Brevi considerazioni a margine dell’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite sui «danni punitivi»

ANNO IV, Numero I, gennaio/marzo 2017

di LUCA NIVARRA, Ordinario nell’Università di Palermo

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L’ordinanza con la quale è stata rimessa al Primo Presidente della S.C. la questione relativa alla possibilità di riconoscere ex art.64 l.n.218/1995 una sentenza straniera di condanna al pagamento dei c.d. danni punitivi offre il destro per alcune rapide considerazioni che hanno la sola ambizione di contribuire ad un migliore inquadramento del problema (l’ordinanza è già stata commentata da M. GRONDONA, L’auspicabile “via libera” ai danni punitivi, il dubbio limite dell’ordine pubblico e la politica del diritto di matrice giurisprudenziale (a proposito del dialogo tra ordinamenti e giurisdizioni), in Dir. civ. cont., 31 luglio 2016).

Il primo punto sul quale soffermarsi è questo. L’ordinanza accoglie una nozione minimale di «ordine pubblico», del tutto in linea con lo spirito dei tempi. La globalizzazione, infatti, impone il passaggio da un uso performativo del filtro ad un suo uso, per così dire, residuale. Nella prima versione, marcatamente statalista, l’ordine pubblico esige una almeno tendenziale corrispondenza di principi, valori, istituti; nella seconda versione, al contrario, ci si può accontentare di una non plateale difformità rispetto ad un nucleo duro di regole, desumibili per via diretta o indiretta, dalla Costituzione ma anche, del tutto coerentemente, aggiunge l’ordinanza, dai Trattati sull’UE.

Già a questo stadio, il discorso sembrerebbe avviato ad imboccare una strada segnata. Vi è da chiedersi, infatti, cosa si opponga alla ricezione, nel nostro ordinamento, di una sentenza di condanna al pagamento di danni ultracompensativi se non, forse, l’art. 23 Cost., a mente del quale «nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge».

Tuttavia, a ben vedere, si tratta un impedimento solo apparente o, comunque, facilmente aggirabile proprio grazie a quell’uso minimale del filtro fatto proprio dall’ordinanza. In un mondo nel quale l’ordine pubblico vale l’evocazione della identità in senso forte di un sistema giuridico, le differenze tra il “riconoscere” (un provvedimento estero) e l’ “applicare” (in sede giurisdizionale una norma di diritto interno) si attenuano, sino a scomparire; viceversa, in un mondo nel quale l’ordine pubblico evoca un’identità debole, direi puramente difensiva, “riconoscere” e “applicare” si allontanano, recuperando, specie il primo dei due termini, notevoli margini di autonomia. In questa prospettiva, la riserva di legge istituita dall’art. 23 Cost. può dirsi soddisfatta proprio dalla previsione dell’art. 64, lett.g) l.n.218/1995, reinterpretato nella chiave globalizzatrice adottata dall’ordinanza di rimessione. In altri termini, un ordine pubblico “pesante” imporrebbe che la «legge» di cui parla l’art. 23 Cost. fosse cosa diversa dalla norma che subordina il riconoscimento della sentenza straniera all’osservanza del requisito di cui all’odierna lett.g) dell’art.64; mentre per un ordine pubblico “leggero” l’art. 64 è sufficiente a superare l’ostacolo rappresentato dall’art.23 Cost.

La Corte, del resto, va oltre. La chiara, e condivisibile, preferenza per un ordine pubblico “di risulta” si accompagna ad un accorto scrutinio di tutte quelle ipotesi nelle quali già il diritto interno si mostra incline ad un uso punitivo-afflittivo della condanna pecuniaria (personalmente nutrirei qualche dubbio sulla restituzione dei profitti contemplata dall’art. 125 c.p.i. che mi sembra misura più prossima all’area dell’ingiustificato arricchimento, ma la questione può qui senz’altro accantonarsi). Tuttavia, sulla portata e sul reale significato di questo passaggio è opportuno intendersi. La circostanza che il nostro ordinamento conosca già varie applicazioni di una versione schiettamente sanzionatoria della condanna pecuniaria rende il riconoscimento della sentenza estera che infligga al convenuto la pena dei “danni punitivi” assai più agevole, specie in presenza di un filtro ammorbidito. Non si può, però, andare oltre: non si ci si può spingere, in altre parole, nella direzione di una lettura di questi frammenti normativi come espressioni di una regola immanente al sistema che abiliti il giudice civile a “punire” anche in difetto di una specifica previsione in tal senso. Esistono diversi precedenti – il più noto dei quali è rappresentato certamente dal caso “Soraya”- nei quali la S.C. si è avvalsa della tecnica del collage per argomentare nel senso della rintracciabilità, tra le pieghe dell’ordinamento, di un principio, di un valore o, come appunto nel 1974, di un diritto soggettivo (quello alla riservatezza) presenti al solo stato di latenza. Quando questo è accaduto, tuttavia, la Corte di Cassazione ha sempre potuto appoggiarsi ad un precetto di rango costituzionale (ad es., l’art. 2) che funzionasse da coagulo di quelle “sparse membra”. Non mi sembra, però, che nel caso dei danni punitivi una manovra di questo tipo sia riproponibile: infatti, altro è dire che il nostro sistema è permeabile ad un provvedimento estero di natura afflittiva, altro è dire che al nostro sistema sia immanente una regola che legittimi il giudice ad irrogare condanne punitive al di fuori dei casi espressamente contemplati dalla legge (così come richiesto proprio dall’art. 23 Cost.). Si ripropone, così, la distinzione tra “riconoscere” ed “applicare” alla quale ho già accennato più sopra, nel senso che gli argomenti addotti a sostegno del primo non possono essere trasferiti automaticamente sul secondo, il quale, viceversa, necessiterebbe di un proprio autonomo sostegno normativo, allo stato non disponibile in nessuna forma. Aggiungo, per completezza, che, con ogni verosimiglianza, una ipotetica norma di legge che generalizzasse l’impiego in chiave afflittiva della condanna pecuniaria sarebbe compatibile con il diritto italiano. Ma, appunto, è necessario che il legislatore si pronunzi espressamente al riguardo, così come esige l’art. 23 Cost.

Quanto osservato da ultimo mi offre lo spunto per introdurre la seconda questione evocata dall’ordinanza. Come ho già detto, non mi sembra che sia rinvenibile, tra le pieghe dell’ordinamento, una regola che possa ergersi a presidio di un rimedio punitivo generalizzato. Certamente, almeno a mio parere, non può essere chiamato a svolgere questa funzione il principio di effettività, là dove quest’ultimo implica una forma di tutela già nota al sistema, della quale vanno corrette le insufficienze proprio allo scopo di renderla effettiva, ovvero di metterla nelle condizioni di assicurare al titolare del diritto la piena attuazione del suo interesse (caso classico, quello dell’astreinte rispetto all’azione di adempimento delle obbligazione di fare e di non fare: e, a proposito dell’astreinte, non si può fare a meno di rilevare come, pur trattandosi di una misura puramente accessoria, essa sia stata introdotta nel sistema sulla base di una norma di legge, e ciò proprio in omaggio al disposto dell’art. 23 Cost.)

Venendo, poi, a quello che sembrerebbe essere il leit motiv della discussione nostrana in punto di danni punitivi (basti pensare ai precedenti “negativi” richiamati dalla stessa ordinanza), ovvero alla (im)possibilità di piegare la responsabilità civile a finalità sanzionatorie, debbo dire che a me la questione sembra impostata piuttosto male. Infatti, anche a voler immaginare che “risarcimento” (e i suoi derivati) abbia un significato plurivoco, è fuori discussione che “danno” (a meno di non sottrarsi a frate Occam e al suo rasoio), in materia extracontrattuale, denoti ciò che per “danno” intende l’art. 1223 c.c. in quanto richiamato dall’art. 2056 c.c.: il danno emergente e il lucro cessante, ossia la perdita patrimoniale accertata sulla base di questi due criteri. Il danno, in quanto risarcibile, non il danno in quanto ingiusto (che, nell’ottica dell’art. 2043 c.c, è solo una funzione del primo), rappresenta le colonne d’Ercole dell’illecito civile che non possono essere superate senza snaturare irrimediabilmente la fisionomia dell’istituto. Discorso molto diverso vale per l’art. 2059 c.c. (come, del resto, sia pure approssimativamente, avevano intuito le sentenze di S. Martino, istituendo il doppio regime – tipico/atipico- per il danno non patrimoniale e per quello patrimoniale) il quale, del resto, nasce come emanazione della potestà punitiva dello Stato: ma qui il vero problema è rappresentato dalla sua applicabilità ai soli danni non patrimoniali anche se, ripeto, l’art. 2059 c.c. si presenta, almeno sotto il profilo funzionale, come quanto di più vicino ad un rimedio sanzionatorio generale offra attualmente l’ordinamento.

Per concludere. L’ordinanza in commento merita un’adesione convinta quanto alla piena ammissibilità del riconoscimento della sentenza straniera punitiva. Sarebbe tuttavia un vero fuor d’opera voler ricavare da essa indicazioni nel senso di un pieno sdoganamento anche endogeno dei danni punitivi, per i quali, almeno per come la vedo io, siamo ancora in attesa dell’omologo dell’art. 614-bis c.p.c..

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Questa Nota può essere così citata:

L. NIVARRA, Brevi considerazioni a margine dell’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite sui «danni punitivi», in Dir. civ. cont., 30 gennaio 2017