Rimessa alle Sezioni Unite la questione della sorte dei debiti restitutori da revocatoria fallimentare nella cessione d’azienda

Anno III, Numero III, luglio/settembre 2016

di UMBERTO STEFINI, Professore associato nell’Università di Pavia

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Con l’ordinanza del 21 aprile 2016 n. 8090, la Corte di Cassazione rimette alle Sezioni Unite un problema piuttosto dibattuto, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, in materia di cessione d’azienda.

Sintetizzando il caso, una società cessionaria d’azienda, in quanto conferitaria dell’azienda di un’impresa individuale (con qualche semplificazione: in realtà si trattava di un’ulteriore società che aveva incorporato, attraverso un’operazione di fusione, la società conferitaria, subentrando in tutti i rapporti giuridici anteriori alla fusione, ai sensi dell’art. 2504-bis c.c.), viene convenuta in giudizio per la revocatoria fallimentare, e conseguente restituzione, di una serie di pagamenti effettuati a suo tempo a favore dell’impresa cedente da una terza società, all’epoca in bonis, ma sottoposta poi (successivamente alla cessione d’azienda) ad amministrazione straordinaria.Il thema decidendum consiste nel verificare la legittimazione passiva della società cessionaria: la cessione d’azienda porta con sé anche il subentro nella soggezione all’azione revocatoria fallimentare di pagamenti effettuati, prima della cessione, nelle mani dell’impresa cedente? E soprattutto nei debiti, futuri ed eventuali, derivanti dall’accoglimento della relativa domanda giudiziale? I giudici di primo e secondo grado si erano espressi in senso positivo, ravvisando sia la legittimazione passiva della società cessionaria, sia la sussistenza di tutti i presupposti, oggettivi e soggettivi, richiesti dall’art. 67 della legge fallimentare. La questione arriva dunque in Cassazione: la Suprema Corte, nell’ordinanza in commento, si concentra sugli effetti della cessione d’azienda, sulla natura di quest’ultima e sull’oggetto del trasferimento, ravvisando un contrasto giurisprudenziale che necessita dell’intervento delle Sezioni Unite (esempio di tale contrasto, proprio nella materia che ci interessa, seppure in ambito di aziende bancarie – per le quali, come si dirà, opera una disciplina speciale – lo si trova mettendo a confronto le opposte soluzioni adottate da Trib. Venezia, 17 maggio 2000, e Trib. Milano, 8 giugno 2000, entrambe commentate da TOMMASINI, Conferimento d’azienda bancaria e debito da revocatoria, in Riv. dir. civ., 2002, 421 ss.).

L’ordinanza, oltre a contenere qualche imprecisione terminologica tipica della tradizione giurisprudenziale (“il conferimento è equivalente alla cessione d’azienda”, quasi che la cessione d’azienda fosse un contratto tipico, mentre è chiaro che il conferimento è una cessione d’azienda sorretta dalla causa del contratto di società, essendo la cessione d’azienda un effetto – traslativo del compendio aziendale – che può trovare la sua fonte in un qualsiasi contratto ad effetti reali), si limita a lambire il problema centrale della trasmissione dei debiti futuri “eventuali” da accoglimento della revocatoria (ordinaria o fallimentare): si preoccupa infatti di elencare le molteplici tesi giurisprudenziali circa la natura del bene azienda e gli effetti della cessione sui rapporti giuridici, i debiti e i crediti aziendali, problemi a dire il vero di vecchia data e mai veramente risolti, ma purtuttavia poco utili, se affrontati nell’ottica tradizionale delle ricostruzioni dogmatiche, a risolvere casi concreti come quello portato all’attenzione dei giudici di legittimità.

Va infatti tenuto sempre presente che non è l’adesione a questa o quella teoria che può servire a risolvere i problemi posti dalla cessione d’azienda, ma l’interpretazione delle norme dettate dal codice del ’42 agli articoli 2555 ss., avuto riguardo alla finalità della normativa, che consiste nel favorire la conservazione dell’unità economica e del valore d’avviamento dell’azienda, a tutela di coloro che su questi elementi fanno affidamento – acquirente dell’azienda, lavoratori, creditori – (v., in questo senso, CAMPOBASSO, Diritto commerciale. 1. Diritto dell’impresa, Torino, 2003, 137).

Un cenno di riepilogo delle varie tesi ricostruttive è comunque opportuno, anche solo per seguire il ragionamento della S.C., e allora va subito detto che già sugli elementi costitutivi dell’azienda le soluzioni sono tutt’altro che pacifiche: secondo le c.d. teorie onnicomprensive, dell’azienda fanno parte non soltanto i beni aziendali in senso stretto dell’art. 2555 c.c., ma, prendendo spunto dall’intera disciplina degli artt. 2557 ss., anche i servizi, le relazioni con la clientela, i beni immateriali (marchi, ditta, insegna, brevetti, diritti d’autore), i rapporti giuridici relativi all’esercizio dell’impresa (contratti in corso, debiti, crediti: v. per tutti RUBINO, La compravendita, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 1962, 151 ss.; CASANOVA, Impresa e azienda, in Tratt. Vassalli, Torino, 1974, 734 ss.; anche la giurisprudenza prevalente è in questo senso: Cass., 22 gennaio 1972, n. 171, in Giur. it., 1973, I, 1, 262 ss.; Cass., 11 agosto 1990, n. 8219, in Giur. comm., 1992, II, 774 ss.); secondo invece le teorie “dualistiche”, l’azienda in senso stretto sarebbe composta solo dai beni aziendali, come ricavabile dal combinato disposto degli artt. 2555 e 810 c.c., mentre gli altri sarebbero elementi accessori, tanto che crediti e debiti o non si trasferiscono, o è possibile escluderne il trasferimento in caso di cessione d’azienda, mentre dei contratti è detto espressamente all’art. 2558 che è possibile escluderli dalla cessione (non possono insomma essere qualificati come elementi essenziali del compendio aziendale, se il loro trasferimento è un effetto solo naturale, e non essenziale, della cessione d’azienda: v. COLOMBO, L’azienda e il mercato, in Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. econ., diretto da Galgano, III, Padova, 1979, 19 ss., spec. 23 ss.; CAMPOBASSO, op. cit., 139).

Ancora più dibattuta la natura giuridica dell’azienda: le teorie unitarie parlano di un bene immateriale rappresentato dall’organizzazione dei beni d’impresa (v. FERRARA jr, La teoria giuridica dell’azienda, Firenze, 1945, 118 ss.), o di una universalità di beni (così la totalità della giurisprudenza; in dottrina si vedano per tutti CANDIAN, Appunti in tema di azienda, in Temi, 1961, 84; DE MARTINO, Dei beni, in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1976, 35 s.), mentre le teorie c.d. “atomistiche” individuano nell’azienda una pluralità di beni funzionalmente collegati e sui quali l’imprenditore può vantare diritti diversi (proprietà, diritti reali minori, diritti personali di godimento), come dimostrato dall’art. 2556 c.c., che per la cessione richiede le forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda (v. tra i molti COLOMBO, op. cit., 4 ss.; GALGANO, L’impresa, in Diritto civile e commerciale, III.1, Padova, 2004, 87 ss.; CAMPOBASSO, op. cit., 141 ss.). Oggi prevalgono nettamente in dottrina le teorie atomistiche, pure nella convinzione della stretta unità funzionale che lega i vari beni aziendali, che ben si ricava dalla disciplina dell’usufrutto d’azienda (art. 2561, 2° comma, c.c.), e che fornisce, come si dirà, un utile criterio interpretativo anche delle norme che disciplinano la cessione, tutte improntate all’idea di preservare l’unitarietà e la continuità aziendali.

La giurisprudenza, dal canto suo, è fedele all’idea della universalità di beni. Una prima posizione vi scorge una universitas facti o rerum, prendendo spunto dall’art. 670 c.p.c. che parla del sequestro giudiziario “di aziende o di altre universalità di beni” (v. ancora Cass., 26 settembre 2007, n. 20191, in Giust. civ., 2008, I, 365 ss.): in realtà dell’universalità di cui all’art. 816 c.c., a parte la destinazione unitaria, mancano la natura squisitamente mobiliare dei beni (l’azienda può comprendere beni eterogenei), e la proprietà in capo all’imprenditore dei singoli beni costituiti in universalità (i beni aziendali possono essere oggetto anche di diritti reali minori o di diritti personali di godimento). Ciò non toglie che parte della disciplina dettata per le universalità di mobili possa essere applicata in via analogica: per esempio per i beni mobili aziendali dovrebbe escludersi l’applicabilità del principio del “possesso vale titolo” ex art. 1156 c.c., l’usucapione dell’azienda dovrebbe maturarsi in vent’anni ai sensi dell’art. 1160 c.c., e all’imprenditore dovrebbe spettare l’azione di manutenzione dell’art. 1170 c.c. in caso di molestie al possesso dell’azienda o di spoglio non violento né clandestino (per queste conclusioni e per riferimenti, si veda CAMPOBASSO, op. cit., 143).

Una linea interpretativa più diffusa è invece quella che parla di universitas iuris, universalità cioè creata dalle norme che disciplinano l’azienda stessa dagli articoli 2557 a 2560, e che comprenderebbe quindi anche le relazioni con la clientela, i rapporti contrattuali, i crediti e i debiti aziendali (oltre che ditta, marchio, ecc., come si evincerebbe dalle norme degli articoli 2565 e 2573 c.c.): la tesi, adottata da SANTORO-PASSARELLI (Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1959, 86 ss.), si trova tuttora in diverse pronunce giurisprudenziali (v. Cass., 11 agosto 1990, n. 8219, cit.; Cass., 19 luglio 2000, n. 9460, in Fall., 2001, 767 ss.; Trib. Milano, 24 maggio 2010, n. 6833, inedita).

Si tratta in realtà di tesi che rispondono esclusivamente ad esigenze di semplificazione classificatoria, ma che devono, come si accennava in principio, essere messe a confronto con il dettato normativo, dalla cui interpretazione soltanto può venire la soluzione dei casi controversi: e le norme non sembrano dare risposte univoche al problema della natura giuridica dell’azienda.

Venendo al caso all’attenzione della Cassazione, la sorte dei debiti aziendali in caso di cessione è tutt’altro che scontata: l’art. 2560 c.c. si occupa solo dei rapporti con i terzi creditori, precisando che il cedente non è liberato dai debiti inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta e anteriori alla cessione a meno che non vi sia una liberazione espressa da parte dei creditori (1° comma), e che dei debiti risultanti dai libri contabili obbligatori risponde in solido anche l’acquirente dell’azienda (2° comma). Nulla si dice dei rapporti interni tra cedente e cessionario: vi è pertanto chi sostiene che i debiti risultanti dai libri contabili obbligatori si trasferiscano all’acquirente insieme all’azienda, per cui l’alienante resterebbe obbligato solo in veste di garante (accollo cumulativo ex lege, che diverrebbe liberatorio col consenso dei creditori), ed è questa la tesi cara ai sostenitori delle teorie onnicomprensive e “universalistiche” cui si accennava in precedenza (v. per tutti CASANOVA, op. cit., 830 ss.; ma anche un “atomista” come CAMPOBASSO aderisce alla tesi del passaggio automatico: ID., Coobbligazione cambiaria e solidarietà diseguale, Napoli, 1974, 318 ss.; in questo senso è anche la giurisprudenza prevalente, fautrice dell’idea di azienda come universalità, già a partire da Cass., 22 gennaio 1972, n. 171, in Giur. it., 1973, I, 1, 262 ss.); altrimenti, si dice – e l’argomento viene ripreso dall’ordinanza in commento –, non avrebbe alcuna giustificazione la possibilità di liberazione del debitore originario prevista dal 1° comma della norma (così CASANOVA, loc. cit.). Altri, viceversa, ritengono che i debiti restino in capo al cedente, e che la norma si limiti a prevedere una responsabilità solidale dell’acquirente in veste di garante, accessoria e con diritto di rivalsa, a tutela dei terzi creditori (così, tra gli altri, COLOMBO, op. cit., 136 ss., e BONFANTE-COTTINO, L’imprenditore, in Tratt. dir. comm., diretto da Cottino, I, Padova, 2001, 642 ss.).

A ben vedere, il problema ricostruttivo, pure assai interessante, rileva fino a un certo punto, di fronte a una norma che lascia aperte entrambe le interpretazioni. La cosa più importante è che la norma, per configurare una responsabilità solidale dell’acquirente d’azienda, richiede che i debiti siano anteriori alla cessione, inerenti all’attività d’impresa e risultanti dalle scritture contabili obbligatorie: occorre quindi verificare che i debiti derivanti dall’accoglimento dell’azione revocatoria fallimentare posseggano tutte e tre queste caratteristiche, e la dottrina ormai unanimemente nega che sia così (v. per tutti TOMMASINI, Conferimento d’azienda bancaria e debito da revocatoria, cit., 432 ss.; VERBANO, Trasferimento d’azienda (bancaria) e debiti restitutori da revocatoria fallimentare, in Giur. comm., 2014, I, 383 ss., spec. 385 e 390 ss.).

Sicuramente non si tratta di debiti anteriori, vista la natura costitutiva, ormai pacificamente riconosciuta, della sentenza che accoglie una domanda di revocatoria (ordinaria o fallimentare): è solo con la sentenza che si determina l’inefficacia dei pagamenti effettuati (v. per riferimenti TOMMASINI, op. cit., 423), per cui il debito da restituzione sorge solo con la pronuncia del giudice, e in nessun caso può essere ricompreso nel compendio aziendale ceduto, o considerato un accessorio che segua l’azienda nella sua vicenda circolatoria.

L’unica via per sostenere che il debito sorga in capo all’acquirente, sarebbe di ritenere che con l’azienda passi anche la soggezione all’esercizio del diritto potestativo di agire per la revocatoria dei pagamenti effettuati: ma, innanzitutto, è dubbia la configurabilità di una situazione giuridica soggettiva di questo tipo (a dire il vero, il diritto potestativo è solo quello di agire per la revocatoria, non certo di ottenerla, per cui sarebbe più opportuno parlare di una semplice aspettativa di fatto, come mera speranza in un risultato positivo della controversia giudiziale, a fronte della quale non ci sarebbe nessuna situazione passiva in capo al destinatario del pagamento: v. sul punto JORIO-AMBROSINI, Cessione di azienda bancaria e responsabilità per debiti derivanti da azioni revocatorie di rimesse in conto corrente, in Giur. it., 2002, 1535 ss., spec. 1536, e Cass., 30 luglio 2001, n. 10414, in Foro it., 2002, I, 1451 ss.); in secondo luogo, il fatto che questa “soggezione” sia ricompresa nell’azienda, o comunque ad essa accessoria, e venga considerata parte dell’oggetto della cessione, solleva diverse perplessità (v. sul punto VERBANO, op. cit., 385 ss.: un conto è parlare di situazioni giuridiche, anche passive, che però sorgono per volontà del titolare dell’impresa e nel suo interesse, quali si creano con l’emissione di una proposta contrattuale o di una procura – ai sensi degli artt. 1330 e 1722 n.4 c.c. –, le quali sopravvivono alla cessione nell’ottica della continuità dell’esercizio dell’impresa; cosa diversa invece la soggezione a revocatoria, che sorge per legge e serve a tutelare interessi di terzi estranei all’attività aziendale).

Altrettanto difficilmente si può considerare il debito da revocatoria “inerente all’esercizio dell’azienda ceduta” ai sensi dell’art. 2560, 1° comma, c.c.: inerenti all’attività d’impresa – requisito peraltro piuttosto opinabile – saranno stati eventualmente i pagamenti ricevuti, non il debito che scaturisce dall’accoglimento della domanda di revocatoria proposta dalla curatela fallimentare (v. ancora VERBANO, op. cit., 390 ss.; Trib. Milano, 7 ottobre 1976, in Dir. fall., 1977, II, 100). E neppure si può dire che i debiti risultino dalle scritture contabili obbligatorie, visto che, per la ricordata natura costitutiva della sentenza che accoglie la domanda di revocatoria, tali debiti ancora non esistono al momento della cessione.

Le sentenze di merito del caso in esame, così come la giurisprudenza in altre occasioni (ad esempio Trib. Venezia, 17 maggio 2000, cit.; Cass., 28 luglio 2010, n. 17668, in Giust. civ. Mass., 2010, 1078) hanno cercato di sostenere che comunque dalle scritture contabili risultano i pagamenti ricevuti, dai quali si può dedurre il rischio e l’ammontare del debito restitutorio, così come spesso nei bilanci si trova un “fondo cause passive e revocatorie”, che lascerebbe intendere la ricomprensione nel compendio aziendale del “rischio da revocatoria”. In realtà questo può rendere i debiti da revocatoria determinabili, ai fini della validità di un eventuale accollo di debiti futuri, come si dirà tra poco, ma il semplice fatto che dalle scritture risultino dei pagamenti ricevuti non può implicare l’indicazione dei relativi debiti restitutori, come detto solo futuri ed eventuali. Peraltro, la vendita d’azienda (o anche il conferimento della stessa in società) è un contratto commutativo, che richiede un’attenta valutazione, nella fase precontrattuale, della reale consistenza dei cespiti aziendali: non si può pretendere che l’acquirente debba sempre interrogarsi sull’eventuale revocabilità di pagamenti ricevuti che risultano dalle scritture contabili, andando a verificare la maggiore o minore solvibilità di colui che li ha effettuati. Il “rischio d’impresa” non può arrivare a tanto, altrimenti dovremmo dire che la vendita d’azienda sia sempre un contratto fondamentalmente aleatorio, in cui la prestazione del cedente è incerta per definizione, a fronte della certezza degli obblighi assunti dal cessionario, mentre così non è, a differenza di quanto accade nella vendita di eredità (questa sì universitas iuris che si compra “a scatola chiusa”, accollandosi il rischio della consistenza effettiva dell’asse: in questo senso già BIANCA, La vendita e la permuta, in Tratt. Vassalli, Torino, 1972, 198; CAPOZZI, Dei singoli contratti, Milano, 1988, 185; BOCCHINI, in VALENTINO (a cura di), Dei singoli contratti, I, in Comm. cod. civ., diretto da E. Gabrielli, Torino, 2011, 604; in giurisprudenza, v. Cass., 18 ottobre 1956, n. 3730, e Cass., 9 febbraio 1962, n. 287, in Foro it., 1962, I, 429 ss.).

In conclusione, la cessione d’azienda in sé, ai sensi dell’art. 2560 c.c., non può comportare una legittimazione passiva del cessionario nell’eventuale azione revocatoria, ordinaria o fallimentare, di pagamenti effettuati al cedente, prima della cessione, da terze imprese che in quel momento non erano ancora in stato di decozione.

La stessa conclusione va confermata anche nel caso di cessione di aziende bancarie – caso giurisprudenziale più frequente di quello che stiamo esaminando – dove per i debiti opera la norma speciale dell’art. 58 T.U.B., che deroga all’art. 2560 c.c. L’art. 58, 5° comma, prevede che “i creditori ceduti hanno facoltà, entro tre mesi dagli adempimenti pubblicitari previsti dal comma 2 [iscrizione della cessione nel registro delle imprese e pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale], di esigere dal cedente o dal cessionario l’adempimento delle obbligazioni oggetto di cessione. Trascorso il termine di tre mesi, il cessionario risponde in via esclusiva”.

Dottrina e giurisprudenza prevalenti ritengono trattarsi di ius speciale, che deroga alla normativa generale in materia di cessione d’azienda: deroga motivata in primo luogo da esigenze di certezza e semplificazione nella cessione delle aziende bancarie; in secondo luogo, secondo alcuni autori, dall’idea che crediti e debiti nelle aziende bancarie assumano la natura e la funzione di beni aziendali in senso stretto, per i quali si prevede l’automatico passaggio all’acquirente (v. per tutti COLOMBO, Crediti e debiti nella cessione di aziende bancarie, in Riv. società, 1970, 1150 ss., con riferimento alla vecchia norma dell’art. 54 della legge bancaria – R.D. n. 375 del 1936). Le deroghe rispetto alla disciplina codicistica sono fondamentalmente due: non si richiede il consenso dei creditori per la liberazione del cedente, affidandosi invece al criterio cronologico dei tre mesi; non sembra sia richiesta la risultanza dei debiti dalle scritture contabili obbligatorie (così la giurisprudenza più recente: v. Cass., 10 febbraio 2004, n. 2464, in Giur. it., 2004, 1669 ss., con nota di CAVANNA; Cass., 29 ottobre 2010, n. 22199, in Giust. civ., 2011, I, 373 ss.).

Per quanto in dottrina si siano proposte diverse ricostruzioni, la soluzione maggiormente condivisa è che, fuori da queste due deroghe, torni ad applicarsi la disciplina generale, e che pertanto i debiti ceduti di cui parla la norma siano solo quelli anteriori alla cessione e inerenti all’esercizio dell’impresa, liquidi e certi (v. JORIO-AMBROSINI, op. cit., 1535; TOMASINI, op. cit., 434 ss.; VERBANO, op. cit., 394 ss.). Anche in questo caso, pertanto, i debiti futuri ed eventuali da accoglimento della revocatoria non possono ritenersi passati in capo all’impresa cessionaria (in questo senso, recentemente, v. App. Bari, 24 gennaio 2014, n. 61, inedita, consultabile su DeJure).

Una volta chiarito che il trasferimento dei debiti restitutori da revocatoria non è automatico, resta da esaminare se sia possibile, per l’autonomia privata, prevedere un accollo di siffatti debiti da parte dell’acquirente dell’azienda, attraverso una clausola espressa del contratto che realizza la cessione.

La risposta non può che essere positiva: beni e diritti futuri possono formare oggetto di contrattazione ai sensi dell’art. 1348 c.c., principio che trova poi declinazione espressa in materia di vendita di cose future, fideiussione omnibus, servitù a vantaggio di edifici da costruire, e via dicendo (con l’eccezione dei divieti di patti successori dispositivi e rinunziativi, e della donazione di cose future). Crediti futuri possono formare oggetto di cessione, e ad essi vengono ricondotti anche i crediti eventuali, soggetti cioè all’incertezza tipica del meccanismo condizionale (v. TROIANO, La cessione di crediti futuri, Padova, 1999, 41 ss., per una ricostruzione storico-comparatistica e una classificazione dei crediti qualificabili come “futuri”, atta a ricomprendere anche crediti la cui fattispecie costitutiva si colloca interamente nel futuro): il problema è quello di valutare in questi casi la validità ed efficacia del negozio dispositivo, e in particolare la determinatezza o determinabilità di tali crediti (v. TROIANO, op. cit., 230 ss.; sulla cessione di crediti futuri, v. in giurisprudenza Cass., 26 ottobre 2002, n. 15141, in Foro it., 2003, I, 498 ss., che ha introdotto la distinzione tra crediti “eventuali in concreto” ed “eventuali in astratto”; la giurisprudenza prevalente è però alquanto restrittiva, ammettendo la cessione anche in mancanza di certezza e liquidità, ma purché i crediti derivino da un rapporto identificato e già esistente: così Cass., 10 settembre 2009, n. 19501, in Giust. civ. Mass., 2009, 1292).

Lo stesso ragionamento deve farsi per l’accollo di debiti futuri, anche eventuali, ma determinati o quanto meno determinabili. In origine la giurisprudenza negava l’ammissibilità di tale fattispecie, ritenendo che l’assunzione del debito presupponesse la sua esistenza al momento dell’accollo, e che l’accollo del debito futuro potesse al più considerarsi un preliminare di accollo (così Cass., 22 giugno 1957, n. 2386, in Fori it. Rep., voce Obbligazioni, 1957, n. 385); in seguito l’indirizzo è mutato, ammettendo l’accollo di debiti futuri purché almeno determinabili (v. Cass., 23 settembre 1994, n. 7831, in Corr. giur., 1995, 330 ss., con nota di CARINGELLA; Cass., 28 luglio 2010, n. 17668, cit.), e anche la dottrina è oggi in questo senso (v. CAMPOBASSO, voce Accollo, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, 4; G.GIACOBBE-D.GIACOBBE, Della delegazione, dell’espromissione e dell’accollo, in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1992, 109; CARINGELLA, L’accollo di debiti futuri torna all’attenzione della Suprema Corte, nota a Cass., 23 settembre 1994, n. 7831, in Corr. giur., 1995, 335 ss.; TROIANO, op. cit., 260 ss.).

Nel caso che ci interessa, il debito accollato sarebbe senz’altro futuro ed eventuale, non essendosi ancora perfezionata, al momento della cessione d’azienda, la fattispecie che condurrà alla sua venuta ad esistenza, ma purtuttavia, risultando dal bilancio i pagamenti ricevuti, il contenuto del debito accollato è sicuramente determinabile per relationem (v. ancora VERBANO, op. cit., 401): è pertanto ben possibile non solo un accollo meramente interno tra cessionario e cedente, ma pure un accollo esterno, che attribuisca al terzo creditore del debito restitutorio una ragione di credito verso il cessionario dell’azienda.

Naturalmente, per ottenere la liberazione dell’imprenditore cedente servirà il consenso espresso del creditore (accollo liberatorio, che sarà privativo o novativo a seconda che si voglia il subentro nello stesso debito, o la costituzione di un’obbligazione nuova, ancorché di uguale contenuto, a carico del cessionario); per un accollo cumulativo, trattandosi di un contratto a favore di terzo, tale consenso non sarà invece necessario, se non per far degradare a sussidiaria l’obbligazione originaria del cedente (per la ricostruzione dell’accollo esterno dal punto di vista strutturale, si rinvia a STEFINI, La solidarietà nella delegazione, nell’espromissione e nell’accollo cumulativi, in Contratto e impresa, 2014, 674 ss., spec. 700 ss.).

Anche nel caso in cui il contratto di accollo prevedesse con una clausola espressa la liberazione del cedente, mi sembra però azzardato ritenere che il comportamento del creditore che scegliesse di agire contro il cessionario accollante possa essere interpretato come accettazione presunta o “per comportamenti concludenti” dell’accollo così come strutturato dalle parti – e quindi come adesione ad un accollo liberatorio (così invece, pur con qualche perplessità, VERBANO, op. cit., 402). L’agire contro il cessionario non è un comportamento dal quale possa ricavarsi una volontà univoca in questo senso: tanto più in una materia controversa come quella in discorso, dove il creditore potrebbe agire contro il cessionario per i motivi più svariati, credendo ad esempio che il subentro nel debito restitutorio avvenga automaticamente con la cessione dell’azienda, e che l’accollo espresso sia meramente pleonastico, e quindi con l’idea di riservarsi comunque di agire in un secondo tempo contro il cedente. Al contrario, la volontà di liberare il cedente deve essere espressa, e risultare o da un atto remissorio, o da un’adesione espressa all’accollo configurato come liberatorio. Non c’è spazio, a mio avviso, per comportamenti concludenti: il creditore potrebbe semplicemente voler agire contro uno degli obbligati in solido, senza che ciò comporti remissione del debito dell’altro obbligato.

Una volta acclarato che il subentro nel debito restitutorio eventuale da revocatoria non è conseguenza automatica della cessione d’azienda, ma può discendere da un accollo del debito, che si giustifica causalmente con il medesimo sostegno causale della cessione (di solito la causa di scambio) e si inserisce come clausola nel contratto che realizza il trasferimento del compendio aziendale, rimane un ultimo problema da risolvere: se sia sufficiente una clausola di generica assunzione di tutti i debiti presenti e futuri più o meno inerenti all’attività d’impresa, o se serva invece una clausola specifica, nella quale si faccia espressa menzione degli eventuali debiti restitutori di cui si sta discorrendo.

Il caso, ad esempio, deciso dalla sentenza del Tribunale di Venezia del 17 maggio 2000, si riferiva a un conferimento d’azienda che prevedeva il subentro “… di pieno diritto e nel modo più ampio e generale … in tutti gli elementi attivi e passivi”, mentre il complesso aziendale avrebbe compreso “tutti i rapporti attivi e passivi, tutti i debiti e i crediti, ogni cespite, diritto, aspettativa nei confronti di chiunque, ogni attività e passività, nella più esatta loro natura e consistenza”. Secondo la dottrina prevalente, una clausola di questo tipo dovrebbe determinare l’assunzione da parte del cessionario anche dei debiti eventuali da revocatoria, trovando la sua causa nella stessa causa della cessione (come ogni clausola contrattuale che prevede l’effetto dell’accollo di un debito inserendosi in una più complessa operazione negoziale: v. TOMMASINI, op. cit., 429 s.; VERBANO, op. cit., 398 s.).

A mio avviso, clausole di questo tipo o sono clausole di stile, o hanno l’utilità di chiarire che nella cessione d’azienda vengono trasferiti anche crediti e debiti (viste le diverse impostazioni teoriche sul punto: v. supra). Tuttavia, innanzitutto, a meno che non ci sia un riferimento espresso ai debiti futuri, presuppongono che si tratti di debiti esistenti e “inerenti all’esercizio dell’impresa”, secondo quanto si ricava dalla normativa sulla cessione d’azienda (art. 2560 c.c. e art. 58 T.U.B.); in seconda battuta, come detto, ove anche ci sia il riferimento a debiti e crediti futuri, occorrerà vagliare la determinatezza o determinabilità delle situazioni giuridiche trasferite, pena la nullità del relativo trasferimento in capo al cessionario.

Ora, i debiti restitutori eventuali da revocatoria di pagamenti ricevuti sono inesistenti al momento della cessione, tutt’altro che certi e liquidi, non inerenti all’esercizio dell’impresa. Sono – si è detto – determinabili, e quindi possono formare oggetto di un accollo, che dovrà però prevederli espressamente, perché sia chiara la volontà delle parti di realizzare un subentro anche in queste poste passive eventuali: solo in questo modo l’autonomia privata può arricchire il contenuto della cessione d’azienda così come si trova disciplinato nel codice e nel T.U.B., e cioè con una volontà di accollarsi tali debiti eventuali che sia espressa in modo inequivoco. Del resto, proprio la prima e fondamentale sentenza della Corte di Cassazione che ammise l’accollo del debito futuro ed eventuale dei debiti in discorso in una cessione d’azienda (Cass., 23 settembre 1994, n. 7831, cit.), si trovò a giudicare di una pattuizione in cui si prevedeva che la cessionaria “si accollava, fra l’altro, anche i debiti eventuali ex art. 67 legge fallimentare”. Di fronte invece a pattuizioni dal contenuto più generico, l’interprete dovrebbe adottare una maggiore cautela nell’ipotizzare deroghe pattizie al regime legale, ricercando sempre la “comune intenzione delle parti” ai sensi degli articoli 1362 e 1364 c.c.

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Questa Nota può essere così citata:

U. STEFINI, Rimessa alle Sezioni Unite la questione della sorte dei debiti restitutori da revocatoria fallimentare nella cessione d’azienda, in Dir. civ. cont., 15 luglio 2016