La Cassazione torna sul rilievo d’ufficio della nullità, pregiudiziale logico-giuridica (non solo delle impugnazioni negoziali ma anche) del risarcimento del danno contrattuale

Anno III, Numero IV, ottobre/dicembre 2016

di GIUSTINO VERÌ

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Cass. 23 giugno 2016 n. 12996 si impone all’attenzione dell’interprete nella parte in cui torna a trattare il delicato tema della rilevazione ex officio della nullità contrattuale, ponendosi – non soltanto idealmente – sulla scia dei più recenti precedenti delle sezioni unite nn. 26242 e 26243 del 12 dicembre 2014, già oggetto di approfonditi commenti sulle pagine di questa rivista (N. RIZZO, Accertamento della nullità e azioni di impugnazione del contratto; F. RUSSOLa rilevabilità d’ufficio delle nullità nel sistema delle eccezioni secondo le Sezioni Unite [note in margine a Cass. sez. un. 26242 e 26243 del 12 dicembre 2014], entrambe in Dir. civ. cont., 15 marzo 2015), nonché di quanto in precedenza sancito, sempre in funzione nomofilattica, da Cass., SS.UU., 4 settembre 2012, n. 14828.

Il tema implica un’indagine sulla qualificazione della domanda proposta dall’attore al fine di comprendere se la stessa, avendo a oggetto un risarcimento danni per inesatta esecuzione della prestazione, postuli necessariamente l’esistenza di un contratto valido ed efficace nonché, in caso di risposta positiva a tale quesito, quali siano le modalità di intervento da parte del giudice che ritenga al contrario sussistente una causa di nullità.

In secondo luogo il rilievo officioso della nullità, avvenuto nel caso di specie in assenza di una domanda di accertamento delle parti, comporta un accenno anche al più ampio tema afferente in tali casi l’individuazione dei limiti del giudicato (al riguardo e sui profili di pregiudizialità della questione di nullità v. M. BOVE, Rilievo d’ufficio della questione di nullità e oggetto del processo nelle impugnative negoziali (Nota a Cass. civ., sez. un. 12 dicembre 2014, n. 26242, Bettio c. Sandi in Giur. it., 2015, pp. 1388-89), al di là di quanto fu deciso nello specifico, allorché l’avvenuta rilevazione in sede di legittimità di una causa di nullità è idonea a fornire un’immediata risposta nel senso della mancata formazione di un giudicato implicito.

Iniziando dal considerare gli aspetti inerenti la rilevazione della causa di nullità, sia consentito un breve richiamo all’evoluzione giurisprudenziale sin qui avutasi.

Secondo l’orientamento in precedenza seguito dalla Cassazione (ex multis v. n. 6899/87; 141/93; 1340/94; 4064/95; 4607/95; 1378/99; 4817/99), il potere del giudice di dichiarare d’ufficio la nullità di un contratto ai sensi dell’art. 1421 cod. civ. va coordinato col principio della domanda fissato dagli artt. 99 e 112 cod. proc. civ. “sicché solo se sia in contestazione l’applicazione o l’esecuzione di un atto la cui validità rappresenti un elemento costitutivo della domanda, il giudice è tenuto a rilevare, in qualsiasi stato e grado del giudizio, l’eventuale nullità dell’atto, indipendentemente dall’attività assertiva delle parti” (così in Cass. n. 2398/88).

In stretta adesione a questi principi, la nullità era ritenuta rilevabile d’ufficio solo nella controversia promossa per far valere diritti presupponenti la validità del contratto; non anche nella diversa ipotesi in cui la domanda era ritenuta prescindere dalla suddetta validità, come quella diretta a far dichiarare l’invalidità del contratto o a farne pronunciare la risoluzione per inadempimento.

A partire dalla metà degli anni novanta, tuttavia, la giurisprudenza di legittimità diviene instabile. A seguito di alcune significative pronunce orientate (v. Cass. n. 2858/97; 6710/94) nel senso che la nullità di un contratto del quale sia stato chiesto l’annullamento (ovvero la risoluzione o la rescissione) possa essere rilevata d’ufficio dal giudice in via incidentale senza incorrere nel vizio di ultrapetizione – atteso che in ognuna di tali domande è implicitamente postulata l’assenza di ragioni che determinino la nullità del contratto – l’orientamento tradizionale è stato apertamente disatteso da Cass. 22 marzo 2005, n. 6170, allorché si afferma che “la validità o nullità del contratto costituisce il presupposto anche della domanda di risoluzione alla quale inerisce”, ammettendosene il rilievo officioso e in via incidentale (successivamente in termini conformi v. Cass. n. 23674/08; 2956/11).

Merita sul punto anche ricordare che la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, trattando dell’esame d’ufficio sulla natura abusiva di una clausola contrattuale oggetto di una pregiudiziale (Corte di Giustizia UE, Sez. IV, 4 giugno 2009, Sentenza C-243/08, Pannon GSM Zrt contro Erzsébet Sustikné Gyorfi), si è assestata da tempo su una chiara posizione per quanto concerne la disciplina e i poteri di intervento del giudice nazionale. Secondo la Corte di Lussemburgo, infatti, l’inefficacia (id est, nullità) della clausola abusiva può – e deve – essere dichiarata direttamente dal giudice nazionale, salvo unicamente il caso di espressa opposizione da parte del consumatore. L’orientamento è dunque nel senso che l’art. 3, n. 1, della Direttiva 93/13/CEE del Consiglio del 5 aprile 1993 (“Una clausola contrattuale, che non è stata oggetto di negoziato individuale, si considera abusiva se, malgrado il requisito della buona fede, determina, a danno del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto”) obbliga il giudice nazionale a esaminare d’ufficio la natura abusiva della clausola. La nullità del contratto del consumatore si impone sulle domande delle parti (per una compiuta analisi di tali profili v. G. SPOTO, Rilievo d’ufficio della nullità, clausole abusive ed eterointegrazione del contratto nella giurisprudenza nazionale e della corte di giustizia, in Europa e dir. priv., 2016, 249 ss.).

In questo quadro giurisprudenziale, orientato a valorizzare il potere officioso del giudice, sono state chiamate a intervenire le sezioni unite.

Cass., sez. un., 4 settembre 2012, n. 14828 ammette il rilievo d’ufficio della nullità in presenza di una domanda di risoluzione per inadempimento (per approfondimenti v. I. PRISCO, Sui limiti alla rilevabilità d’ufficio della nullità: punti fermi e nodi da sciogliere dopo l’intervento delle sezioni unite (Nota a Cass. civ., sez. un., 4 settembre 2012, n. 14828, Aboudan c. Fall. soc. costruz. Silvo), in Rass. dir. civ., 2014, 573 ss.).

Nello specifico, si era ritenuto in quella sede che la funzione del potere-dovere di cui all’art. 1421 cod. civ. non fosse ravvisabile con chiarezza nell’ipotesi di domanda di annullamento, dubitandosi della possibilità di una rilevazione officiosa della nullità nel caso in cui siano allegati vizi genetici del contratto. Se infatti l’azione di risoluzione per inadempimento è coerente con l’esistenza di un contratto valido, l’azione di annullamento ne prescinde: trattandosi pertanto di comprendere se postulato del rilievo officioso sia un contratto valido (qualificato) o semplicemente l’esistenza di un contratto.

Le sentenze delle sezioni unite nn. 26242 e 26243/14 riesaminano quindi il tema da ogni prospettiva, rettificando la portata e chiarendo alcune affermazioni rese nell’ultimo precedente (a commento v. S. PAGLIANTINI, “Parigi val bene una messa”? Le sezioni unite su rilievo d’ufficio della nullità e c.d. giudicato implicito, in Giusto processo civ., 2015, 137 ss.; N. RIZZO, Il rilievo d’ufficio della nullità preso sul serio (Nota a Cass. civ., sez. un., 12 dicembre 2014. N. 26242, Bettio c. Sandi), in Nuova giur. civ., 2015, I, 315 ss.; nella più recente manualistica cfr. A. PLAIA, in MAZZAMUTO, Manuale del diritto privato, Torino, 2016, 737).

Analizzando dapprima la funzione dell’istituto della nullità, con l’idea di ricondurla a unitarietà, le sezioni unite evidenziano il contrasto tra l’atto nullo e gli interessi generali dell’ordinamento e ricordano la natura superindividuale dell’interesse tutelato, che consente il potere di rilevazione officiosa del giudice ai sensi dell’art. 1421 cod. civ.: di conseguenza tale rilievo è parte integrante della disciplina, senza consentire distinzioni tra nullità di diritto comune e di diritto privato europeo (in questo senso N. RIZZO, Accertamento della nullità e azioni di impugnazione del contratto, cit., p. 4).

Ciò premesso, esaminati i rapporti intercorrenti tra le azioni di impugnativa negoziale e il disposto dell’art. 1421 c.c., riconducono a unità funzionale le diverse fattispecie di nullità, conferendo al rilievo d’ufficio – obbligatorio – il carattere di garanzia all’effettività della tutela dei valori fondamentali dell’organizzazione sociale.

Nella sentenza n. 12996/16, ora in annotazione, v’è un espresso richiamo ai precedenti delle sezioni unite, giudicandone (al punto 4.4) apertamente condivisibile la ricostruzione e la ratio che è sottesa al rilievo officioso della nullità negoziale. Se certamente l’impianto teorico già delineato con dovizia di argomenti viene condiviso, è da valutare se la sentenza che si annota – sia pure permanendo all’interno di coordinate già tracciate – offra un qualche contributo innovativo.

A tal riguardo è opportuno prendere le mosse dall’esame della res litigiosa, vertente in materia di contratto d’opera intellettuale.

Nello specifico l’attore chiede il risarcimento dei danni – che si assumono comprensivi di quanto all’epoca corrisposto, a titolo di compenso, al professionista e della somma necessaria per la nuova esecuzione delle prestazioni sanitarie rimaste incompiute – deducendo l’inesatta esecuzione di una prestazione odontoiatrica da parte del convenuto.

La qualifica professionale di odontotecnico facente capo a quest’ultimo, tuttavia, non viene considerata nella prospettazione attorea come presupposto per proporre una domanda di risoluzione per inadempimento né, tantomeno, per chiedere l’accertamento di una nullità contrattuale per violazione di norma imperativa, ossia l’art. 11 R.D. 31 maggio 1928, n. 1334 (Regolamento per l’esecuzione della legge 23 giugno 1927, n. 1264, sulla disciplina delle arti ausiliarie delle professioni sanitarie), il quale pone in capo all’odontotecnico un espresso divieto allo svolgimento di attività di cura diretta sul paziente.

Nel decisum fatto oggetto di ricorso la Corte di merito ha ritenuto, in aderenza al principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato (art. 112 cod. proc. civ.), di respingere la domanda risarcitoria proposta dal paziente – ed avente ad oggetto il pregiudizio subito e il compenso pagato – osservando che la stessa non avrebbe potuto comprendere la restituzione della somma corrisposta al professionista abusivo, suscettibile di essere ottenuta, piuttosto, mediante la risoluzione per inadempimento o una declaratoria di nullità, con le conseguenti azioni di ripetizione dell’indebito.

In difetto di proposizione di tali ultime domande, il compenso resta al percipiente per quanto egli abbia inesattamente eseguito la prestazione.

Benché corretta sotto il profilo processuale – essendo evidente l’incompatibilità tra la restituzione del compenso e la domanda di risarcimento – la sentenza approda ad un esito sostanzialmente iniquo. La mancata restituzione del compenso, infatti, comporta un arricchimento ingiustificato in capo al professionista, con evidente differenza applicativa qualora il cliente non avesse ancora corrisposto il pagamento (per un’analisi approfondita dei rapporti di dare-avere conseguenti all’esecuzione inesatta di una prestazione professionale, ed una valutazione critica del ruolo assegnato in questo ambito all’eccezione di inadempimento, cfr. A.M. BENEDETTI, Chi esegue male si tiene il compenso? La retroattività della risoluzione nei contratti professionali in Danno e resp., 2005, 517).

Chiedendo il risarcimento del danno, ossia un rimedio per equivalente, il preteso creditore non manifesta interesse all’attuazione del rapporto, assumendo sussistere un inadempimento definitivo e ritenendo tale rimedio quello maggiormente idoneo a tutelare i propri interessi (sul punto e più in generale sui rapporti tra adempimento, risoluzione e mutamento della domanda v. M. DELLACASA, Ius variandi e risarcimento del danno tra disciplina legislativa e regole giurisprudenziali, in Contratti, 2014, 749, a commento di Cass., Sez. Un., 11 aprile 2014, n. 8510).

Nel caso in esame, trattandosi di “nullità sospetta” della prestazione d’opera resa, avrebbe potuto domandarsi con fondamento, quantomeno in via subordinata, un risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., allegandone e provandone i relativi elementi costitutivi e, contestualmente, la restituzione del compenso pagato in base alla disciplina dell’indebito. Al contrario, il risarcimento domandato dall’attore consegue all’inadempimento di un’obbligazione: quindi v’è – o dovrebbe esservi – nell’ottica di chi agisce la necessità di supportare la validità del contratto.

La domanda risarcitoria da illecito contrattuale, proposta ai sensi dell’art. 1218 cod. civ, si pone dunque come del tutto autonoma rispetto a una richiesta di risoluzione ex art. 1453 cod. civ. e, pur contestando l’inesatta esecuzione della prestazione, postula in realtà l’esistenza di un contratto valido ed efficace tra le parti.

A giudizio della Corte, poiché la pretesa azionata trova comunque nel contratto “il proprio indefettibile presupposto” (4.4, cit.), è dato estendere l’obbligatorietà della rilevazione ex officio della nullità conseguente alla violazione del citato art. 11 R.D. n. 1334/1928.

Tale rilevazione fu omessa dal primo giudice e dalla corte territoriale: conseguentemente la Cassazione, con l’ordinanza interlocutoria n. 13307 del 26 giugno 2015, vi provvede ex artt. 1418 e 2231 cod. civ. per essere stata eseguita la prestazione da un soggetto non iscritto nell’apposito albo ed anzi privo della prescritta qualifica di odontoiatra, che è presupposto necessario per l’espletamento di attività di cura diretta sul paziente (tra i precedenti in materia di nullità per insussistenza di iscrizione all’albo professionale, v. Cass. 11 giugno 2010, n. 14085; Cass. 12 ottobre 2007, n. 21495).

Ritiene il collegio che il divieto delle attività di cura odontoiatrica – previsto a pena di nullità a carico dell’odontotecnico – risponde a ragioni di tutela dell’interesse pubblico e ciò, in contrasto con la tesi esposta dal ricorrente che chiede un risarcimento danni fondandolo unicamente sull’inesatto adempimento, “elide in radice la configurabilità di un inesatto adempimento di prestazioni, che la stessa legge inibisce proprio a tutela dell’interesse pubblico al possesso delle necessarie competenze tecniche” (punto 5, cit.).

L’impianto teorico costruito dalle sezioni unite con le sentenze nn. 26242 e 26243/14 sul rilievo ufficioso della nullità contrattuale viene dunque esteso dalla sentenza in esame sino a comprendervi una domanda risarcitoria proposta in via autonoma per inesatta esecuzione della prestazione: la quale – per quanto strutturalmente differente dalle azioni di impugnativa negoziale in precedenza menzionate (inadempimento o risoluzione per qualsiasi motivo come patologie funzionali, annullamento o rescissione come patologie genetiche) – viene in realtà ricondotta nel medesimo alveo.

La Suprema Corte motiva il proprio ragionamento adottando uno schema assimilabile al periodo ipotetico di primo tipo: posto che l’insussistenza di ragioni di nullità costituisce il fondamento di base sotteso a ogni domanda di adempimento, risoluzione, rescissione, annullamento, ne deriva quale inevitabile conseguenza che la questione di nullità costituisce una pregiudiziale logico-giuridica per tutte le azioni di impugnativa negoziale, rispetto alla pronuncia giudiziale, nonostante le differenze strutturali tra loro intercorrenti.

La conclusione sarà nel senso di ammettere espressamente “la possibilità di predicare una soluzione unitaria in punto di rilevabilità officiosa della nullità contrattuale” (4.3, sentenza cit.).

Di conseguenza, anche l’azione di risarcimento proposta disgiuntamente da quella di risoluzione impone sul giudicante il dovere di giudicare l’eventuale sussistenza di cause di nullità, in tal caso rilevandole in via officiosa.

Né la condotta processuale delle parti, che conclusero un contratto nullo e quindi contrario ai principi dell’ordinamento, può impedire al giudice di rilevare la nullità contrattuale: il sindacato d‘ufficio ai sensi dell’art. 1421 cod. civ. va dunque inteso come un dovere generalizzato (F. DI CIOMMO, La rilevabilità d’ufficio ex art. 1421 c.c. secondo le sezioni unite: la nullità presa (quasi) sul serio in Foro It., 2015, I, 922 ss.; si consideri anche la chiara ricostruzione sull’istituto presente in V. CARBONE, «Porte aperte» delle sezioni unite alla rilevabilità d’ufficio del giudice della nullità del contratto in Corriere giur., 2015, 88).

D’altra parte, è stato diffusamente considerato che la ratio della rilevabilità officiosa della nullità non è quella di eliminare sempre e comunque il contratto nullo, piuttosto quella di impedire che il contratto costituisca il presupposto di una decisione giuridica che in qualche modo ne postuli la validità: il potere-dovere dei giudici di intervenire si spiega e si giustifica trattandosi di interessi di carattere collettivo (L. DELLI PRISCOLI, Rilevabilità d’ufficio delle nullità di protezione, contraente «debole» e tutela del mercato, in Giur. comm., 2015, II, p. 978/II) e superindividuali.

Dal punto di vista teorico, si è osservato che a seguito della svolta delle sezioni unite l’oggetto del processo non è più limitato alla singola azione esercitata dall’attore, ma si estende a comprendere l’esistenza del rapporto contrattuale sul quale essa pretenderebbe di incidere: con la conseguenza che quando l’attore esercita un’azione contrattuale – ivi compresa, come si è visto, quella avente ad oggetto il solo risarcimento – in realtà mette in gioco il vincolo contrattuale nel suo complesso (sul punto v. M. BOVE, Rilievo d’ufficio della questione di nullità, cit., p. 1392, secondo cui l’affermazione di base sembra fatta essenzialmente in astratto, finendo in concreto la Suprema Corte per tornare inavvertitamente sull’idea).

A livello di inquadramento sistematico, l’esistenza di un contratto efficace – non affetto da nullità – costituisce un inevitabile antecedente logico di ogni azione che presupponga la sussistenza del vincolo contrattuale.

Può sostenersi quindi che Cass. n. 12996/16 conferma l’orientamento espresso dalle sezioni unite, precisandone la portata.

Poiché, nel caso oggetto del contendere, la rilevazione della nullità contrattuale fu omessa nei gradi di merito, il giudice di legittimità assume su di sé l’obbligo di procedere al rilievo.

Non avendo, tuttavia, le parti in causa raccolto nelle loro osservazioni scritte ex art. 384, terzo comma cod. proc. civ. la sollecitazione del giudicante, si rende meno agevole la comprensione del meccanismo di tutela e realizzazione del contraddittorio, non essendo possibile utilizzare quanto riconducibile alla diretta proposizione di una domanda giudiziale. La declaratoria di nullità consegue, in questo caso, all’esercizio di una giurisdizione senza domanda (sul punto, cfr. G. VERDE, Sulla rilevabilità d’ufficio delle nullità negoziali, in Riv. dir. proc., 2015, p. 748).

La Corte cassa dunque la sentenza impugnata e precisa che, in assenza della domanda di parte diretta all’accertamento della nullità, dal compimento del rilievo – obbligatorio per il giudice – non discende anche l’obbligo per il medesimo di dichiarare la nullità.

Trasportando i concetti nella dialettica processuale, il “rilievo” viene sostanzialmente inteso come l’indicazione alle parti, ai sensi dell’art. 101, secondo comma cod. proc. civ., di una questione rilevabile d’ufficio, laddove la “dichiarazione” della nullità fa riferimento all’accertamento e alle domande concretamente proposte dalle parti.

La dichiarazione della nullità è dunque una statuizione facoltativa.

A livello applicativo, la Cassazione descrive e scinde le due ipotesi possibili quanto all’accertamento della nullità, secondo che sia rinvenibile o meno una domanda sul punto. Nel primo caso la dichiarazione potrà essere contenuta nel dispositivo della decisione, laddove nell’ipotesi di mancata proposizione di una domanda la nullità va dichiarata unicamente in motivazione, ponendosi essa (soltanto) come tramite per il rigetto di una domanda che postula, al contrario, la sussistenza di un negozio valido ed efficace.

Attraverso tale passaggio la sentenza in commento compie un chiaro richiamo a conferma della distinzione tra rilevazione e dichiarazione della nullità, ampiamente teorizzata dalle sezioni unite nella sentenza n. 26243/14. In quella decisione la Corte considera che (punto 3.4), quanto all’art. 1421 cod. civ., va affermato il rilievo ex officio su un piano sostanziale, laddove sul piano processuale la questione di nullità continua a rivestire il carattere di eccezione in senso lato, indipendentemente da qualsiasi attività delle parti quanto alla sua rilevazione.

Se da una parte dunque il giudice ha il potere di rilevare d’ufficio tutte le nullità, comprese quelle di protezione, assicurando così una tutela più effettiva e comunanza di intenti con le decisioni della Corte di Giustizia, d’altro canto le affermazioni delle sezioni unite inerenti la dichiarazione della nullità hanno originato una ampia problematica e la necessità di individuare l’idoneità o meno della stessa al giudicato implicito esterno.

Cass., sez. un., 12 dicembre 2014 n. 26243, ribadita in chiari termini la generale obbligatorietà del rilievo d’ufficio, statuisce (punto 7.1, n. 2) che il giudice, dopo aver rilevato una causa di nullità negoziale, ha la facoltà di dichiararla e rigettare la domanda.

Ove dichiari la nullità, dovrà specificare – ma soltanto in motivazione – che la ratio decidendi della pronuncia di rigetto è costituita dalla nullità del negozio. Tale statuizione relativa alla nullità negoziale ha attitudine al giudicato, con ogni conseguenza discendente per le parti, eredi e aventi causa ai sensi dell’art. 2909 cod. civ..

Al contrario, prosegue la Corte (punto 7.1, n. 3), allorché il giudice rigetti la domanda fondando la decisione sulla base di una individuata – al di là dell’ordine logico delle questioni previsto per la decisione dall’art. 276, secondo comma cod. proc. civ. – “ragione più liquida” nel merito, qual è a esempio la prescrizione di un diritto di credito, egli non ha il dovere né di rilevare né, tantomeno, di dichiarare la nullità (DELLI PRISCOLI, Rilevabilità d’ufficio delle nullità di protezione, cit., p. 978/II; v. anche A. PROTO PISANI, Rilevabilità d’ufficio della nullità contrattuale: una decisione storica delle sezioni unite in Foro it., 2015, I, 944 ss.).

La maggiore liquidità della questione si sostanzia nella priorità “alla ragione più evidente, più pronta, più piana, che conduca ad una decisione indipendentemente dal fatto che essa riguardi il rito o il merito” (cfr. punto 5.14.7 sent. ult. cit.). Di conseguenza, il tema della validità del negozio non risulta esaminato nemmeno incidenter tantum e non si può formare il giudicato sull’argomento nullità.

In presenza (punto 7.1, n. 4) o in assenza (n. 5) di una domanda di accertamento proposta dalla parte, il giudice – dopo aver rilevato la nullità del negozio ed averla indicata alle parti – la dichiara anche in dispositivo nella prima ipotesi, ovvero soltanto nella motivazione nella seconda.

A differenza dell’ipotesi precedente, in cui l’adozione di una ragione più liquida ha sostanzialmente escluso l’esame dei profili di nullità, in queste ipotesi – essendo stato scrutinato dal giudice il tema della nullità poiché ne ha disposto il rilievo – può sussistere, al di là del criterio inerente la formulazione di come sia stata effettuata la dichiarazione, l’effetto di giudicato sulla questione in assenza di impugnazione.

Ciò in termini conformi al risalente orientamento secondo cui se la decisione di alcuni punti o questioni non risulta in dispositivo ma nella motivazione, viene comunque a far parte del giudicato (G. PUGLIESE, Giudicato civile, in Enc. dir., XVIII, 1969, 864).

Da quanto sopra esposto consegue che tra dichiarazione della nullità ed idoneità al giudicato appare predicabile una relazione lineare: in presenza della prima, se ne deduce sostanzialmente l’idoneità al giudicato della questione.

Sul punto, è appena il caso di ricordare l’evidente innovazione apportata rispetto a quanto in precedenza statuito, dalle stesse sezioni unite, nella sentenza n. 14828/12. In tal sede si prevedeva (4.2) che in assenza di domanda di parte il rilievo officioso fa pervenire al rigetto della domanda di risoluzione con accertamento incidenter tantum della nullità, ma senza effetto di giudicato (per una compiuta disamina delle differenze tra le due decisioni v. M. ADORNO, Sulla rilevabilità d’ufficio della nullità contrattuale: il nuovo intervento delle sezioni unite (Nota a Cass. civ., sez. un., 12 dicembre 2014, n. 26242, Bettio c. Sandi) in Foro it., 2015, I, 909 ss.). In quella sede si presupponeva una domanda di parte per farne discendere una statuizione vincolante, ritenendo la questione inerente alla pregiudizialità tecnica (così S. MENCHINI, Nuovi Quaderni del Foro italiano, Quaderno n. 2, 2015, p. 4).

L’effetto prenotativo della trascrizione della domanda giudiziale ex art. 2652 cod. civ. e l’opponibilità della sentenza a terzi potranno aversi, invece, soltanto nel caso in cui sia stata proposta la domanda di nullità, non in caso di accertamento in assenza della stessa (v. S. MENCHINI, Le sezioni unite fanno chiarezza sull’oggetto dei giudizi di impugnativa negoziale: esso è rappresentato dal rapporto giuridico scaturito dal contratto in Foro it., 2015, I, 931 ss.).

A completamento delle ipotesi tracciate, la Suprema Corte precisa (punto 7.1, n. 6) che il giudice ha sempre facoltà di rilevare d’ufficio la nullità anche in grado di appello e in cassazione, laddove tale rilevazione sia in precedenza mancata.

Precisazione di chiusura ma certo non inopportuna, dal momento che nel caso in esame il rilievo viene operato proprio in sede di legittimità.

Alla luce dell’insegnamento delle sezioni unite si evince che in ipotesi di rigetto della domanda risarcitoria contrattuale: a) si forma il giudicato implicito sulla validità del contratto nel caso in cui il giudice sia stato espressamente investito (anche) di una domanda di accertamento sulla nullità e ne abbia escluso la sussistenza; b) si forma il giudicato implicito sulla validità allorché il giudice, in assenza di domanda, accerti e si pronunci non equivocamente sulla questione della nullità negoziale; c) non si forma, invece, alcun giudicato implicito sulla validità se il giudice non abbia in alcun modo esaminato, neanche incidenter tantum, il tema della nullità negoziale.

Nel caso che qui si annota, analizzando a posteriori la decisione assunta alla luce dei criteri sopra delineati, si desume che non si era formato alcun giudicato implicito circa la validità del contratto, dal momento che la Cassazione procede al rilievo d’ufficio della nullità conseguita alla violazione di norma imperativa e la dichiara, in assenza della relativa domanda di parte, in motivazione.

La decisione, pur di assoluta chiarezza, non contiene tuttavia ulteriori precisazioni, così fornendo all’interprete come unica indicazione l’adesione alla già condivisa ricostruzione nomofilattica.

In conclusione può ritenersi che la sentenza fa proprie le “istruzioni per l’uso” dettate dalle sezioni unite, costituendone un esempio di applicazione in materia risarcitoria contrattuale.

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Questa Nota può essere così citata:

G. VERI’, La Cassazione torna sul rilievo d’ufficio della nullità, pregiudiziale logico-giuridica (non solo delle impugnazioni negoziali ma anche) del risarcimento del danno contrattuale, in Dir. civ. cont., 6 ottobre 2016