda il riconoscimento in Italia contrastino con “principi supremi e/o fondamentali della nostra Carta costituzionale, vale a dire in quelli che non potrebbero essere sovvertiti dal legislatore ordinario” (cfr. sentenza, § 7).

In tal modo, però, si finisce con l’identificare la nozione di ordine pubblico rilevante a fini internazionalprivatistici non già (semplicemente) con quella di ordine pubblico internazionale secondo l’evoluzione della più recente giurisprudenza di legittimità, ma addirittura con quella di ordine pubblico costituzionale, riproponendo in maniera non troppo velata nel settore che ci occupa la teoria dei controlimiti enunciata in passato dalla Corte costituzionale con riferimento alle disposizioni concordatarie (sent. nn. 30/1971, 12/1972, 175/1973, 1/1977, 18/1982), alle leggi di esecuzione del Trattato CEE (sent. nn. 183/1973 e 170/1984), nonché alle stesse fonti di rango costituzionale (sent. n. 1146/1988), le quali – come è noto – non si sottraggono all’accertamento del giudice delle leggi in riferimento ai principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale e ai diritti inalienabili della persona umana. Come ciò possa incidere sulla concezione tradizionale dei rapporti tra le fonti del diritto interno e le fonti di diritto straniero, nelle relazioni tra sistemi giuridici diversi, è aspetto sul quale tanto la giurisprudenza (non solo di legittimità) quanto la dottrina giuridica dovranno tornare ad occuparsi, per le ricadute non irrilevanti che tale opzione ermeneutica comporta sul piano non solo pratico, ma anche dogmatico, e a cui in questa sede non si può far altro che accennare.

L’opzione ermeneutica suggerita dalla Corte di cassazione nella sentenza passata in rassegna, inoltre, pare confondere due piani che, in linea di principio, dovrebbero essere tenuti distinti, vale a dire quello della “fondamentalità” di un principio costituzionale e quello della sua “cogenza”, dal momento che raramente un principio fondamentale della Costituzione è così cogente da non lasciare al legislatore margini di discrezionalità, più o meno ampi, nella sua attuazione. Far dipendere l’esistenza di un principio di ordine pubblico – come tale ostativo all’ingresso nell’ordinamento interno di norme o di atti stranieri – dalla presenza di “rime costituzionali obbligate” significa in effetti rendere inoperante il limite dell’ordine pubblico nella quasi totalità dei casi, addivenendo così ad una interpretatio abrogans del requisito stesso.

Per altro verso, pretendere di negare il contrasto con l’ordine pubblico in presenza di una mera incompatibilità (contingente) della norma straniera con la legislazione nazionale vigente, quando questa rappresenti una delle possibili modalità di espressione della discrezionalità del legislatore ordinario in un determinato momento storico significa destoricizzare la stessa nozione di ordine pubblico internazionale (tradizionalmente identificata, come dalla medesima pronuncia ricordato, nel complesso dei principi fondamentali caratterizzanti l’ordinamento interno in un determinato periodo storico), subordinando il relativo scrutinio ad una verifica astratta e virtuale di conformità della norma o dell’atto stranieri rispetto ai valori fondamentali e ai principi basilari o supremi della Costituzione e ritenendo del tutto irrilevante la maniera in cui il legislatore nazionale abbia inteso attuare in un dato momento storico i valori e i principi suddetti, ancorché l’indirizzo espresso corrisponda ad una tradizione legislativa radicata e costante (quale è quella che si riscontra nell’ambito del diritto di famiglia italiano in merito alla duplicità e diversità delle figure genitoriali, paterna e materna).

Al di là di queste notazioni di carattere generale e ricostruttivo circa la nozione di ordine pubblico, si ravvisa nella sentenza in commento una certa ritrosia nel riconoscere il fondamento costituzionale primario del principio di bigenitorialità e, quindi, la sua attitudine ad integrare la nozione di ordine pubblico, nonché l’intimo legame di tale principio con quello del superiore interesse del minore. Al contrario, del principio di bigenitorialità viene offerta dalla sentenza una lettura “debole” con riferimento all’art. 24, par. 3 della Carta dei diritti dell’Unione Europea (norma, quest’ultima, peraltro non riferibile al caso di specie, poiché il diritto del minore ad intrattenere relazioni personali e contatti diritti con entrambe le figure materne non era stato posto in discussione nel caso giudiziario da cui prende le mosse la pronuncia della Suprema Corte in commento), lettura in tutta evidenza incompatibile con la versione “forte” e assiologicamente connotata emergente dall’ordinamento nazionale, e particolarmente dalla Costituzione repubblicana, la quale non si accontenta che un bambino abbia due figure genitoriali di riferimento quali che siano, ma richiede specificamente che, nei limiti del possibile, sia garantito al minore un padre e una madre.

Se, da un lato, può convenirsi con il rilievo che il principio desumibile dall’art. 269, comma 3 c.c. (che attribuisce la qualità di madre unicamente alla partoriente), pur rinvenendo il suo referente costituzionale nell’art. 31 Cost., non esprime una opzione costituzionalmente obbligatoria (poiché in astratto il legislatore ordinario rimane libero di valorizzare ai fini dell’attribuzione della genitura il dato genetico, rinvenendo nella donna che ha messo a disposizione i suoi ovuli per la gravidanza, in luogo della partoriente, la figura materna), non di meno rimane il fatto che, per la normativa interna, di rango non solo ordinario ma anche costituzionale, la qualifica legale di madre non può inerire contemporaneamente in capo a due soggetti, se non a costo di pregiudicare il principio primario di bigenitorialità.

Il principio di bigenitorialità costituisce invero l’ossatura delle disposizioni del codice civile dedicate alla filiazione (artt. 231 ss.); queste muovono, a ben vedere, tutte dal presupposto che il figlio abbia un padre e una madre. Eloquente, sotto questo aspetto, l’art. 250 c.c., il quale, nel disporre al primo comma che “Il figlio nato fuori dal matrimonio può essere riconosciuto, nei modi previsti dall’art. 254, dalla madre e dal padre, anche se uniti in matrimonio con altra persona all’epoca del concepimento”, dichiara espressamente che il figlio non può che avere un padre e una madre. L’art. 269, comma 3 c.c., a sua volta, nel dichiarare che la donna che ha partorito “si assume essere madre”, conferma che di madre per l’ordinamento giuridico italiano non può che essercene una sola e da identificare nella gestante. Lo stesso principio trova conferma nella legislazione speciale, e precisamente nella legge sulla procreazione medicalmente assistita, la quale, nell’affermare che “possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi” (art. 5), esprime una chiara opzione contraria all’omogenitorialità nell’ambito delle tecniche riproduttive artificiali (Cfr. E. BILOTTI, Il riconoscimento in Italia dei provvedimenti stranieri di “stepchild adoption” da parte del coniuge “same sex” del genitore biologico: il Tribunale per i Minorenni di Bologna solleva la questione di legittimità costituzionale degli artt. 35 e 36 della legge 184/1983, in Dir. civ. cont.,  3 dicembre 2014).

Nella stessa direzione si muovono, inoltre, per quanto rileva anche alla luce della nozione (più ristretta e “a rime costituzionali obbligate”) di ordine pubblico proposta dalla Suprema Corte nella sentenza in commento, le disposizioni costituzionali in materia di matrimonio e di famiglia (artt. 29, 30, 31 Cost.). In particolare, si osserva che la nozione di “genitori” ricorrente nei primi due commi dell’art. 30 Cost., lungi dall’essere una nozione gender neutral, trova specificazione nei due concetti di “paternità” e di “maternità” richiamati rispettivamente dall’art. 30, u. c. e dall’art. 31 Cost. Anche l’art. 37 Cost., sancendo a proposito dei diritti della donna lavoratrice che “Le condizioni di lavoro devono consentire l’adempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata protezione”, conferma il principio di bigenitorialità insieme con il principio dell’unicità della madre. Altri indici costituzionali importanti a conferma del principio di bigenitorialità si ricavano, ancora, dal primo e dal secondo comma dell’art. 29 Cost. A questo proposito bisogna, infatti, ricordare che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 138/2010, ha chiarito che la nozione di matrimonio assunta dai costituenti nell’elaborazione dell’art. 29 Cost. (per cui “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sulla eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare”) non poteva che essere quella del codice civile del 1942 che “stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi devono essere persone di sesso diverso”, rilevando come “In tal senso orienta anche il secondo comma della disposizione, che, affermando il principio dell’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, ebbe riguardo proprio alla posizione della donna cui intendeva attribuire pari dignità e diritti [rispetto all’uomo, n. d. A.] nel rapporto coniugale” (cfr. punto 9 del Considerato in diritto). Ebbene, se la nozione di matrimonio, per la nostra Costituzione, presuppone la diversità di sesso dei coniugi, anche in considerazione della sua basilare funzione familiare comportante la generazione della prole (come emerge dall’art. 30, comma 1 Cost. secondo cui “E’ dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio”), è giocoforza ritenere che nella famiglia (la quale nel matrimonio fra persone di sesso diverso rinviene il suo momento fondativo ai sensi dell’art. 29, comma 1 Cost.), i figli debbano avere, ove possibile, un padre e una madre . Da questo punto di vista, non risultano convincenti le argomentazioni svolte dalla Corte di legittimità in merito alla pretesa insussistenza di una preclusione a livello costituzionale per le coppie omosessuali di generare e accogliere figli, motivata sulla base delle statuizioni di cui alle sentenze della Corte costituzionale nn. 138/2010 e 162/2014. Infatti, se pure è vero che, secondo Corte cost. n. 138/2010, l’unione tra persone dello stesso sesso è una formazione sociale ove la persona “svolge la sua personalità”, è altrettanto vero che il giudice delle leggi, nella medesima sentenza, nel ribadire l’estraneità di questa formazione sociale rispetto al matrimonio, metta in evidenza come non sia casuale che “la Carta costituzionale, dopo aver trattato del matrimonio, abbia ritenuto necessario occuparsi della tutela dei figli (art. 30), assicurando parità di trattamento anche a quelli nati fuori dal matrimonio, sia pur compatibilmente con i membri della famiglia legittima. La giusta e doverosa tutela, garantita ai figli naturali, nulla toglie al rilievo costituzionale attribuito alla famiglia legittima ed alla (potenziale) finalità procreativa del matrimonio che vale a differenziarlo dall’unione omosessuale” (cfr. par. 9 del Considerato in diritto). Le predette affermazioni del giudice delle leggi, lungi dal contraddirla, suonano come conferma dell’idea – propugnata dai ricorrenti in cassazione e non accolta dalla Corte di legittimità – secondo cui le unioni tra persone dello stesso sesso, riconducibili nell’alveo delle formazioni sociali di cui all’art. 2 Cost., sarebbero costituzionalmente tutelabili soltanto come relazioni orizzontali tra persone maggiorenni, non come luogo di accoglienza dei figli, per la quale l’art. 29 Cost. riconosce idoneità unicamente alla famiglia matrimoniale, che presuppone la diversità di sesso dei nubendi. In secondo luogo, non è pertinente il richiamo fatto dalla pronuncia in commento a Corte cost. n. 162/2014 in merito al fatto che quella dei componenti della coppia di diventare genitori e di formare una famiglia costituisce “espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi” delle persone, ricondotta dalla Corte costituzionale agli artt. 2, 3 e 31 (ma non 29) della Costituzione, poiché, nel dichiarare quanto sopra, la Corte costituzionale ha avuto esclusivo e specifico riguardo alle coppie destinatarie della L. 40/2004, ossia “alle coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertili, entrambi viventi” (art. 5 della legge) e non già alla condizione delle coppie omosessuali, alle quali l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, pur dopo il pronunciamento del giudice delle leggi, rimane precluso. Del resto non è chi non veda come il riconoscimento in capo ai membri di una coppia same sex di un siffatto potere di autodeterminarsi implicante il diritto di accedere alle tecniche procreative artificiali si tradurrebbe nella negazione del diritto del minore, questo sì avente fondamento costituzionale, ad avere un padre e una madre, sicché non è trasponibile alle coppie omosessuali, in base al canone dell’ eguaglianza formale, il medesimo principio affermato dal giudice delle leggi con la sentenza n. 162/2014 avuto riguardo alle coppie eterosessuali con riferimento ai diritti di procreatica. Ciò detto, occorre infine rilevare che il citato principio di bigenitorialità (con il suo corollario dell’unicità dello stato di madre) è stato definito dal legislatore ordinario e inserito in Costituzione proprio a garanzia del superiore interesse del fanciullo e, pertanto, non è suscettibile di essere rimesso in discussione dall’interprete in relazione ai casi particolari sulla base di una valutazione dell’interesse “in concreto” del minore medesimo che si collochi al di fuori, se non in contraddizione, col principio di bigenitorialità medesimo. Una violazione del principio del superiore interesse del minore, infatti, è da ritenersi esclusa a monte per il fatto che la maternità viene attribuita al soggetto deputato dall’ordinamento a svolgere il ruolo di madre (ossia, alla madre gestazionale). La verifica di compatibilità con l’ordine pubblico avrebbe, quindi, dovuto condurre la Corte di Cassazione, a parere di chi scrive, a negare la trascrizione dell’atto di nascita spagnolo nella parte in cui riconosce il rapporto di filiazione del minore con la madre genetica, dal momento che il nostro ordinamento – con principio di carattere generale sottratto alla “discrezionalità” del giudicante nella sua applicazione ai casi concreti – identifica nella donna gestante la madre quale soluzione meglio rispondente all’interesse del nato. Né il rilievo per cui la scelta legislativa consacrata dall’art. 269, comma 3 c.c. non costituisca una opzione costituzionalmente obbligata avrebbe potuto condurre ad una soluzione diversa, poiché – come si è cercato di dimostrare – costituisce in ogni caso una opzione costituzionalmente obbligata, in quanto derivante dal principio di bigenitorialità ricavabile dalla Costituzione repubblicana, che un bambino debba avere legalmente una e una sola madre e, similmente, uno ed un solo padre. La soluzione per certi versi salomonica offerta dalla Suprema Corte, tesa a giustificare giuridicamente una doppia maternità legale in capo a distinti soggetti, determina una grave incoerenza nel sistema giuridico interno intaccando quel nucleo fondamentale di principi e valori giuridici (di rango non solo legislativo ma anche costituzionale), alla cui salvaguardia il limite dell’ordine pubblico deve ritenersi senz’altro preposto.

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Questa Nota può essere così citata:

B. SALONE, Trascrizione dell’atto di nascita straniero con due genitori dello stesso sesso e ordine pubblico internazionale. La Cassazione alle prese con un singolare caso di «doppia maternità», in Dir. civ. cont., 8 gennaio 2017