Vessatorietà, atipicità e dubbia meritevolezza delle clausole claims made

Anno III, Numero III, luglio/settembre 2016

di ALESSIA ROMEO, Dottoranda di ricerca nell’Università di Messina

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La controversia decisa dalle Sezioni Unite del 6 maggio 2016, n. 9140, risolve l’annosa questione relativa alla validità o meno delle clausole c.d. claims made, che sovente vengono inserite nei contratti di assicurazione per la responsabilità civile, in forza delle quali la copertura assicurativa opera solo se la domanda risarcitoria pervenga nel periodo di vigenza del contratto.

Il nodo problematico sul quale essenzialmente è stato sollecitato l’intervento nomofilattico delle Sezioni Unite è quello relativo al quesito vertente la vessatorietà o meno delle clausole claims made, allo scopo di valutarne l’applicabilità in un’ottica di tutela dell’assicurato, al fine di tenerlo indenne dalle conseguenze di fatti illeciti da lui compiuti prima della stipula del contratto di assicurazione. La sentenza in esame, si sofferma sulla natura giuridica e sull’efficacia delle clausole claims made, spostando l’attenzione dal giudizio di vessatorietà al profilo della meritevolezza degli interessi perseguiti.

Si tratta di una soluzione dotata di un’adeguata valenza sistematica, che non interviene tanto nel segno di un palese e insanabile contrasto tra precedenti arresti delle Sezioni Semplici, quanto, invece, nell’apprezzabile intento di offrire una più puntuale opzione interpretativa ad una questione di grande attualità, nello scenario della risarcibilità di eventi cronologicamente antecedenti la stipula del contratto.

Le clausole claims made, derogando lo schema tipico disciplinato dall’art. 1917 c.c., delimitano il rischio assicurato facendo riferimento non agli illeciti, quindi ai fatti compiuti durante il periodo di assicurazione, ma alle “richieste fatte” durante lo stesso periodo, con la conseguenza che se un fatto illecito viene compiuto durante il periodo di assicurazione questo esulerebbe dalla copertura del rischio assicurato qualora la relativa richiesta risarcitoria venga formulata in un momento successivo alla scadenza del contratto di assicurazione, ancorché il fatto da cui origina la responsabilità civile rientri nel periodo assicurato (GAZZARA, Il difficile rapporto tra clausola claims made e assicurazione obbligatoria della responsabilità professionale, in Nuove leggi civ. comm., 2012, 6, 1219).

La diffusione del fenomeno delle clausole claims made ha origine negli anni ottanta nel mondo anglosassone; segnatamente, nelle polizze di responsabilità civile da prodotti difettosi e danni da inquinamento, al fine di andare incontro alle esigenze di una categoria di assicurati che avevano interesse ad essere garantiti anche per la responsabilità derivante dai danni prodotti dai beni posti in circolazione prima della stipula del contratto di assicurazione stesso.

Tali clausole operano anche a vantaggio delle compagnie assicuratrici, atteso che con la clausola claims made viene circoscritto il periodo nel quale le stesse sono chiamate a rispondere dei sinistri commessi dall’assicurato; cosicché dalla scadenza della clausola l’assicuratore non deve più tenere indenne l’assicurato per i sinistri che, ancorché verificatisi durante il periodo di efficacia del contratto di assicurazione, non siano stati denunciati sino a quel momento.

Il regime suesposto ha trovato grandissima applicazione nell’ambito della responsabilità professionale, specie dopo l’introduzione della l. n. 148 del 2011 con la quale è stato introdotto l’obbligo per i professionisti di assicurarsi per i danni derivanti dall’esercizio della propria attività. Sotto questo profilo, infatti, è ben possibile immaginare un professionista o un ospedale che si assicurino per la prima volta e, quindi, cerchino una copertura anche per tutti i comportamenti pregressi che abbiano dato luogo a sinistri, purché non conosciuti dallo stesso assicurato.

L’ambito di applicazione della clausola claims made riguarda l’assicurazione contro i danni, cioè quella particolare forma di assicurazione per la responsabilità civile in cui l’oggetto assicurato è il patrimonio nella sua generalità. L’evento lesivo si sostanzia nella diminuzione patrimoniale che il soggetto assicurato subisce in seguito alla verificazione di un sinistro, qualora il terzo danneggiato dovesse esercitare con successo l’azione risarcitoria. Solo in tal caso, infatti, si realizzerebbe una perdita patrimoniale, che finisce con il concretare il rischio assicurato.

Nel nostro ordinamento, hanno avuto grandissima diffusione due differenti figure di assicurazione della responsabilità civile “claims made”: pure e miste.

Secondo la formula c.d. “pura”, l’assicuratore assume l’obbligo di manlevare l’assicurato per tutte le richieste di risarcimento presentate per la prima volta all’assicurato nel corso del periodo di assicurazione, indipendentemente dal periodo in cui si è verificato il fatto dal quale scaturisce la richiesta di risarcimento danni.

La clausola c.d. “mista” o “impura” è caratterizzata da una maggiore delimitazione del rischio assicurato. Mediante siffatta clausola, infatti, sono garantiti i sinistri avvenuti e denunciati durante il periodo di assicurazione ovvero verificatisi in un’epoca antecedente, purché avvenuti all’interno di un determinato arco temporale (di norma due o tre anni prima della stipulazione del contratto). In tal caso, quindi, rileva non solo il periodo nel quale è fatta la richiesta risarcitoria, ma anche la collocazione temporale dell’atto o del danno.

Mette conto sottolineare che tale prospettazione finisce per restringere non solo l’ambito di operatività della garanzia assicurativa (attraverso un’evidente contrazione dell’arco temporale), ma – ed è questa la circostanza più rilevante – determina un restringimento delle tutele nei riguardi degli assicurati.

Grande diffusione hanno altresì avuto le c.d. sunset clauses che hanno la finalità di estendere l’efficacia della copertura assicurativa anche a richieste intervenute dopo la scadenza del contratto seppur entro un preciso termine.

E’ evidente che la ratio che induce l’assicurato a stipulare questi contratti nasce dall’esigenza di coprire eventuali sinistri verificatisi in un periodo antecedente rispetto alla stipulazione del contratto soprattutto in quei settori, come la responsabilità professionale, nei quali può passare molto tempo tra il momento in cui il professionista commette l’errore e il momento in cui il cliente ne ha percezione e decide di agire per ottenere il risarcimento del danno.

Lo schema negoziale che connota le clausole claims made è stato al centro di ampi dibattiti in relazione al loro carattere vessatorio o meno.

Le clausole di delimitazione del rischio prestano il fianco a innumerevoli questioni controverse, dal momento che, tramite le stesse, si introducono nel contratto previsioni inclusive o esclusive del rischio assicurato, non solo sotto il profilo qualitativo, ma anche sotto il profilo quantitativo o temporale. Per tali ragioni le Sezioni Unite in commento analizzano la natura giuridica delle clausole claims made, al fine di chiarire se le stesse abbiano l’effetto di determinare una delimitazione della responsabilità a favore delle compagnie assicuratrici ovvero se, viceversa, si tratta di clausole volte fisiologicamente e legittimamente ad individuare il rischio assicurato, incidendo sull’oggetto del contratto e, quindi, sulla prestazione dovuta.

Il confine tra delimitazione del rischio e delimitazione della responsabilità è labile. Per tale motivo vi è il timore che, attraverso una clausola apparentemente rivolta a delimitare il rischio oggetto del contratto, si possa in realtà limitare la responsabilità di una parte a scapito dell’altra, subordinando il pagamento dell’indennizzo a circostanze non strettamente pertinenti con il sinistro.

Ed infatti, mentre la delimitazione del rischio è consentita all’autonomia negoziale, la limitazione preventiva della responsabilità non gode della stessa libertà. A rigore, in virtù dell’art. 1229 c.c. le clausole limitative della responsabilità sono consentite solo nei limiti del dolo o della colpa grave.

Inoltre, è opportuno precisare, come ribadito dalla sentenza in commento, che il contratto di assicurazione normalmente è un contratto che viene concluso tramite la predisposizione unilaterale di condizioni generali di contratto ex art. 1341 c.c. In tali casi, infatti, il secondo comma dell’art. 1341 c.c. annovera le clausole limitative della responsabilità tra quelle definite vessatorie e, pertanto, sottoposte alla tutela formale della specifica sottoscrizione a pena di inefficacia. A ciò si aggiunga che spesso i contratti di assicurazione vengono conclusi tra professionisti e consumatori, con conseguente applicazione del più rigoroso regime di tutela sostanziale di cui al d.lgs n. 206 del 2005.

In particolare, nei contratti tra professionista e consumatore la determinazione dell’oggetto del contratto sfugge, se chiaro e trasparente, al giudizio di vessatorietà, concernendo l’entità della prestazione ed eventualmente il suo corrispettivo. In base alla previsione dell’articolo 34 del codice del consumo, infatti, il carattere vessatorio della clausola non riguarda la determinazione dell’oggetto del contratto, né l’adeguatezza del corrispettivo di beni e servizi, purché questi siano indicati in modo chiaro e comprensibile.

Diversamente, le clausole che esulano dalla delimitazione dell’oggetto del contratto e incidono su profili concernenti la responsabilità sono clausole che, ancorché rispettose del limite generale dell’art.1229 c.c. circa l’inammissibilità di limitazioni preventive di responsabilità per dolo e colpa grave, si presumono vessatorie (Cass.7 aprile 2010 n. 8235, in Resp. Civ. prev., 2010, 122 con nota di DEL RE).

Diventa, dunque, dirimente accertare se le clausole claims made si occupano di determinare l’oggetto del contratto o di limitare la responsabilità, atteso che solo nel secondo caso opera il giudizio di vessatorietà.

Invero, la giurisprudenza, in precedenza, risolveva il quesito della vessatorietà delle clausole distinguendo quelle “pure” da quelle “miste”( Trib. Milano, 18 marzo 2010,  n. 3527, in Dir. economia assicur., 2010, 3, 778 ; Cass., 15 marzo 2005, n. 5624, in Giur. it. 2006, 2, 254). Solo per queste ultime si poneva il problema della vessatorietà, dal momento che la previsione di una copertura assicurativa con riferimento a condotte tenute in un momento antecedente la stipulazione del contratto, veniva limitata ad un preciso arco temporale (due o tre anni) (Cass., 10 novembre 2015, n. 22891, in Resp. civ. e prev., 2016, 2, 528). Siffatta tipologia di clausola,quindi, aveva l’effetto di escludere la responsabilità dell’assicuratore per rischi verificatisi oltre un determinato periodo di tempo senza un’adeguata contropartita per l’assicurato, cosicché, laddove risultasse assente la specifica sottoscrizione da parte dell’assicurato ai sensi dell’art. 1341 comma 2 c.c., la clausola sarà considerata nulla.

Sul punto le Sezioni Unite evidenziano che le clausole in esame hanno l’effetto di circoscrivere la copertura assicurativa in relazione ad un fattore temporale aggiuntivo, pertanto, al pari delle clausole pure, vanno a pieno titolo iscritte, a norma dell’art. 1905 c.c., tra le clausole delimitative dell’oggetto del contratto, cioè tra quelle volte ad individuare i sinistri che l’assicuratore è tenuto a garantire.

Si tratta, quindi, di clausole non astrattamente vessatorie, perché non incidenti sulla responsabilità, ma relative alla delimitazione del rischio assicurato e, quindi, all’oggetto del contratto.

Il superamento dello scrutinio sulla vessatorietà o meno, in verità, non risolve i problemi in ordine alla liceità delle clausole claims made.

Ulteriore questione ampiamente dibattuta sia in giurisprudenza che in dottrina ed ora definitivamente risolta dalla sentenza in commento, attiene alla sussistenza o meno dell’alea nei contratti di assicurazione con clausole claims made.

Com’è noto, i contratti di assicurazione vengono ricondotti nell’alveo dei c.d. contratti aleatori (sull’alea nel contratto di assicurazione cfr. VERNIZZI, Il rischio putativo, Milano, 2010, 201). D’altro canto, la necessaria aleatorietà dell’assicurazione trova riscontro nella circostanza che la disciplina del contratto di assicurazione contenuta nel codice civile dedica un ruolo preminente al rischio. Ed infatti, le variazioni relative al rischio oggetto del rapporto di assicurazione incidono sulla stabilità del rapporto contrattuale, perché a fronte di un aggravamento dello stesso verrebbe meno l’equilibrio tra premio e rischio. Di conseguenza, in tal caso, il legislatore riconosce all’assicuratore la facoltà di recedere dal contratto.

In altri termini il rischio, incidendo significativamente sulla sorte del contratto, ne condiziona sia la nascita che la cessazione. Per tale motivo, è necessario individuare correttamente il rischio assicurato sotto il profilo causale, spaziale e temporale.

Sotto tale profilo, le Sezioni Unite si sono occupate di verificare se la circostanza che la domanda di risarcimento del danno non sia stata ancora formalizzata al momento della stipulazione del contratto di assicurazione, sia di per sé sufficiente a ritenere esistente quell’alea necessaria affinché sia valida l’assicurazione, oppure se viceversa debba ritenersi dirimente che il sinistro si sia verificato in un momento antecedente rispetto alla stipulazione del contratto e, pertanto, la clausola claims made sarebbe caratterizzata dalla presenza di un rischio solo apparente (in materia di inesistenza del rischio nelle assicurazioni della responsabilità civile vedi Cass., 30 giugno 2011 n. 14410, in Foro It., 2011, I, 2668).

La nozione di rischio evoca una situazione di incertezza: la possibilità che da un’azione o da un’attività consegua una perdita o un evento non desiderato. Nei contratti con clausola claims made il sinistro che si vuole garantire si è già verificato, quindi, è certa l’esistenza del fatto generatore di responsabilità. L’incertezza, invece, riguarda solo il profilo successivo, relativo all’iniziativa risarcitoria assunta dal terzo danneggiato. Per tali ragioni la giurisprudenza di merito aveva considerato la pattuizione in esame radicalmente nulla, perché volta ad assicurare un rischio putativo e, quindi, di fatto inesistente (Trib. Genova, 8 aprile 2008, in Dir. economia assicur., 2010, 774; Trib. Bologna, 2 ottobre 2002, in Dir. economia assicur., 2005, 711).

Invero, le Sezioni Unite in commento -e già in precedenza la giurisprudenza di legittimità- hanno avuto cura di sottolineare che, sebbene il fatto da cui scaturisce la responsabilità sia già realizzato, ciò non è sufficiente a far venir meno l’alea del contratto di assicurazione. Ai fini della validità del contratto di assicurazione, l’ordinamento non richiede un’incertezza assoluta, ma relativa e soggettiva. Di conseguenza, ciò che rileva è che l’assicurato ignori il carattere illecito e dannoso della condotta tenuta (l’eventuale conoscenza del sinistro rileva ai fini della responsabilità ex artt. 1892 e 1893 c.c. per le dichiarazioni inesatte o reticenti), nonché l’intenzione del terzo di promuovere l’azione di responsabilità. In particolare, le Sezioni Unite mettono in luce che il rischio di subire una perdita patrimoniale a causa dell’illecito commesso “si concretizza progressivamente”, dal momento che la condotta materiale dannosa costituisce solo un elemento della fattispecie, al quale però va senz’altro aggiunta la manifestazione dell’intenzione da parte del danneggiato di esercitare l’azione risarcitoria. Il rischio che l’assicurato vuole evitare, quindi, consiste nel depauperamento patrimoniale che potrebbe subire ove mai venisse chiamato a rispondere del risarcimento del danno commesso.

Dalla ricostruzione operata dalla Suprema Corte emerge che la clausola claims made rispetta il requisito dell’aleatorietà dei contratti di assicurazione, giacché al momento della stipulazione del contratto di assicurazione vi è assoluta incertezza circa l’effettivo impoverimento patrimoniale del danneggiante-assicurato.

Per le ragioni suesposte, la giurisprudenza di legittimità, da tempo, ha ritenuto che la clausola claims made non rientri nella fattispecie tipizzata dal legislatore all’art. 1917 c.c. e, conseguentemente, configuri un contratto atipico. (MAGNI, La clausola claims made tra atipicità del contratto, inesistenza del rischio e limitazione di responsabilità, in Giur. it., 2011, 842). Ad una diversa estensione della copertura assicurativa, infatti, corrisponde, sul piano funzionale, la tutela di opposti interessi.

Mette conto precisare che l’atipicità dell’operazione negoziale non determina per ciò solo l’illiceità del contratto, ma richiede un vaglio positivo di meritevolezza da parte dell’ordinamento giuridico ex art. 1322 c.c. comma 2. Oggi si evidenzia come il giudizio di meritevolezza tende sempre più a risolversi in quello di liceità della causa, atteso che ciò che rileva, ai fini della validità, è che l’operazione economica sia razionalmente giustificata e risponda ad interessi economici individuali, ancorché non socialmente meritori (sul concetto di causa vedi Cass., 8 maggio 2006 n. 10490, in Giur. It., 2007, I, 2203).

La clausola claims made, infatti, se da un lato avvantaggia l’assicuratore, in quanto costituisce uno strumento idoneo a risolvere il problema dei danni da sinistro tardivi (o latenti), dall’altro lato, consente all’assicurato di avvalersi della copertura assicurativa in relazione a illeciti verificatisi prima della stipulazione del contratto. Da ciò emerge l’astratta meritevolezza degli interessi sottesi alla pattuizione atipica. Per tali ragioni la giurisprudenza è incline a ritenere, in via di principio, legittime le clausole in esame, perché l’elemento di atipicità assegna alla copertura assicurativa confini diversi da quelli designati dall’art. 1917 c.c., giacché l’oggetto del contratto di assicurazione non è più la responsabilità civile strictu sensu intesa, ma l’eventualità dell’iniziativa risarcitoria.

D’altra parte, la clausola in esame è espressione dell’autonomia negoziale, dal momento che le parti liberamente concordano di voler assicurare un rischio diverso (l’iniziativa risarcitoria) rispetto a quello tipico della responsabilità civile. A ciò si aggiunga che l’articolo 1932 c.c., nell’individuare le norme inderogabili, se non in senso più favorevole all’assicurato, nulla dice con riferimento al comma 1 dell’art. 1917 c.c.. Quest’ultima norma, pertanto, deve ritenersi derogabile e, di conseguenza, la clausola che da essa si discosti va considerata valida, sempre nel rispetto da parte dell’assicurato della predisposizione di informazioni veritiere in merito al rischio da assicurare.

Le Sezioni Unite mettono in evidenza che le parti, nel pieno rispetto della libertà negoziale, possono concordare (come del resto è avvenuto nel caso sottoposto al vaglio delle Sezioni Unite) clausole connotate da elementi di atipicità che siano in grado in assecondare e soddisfare meglio le esigenze che il mercato impone.

Chiarito che in via generale tali clausole sono considerate valide, tuttavia, ciò non esclude che il giudice possa comunque operare, in relazione alle circostanze che di volta in volta vengono in rilievo, un giudizio di meritevolezza sulla singola clausola oggetto di controversia.

Invero, i dubbi in ordine al profilo della meritevolezza delle clausole claims made hanno interessato le categorie delle clausole miste o impure, in ragione della significativa delimitazione dei rischi risarcibili, nonché del pericolo di creare dei periodi non coperti dalla garanzia assicurativa e di conseguenza il rischio di dar vita a squilibri contrattuali con possibili ripercussioni sulla concorrenza tra le imprese e sulla libertà contrattuale.

E’ evidente, infatti, che tale schema negoziale espone l’assicurato ad un serio pericolo, giacché la scadenza del contratto interverrebbe in un momento in cui non è ancora cessato il rischio che ha indotto l’assicurato a stipulare il contratto. Di contro, vi sarebbe il timore per l’assicurato di pagare un premio senza ottenere alcuna controprestazione. Si verificherebbe, quindi, una situazione nella quale vi è un periodo ove il pagamento del premio avverrebbe senza ottenere la copertura assicurativa, nonostante vi sia una correlazione temporale tra il periodo in cui lo stesso viene pagato e il momento in cui viene commesso il fatto illecito.

Tale ultimo profilo, tuttavia, viene facilmente superato se si considera che la prestazione cui è tenuto l’assicuratore consiste non già nel versamento dell’indennizzo, ma nella garanzia indennitaria. Inoltre, la Suprema Corte sottolinea che nell’ipotesi in cui il contratto con clausola claims made riguardi il rapporto consumatore-professionista la disciplina applicabile sarà quella descritta dal d.lgs. n. 206 del 2005. Il legislatore, infatti, in tali casi prende in considerazione la posizione di debolezza di una parte del rapporto contrattuale, sicché l’indagine del giudice consiste nel valutare se la clausola claims made di cui si discorre determini o meno un significativo squilibrio di diritti e di obblighi tale da determinare l’operatività della nullità di protezione ex art. 36 del d.lgs. n. 206 del 2005.

Circa il primo nodo problematico relativo ai rischi derivanti dai vuoti di copertura è facile immaginare che questa situazione esponga l’assicurato ad abusi da parte delle compagnie assicuratrici, le quali, ponendosi in una posizione di supremazia, sono in grado di strumentalizzare la loro forza negoziale nel mercato per ottenere condizioni contrattuali più favorevoli.

A ciò si aggiunga che in seguito all’entrata in vigore della l. n. 148 del 2011 il legislatore ha introdotto, per taluni settori, l’obbligo di assicurare la responsabilità civile connessa all’esercizio dell’attività professionale espletata, mancando però di introdurre un corrispondente obbligo a contrarre a carico delle compagnie assicuratrici. Emerge, in altri termini, un forte squilibrio normativo nel rapporto contrattuale, atteso che a fronte di un obbligo ex lege di assicurarsi per gli esercenti l’attività professionale, corrisponde una libertà, per le compagnie assicuratrici, di scegliere “se” contrarre, con evidenti ricadute sulla possibilità, per la parte contrattuale forte, di ottenere condizioni contrattuali per lei più favorevoli.

Mette conto precisare che in tal caso la pozione di debolezza in cui versano i professionisti tenuti ad assicurarsi spesso deriva dall’assenza di alternative valide nel mercato rispetto alla stipulazione di contratti con clausola claims made e alla conseguente fidelizzazione del cliente che, nel timore di rimanere sfornito di garanzia assicurativa, difficilmente cambierà compagnia assicuratrice anche al fine di evitare eccezioni relative all’eventuale conoscenza di sinistri non ancora oggetto di domanda risarcitoria (MONTICELLI, La clausola claims made tra abuso del diritto e immeritevolezza, in Danno e resp., 2013, 701) . Inoltre si sottolinea che in ogni caso la posizione di debolezza dell’assicurato è avvalorata dalla circostanza che lo stesso soggiace al potere delle compagnie di recedere anticipatamente in qualsiasi momento dal rapporto contrattuale.

In questi termini, il giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c. richiederebbe un sindacato da parte del giudice anche in ordine all’eventuale abuso dell’autonomia contrattuale da parte delle compagnie assicuratrici rispetto a quelle vicende contrattuali nelle quali, pur in presenza di norme dispositive e dunque derogabili, la deroga si ponga in contrasto con i canoni della buona fede e della correttezza negoziale ex artt.1175 e 1375 c.c.. L’abuso del potere contrattuale si traduce, così, in abuso del diritto in danno all’assicurato che, peraltro, darebbe luogo a conseguenze negative non solo per il singolo assicurato, ma soprattutto per il terzo danneggiato, il quale correrebbe il serio pericolo di non ottenere alcun risarcimento del danno a causa dell’incapienza del patrimonio del danneggiante. Siffatta interpretazione coglie nel segno la vera esigenza della tutela: quella di manlevare il danneggiante ai fini di poter soddisfare le pretese risarcitorie del danneggiato.

Infine, è il caso di evidenziare che l’abuso del potere contrattuale produrrebbe effetti distorsivi della concorrenza tra le imprese e, quindi, del corretto funzionamento del mercato.

Alla luce di un giudizio che va svolto in concreto, la clausola claims made potrebbe essere considerata nulla perché in quella singola fattispecie non meritevole di tutela, qualora venisse predisposto un sistema di assicurazione a vantaggio delle compagnie assicuratrici in termini di gestione delle riserve, di conoscenza esatta dei sinistri e di limitazione temporale della garanzia.

In tale prospettiva, quindi, il giudizio di meritevolezza si traduce in un sindacato sull’equilibrio contrattuale che consente al giudice di valutare la validità o meno delle clausole claims made anche mediante un intervento integrativo o modificativo dello statuto negoziale, “qualora ciò sia necessario al fine garantire l’equo contemperamento dei contrapposti interessi, prevenendo o reprimendo l’abuso del diritto”.

Quanto poi alle conseguenze di un siffatto giudizio, le Sezioni Unite evidenziano che la nullità di cui si discorre non andrebbe ad inficiare l’intero contratto, ma la singola clausola di claims made che, ex art. 1419 comma 2 c.c., andrebbe sostituita con lo schema legale tipico del contratto di assicurazione della responsabilità civile (cfr. TOMMASINI, Autonomia privata e rimedi in trasformazione, Torino, 2013, 53).

La disciplina della nullità parziale ex art. 1419 c.c. per le clausole claims made, invero, non è esente da critiche dal momento che emergono perplessità in ordine alla possibilità di affermare la sostituzione di diritto delle clausole claims made con la formula loss occurence, stante la natura non imperativa dell’art. 1917 comma 1 c.c. Altrettanto difficile appare l’applicazione dell’art. 1419, comma 1 c.c., ossia la nullità parziale del contratto, dal momento che probabilmente l’assicuratore non avrebbe concluso il contratto senza la clausola claims made affetta da nullità.

L’opzione ermeneutica scelta dalle Sezioni Unite, a ben vedere, finisce con l’assegnare al giudice un incisivo potere che gli consente di rimediare, sul piano della discrezionalità, allo squilibrio contrattuale modificando o integrando lo schema negoziale in ragione di una coerente tutela degli interessi delle parti. Appare evidente che lo sforzo delle Sezioni Unite abbia sortito un indubbio risultato: da un parte, il ridimensionamento dell’autonomia contrattuale che, ineluttabilmente, finisce per dar vita ad uno squilibrio a favore della parte contrattualmente più forte; dall’altra, una soluzione protesa all’interpretazione della vicenda negoziale, in coerenza con i canoni della buona fede e della correttezza negoziale, che sia in grado di meglio tutelare le ragioni della parte più debole.

Peraltro i canoni di buona fede e correttezza trovano fondamento costituzionale nell’art. 2. Ed infatti, quest’ultimo opera come clausola generale che attribuisce al principio di buona fede valenza precettiva in grado di condizionare il contenuto del contratto rappresentando, allo stesso tempo, la chiave di lettura più idonea a supportare l’interpretazione del giudice nel segno di un equo contemperamento degli interessi delle parti.

Ne deriva che, dal combinato disposto degli artt. 1322, comma 2 c.c. e 2 Cost., deve essere considerato immeritevole di tutela una clausola che, pur derogando ad una norma dispositiva, abbia come inevitabile conseguenza quella di dar vita ad un rapporto connotato da iniquità e squilibrio ai danni dell’assicurato che, tra l’altro, non sia in grado di reperire altrove condizioni contrattuali migliori.

In definitiva, appare evidente che tramite la valorizzazione dei principi generali di buona fede e correttezza si corre il rischio di destabilizzare il vincolo negoziale dal momento che, pur in assenza di vizi, lo stesso può essere considerato immeritevole di tutela perché squilibrato. La clausola claims made, quindi, potrebbe essere oggetto di censura in sede giudiziale non in quanto illecita, ma perché, secondo le circostanze, iniqua qualora determini uno squilibrio talmente significativo che la renda non meritevole di tutela.

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Questa Nota può essere così citata:

A. ROMEO, Vessatorietà, atipicità e dubbia meritevolezza delle clausole claims made, in Dir. civ. cont., 6 settembre 2016