L’auspicabile “via libera” ai danni punitivi, il dubbio limite dell’ordine pubblico e la politica del diritto di matrice giurisprudenziale (a proposito del dialogo tra ordinamenti e giurisdizioni)

Anno III, Numero III, luglio/settembre 2016

di MAURO GRONDONA, Professore associato nell’Università di Genova

Scarica il PDF della Nota

Con ordinanza 16 maggio 2016 n. 9978 la Prima Sezione ha rimesso al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la questione, ritenuta di massima di particolare importanza, della riconoscibilità, o meno (per contrasto con l’ordine pubblico), delle sentenze straniere comminatorie di danni punitivi.

In queste cursorie e frammentarie annotazioni mi propongo soltanto di ripercorrere il ragionamento della S.C. nella prospettiva generale dell’analisi di un fenomeno che ormai suscita in maniera crescente, com’è del resto facile registrare, non pochi dubbi e perplessità, quando non serrate critiche: alludo evidentemente al mutamento del diritto per via giurisprudenziale.

E mi riferisco non tanto ai mutamenti di specifiche regole giuridiche, quanto soprattutto ai mutamenti dell’ordinamento giuridico quale orizzonte assiologico; mutamenti che appunto accadono per impulso di quel formidabile meccanismo che è il dialogo tra corti e tra giurisdizioni, spesso in competizione (a mio avviso virtuosa) con il legislatore.

Fenomeno, questo in parola, che non solo deve evidentemente essere preso sul serio, cioè non va soltanto inteso, in senso debole, quale più o meno episodica convergenza su certe soluzioni, o più o meno episodica influenza di una corte su un’altra, ma che, in senso forte, deve o dovrebbe essere studiato quale approccio o, meglio ancora, paradigma teorico adeguato ai problemi giuridici della contemporaneità; un approccio che certo non è l’unico possibile ma che pare essere piuttosto soddisfacente dal punto di vista epistemico perché fortemente esplicativo; un approccio, cioè, sfociante in un paradigma che ha dalla sua l’innegabile forza di consentire di inquadrare un certo problema (e la sua soluzione) al di là di ciò che accade o finora è accaduto nell’ambito di un solo ordinamento (sempre utile M. CAPPELLETTI, Metodo e finalità degli studi comparativi sulla giustizia, e Dimensioni costituzionale e transnazionale della giustizia, in Id., Dimensioni della giustizia nelle società contemporanee. Studi di diritto giudiziario comparato, Bologna, 1994, 11, 39).

E ciò, direi almeno nella fase attuale, per una ragione principale: il dialogo tra giurisdizioni, per poter funzionare fino in fondo quale paradigma realmente esplicativo (né soltanto descrittivo, né soltanto prescrittivo), pone evidentemente il problema, a monte, dell’individuazione di un criterio di politica del diritto la cui attuazione, a valle, certo non potrà non essere tecnico-giuridica, ma che, in quanto attuazione, è il momento terminale di un’operazione necessariamente più complessa e come tale autonoma, dal punto di vista teorico, rispetto ai cosiddetti vincoli ordinamentali, i quali vanno costruiti e ricostruiti appunto in funzione della politica del diritto che si intende perseguire; una politica del diritto, dunque, che oggi non può che essere diretta alla protezione integrale della persona, così favorendo un progressivo e crescente ampliamento della sfera della libertà individuale.

Premessa e conseguenza, queste, che non da tutti saranno apprezzate, ma è chiaro che una tecnica giuridica e in particolare una tecnica argomentativa sempre meno legate alle contingenze della fattispecie (quale regola delimitata, e perciò più adatta a una dimensione culturalmente circoscritta e territorialmente localistica) e sempre più orientate a fare i conti con l’elasticità dei principi [elasticità che, del resto, è spesso più declamata che non attuata, perché mettere a frutto i principi è un lavoro assai più difficile di quanto molti non siano disposti a riconoscere: in tema è sempre attuale la celebre prolusione di S. RODOTA’, Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile (1966), ora in Le prolusioni dei civilisti, III (1940-1979), Napoli, 2012, 3089 ss.] in uno spazio giuridico della libertà che conosce confini solo per superarli non possono non affrontare di petto la questione della politica del diritto elaborata e resa operante per via giudiziaria.

E in questo senso il dialogo tra giurisdizioni ha avuto appunto successo non tanto rispetto alla convergenza (al limite episodica e comunque non frutto di una strategia) su specifiche soluzioni, quanto rispetto all’habitus progressivamente assunto di guardare ai problemi che si affrontano in una prospettiva che tenda non già, semplicisticamente, a superare le peculiarità sistemologiche (o a predicarne la loro invalicabilità), ma a superare quelle differenze che, in termini di diritto vivente, si configurano quali limiti contro la libertà individuale, così deludendo le aspettative sociali del momento storico [ha osservato ancora M. CAPPELLETTI, Metodo e finalità degli studi comparativi sulla giustizia, cit., 31, che «indubbiamente il diritto, in quanto espressione della cultura, della società, delle esigenze di una determinata società, non può né deve essere unico e identico per società diverse. Ma se la “diversità” ha un suo grande e permanente valore al quale non si deve rinunciare, ci sono casi e materie in cui essa può rappresentare un ostacolo al benessere sociale» (corsivo orig.)].

Ciò detto come premessa generalissima del discorso (ma che trova significativi punti di ricaduta sul nostro tema), veniamo ora all’ordinanza, interessante per la significativa apertura ai danni punitivi (in argomento, lo studio di riferimento è quello di Francesca BENATTI, Correggere e punire. Dalla law of torts all’inadempimento del contratto, Milano, 2008).

La questione è nota [per i necessari approfondimenti anche giurisprudenziali v. ancora Francesca BENATTI, Dall’astreinte ai danni punitivi: un passo ormai obbligato, in Banca, borsa, tit. cred., 2015, II, 679 ss. (commentando Cass., 15 aprile 2015, n. 7163), e N. SCIARRATTA, La Cassazione su astreinte, danni punitivi e (funzione della) responsabilità civile, in Dir. civ. cont., luglio/settembre 2015 (commentando la stessa pronuncia)]: i danni punitivi, istituto di diritto straniero, sono contrari all’ordine pubblico interno, e come tali non possono fare ingresso nell’ordinamento italiano, quantomeno non attraverso il riconoscimento di una sentenza straniera.

Tale in sostanza è la visione tradizionale, che però non sembra essere in linea, se non si vuol dire con lo ‘spirito del tempo’, con le esigenze sottostanti a una razionalità giuridica immanente che come tale richiede attuazione da parte della giurisprudenza, che così si auto-legittima [v. i brevi ma efficaci rilievi che si leggono nell’intervento di L. LOMBARDI VALLAURI, in G. TORRESETTI (a cura di), Diritto, politica e realtà sociale nell’epoca della globalizzazione. Atti del XXIII Congresso nazionale della Società italiana di Filosofia giuridica e politica – Macerata, 2-5 ottobre 2002, Macerata, 2008, 195 ss., a 197 s.]: lungo questa linea il ‘sistema giuridico’ è sistema in quanto frammento di un orizzonte politico-giuridico in via di costante attuazione (un’attuazione che però è tale solo se la prassi può incidere sul versante del dover essere; donde la necessità di una rinnovata riflessione sul rapporto tra ‘fatti’ e ‘valori’ che parta dalle domande dell’oggi e dalle esigenze dell’oggi).

Come noto, e come il provvedimento de quo sottolinea tracciando in modo approfondito il quadro concettuale di riferimento, la principale ragione di contrarietà all’ordine pubblico dei punitive damages sta nel fatto che essi hanno lo scopo di sanzionare la condotta del danneggiante, non già di risarcire i danni subiti dal danneggiato (nella prospettiva del nostro ordinamento cfr. le considerazioni di G. PONZANELLI, Novità per i danni esemplari?, in Contr. impr., 2015, 1195 ss.)

A questo argomento di carattere più generale, nel nostro caso si affiancava quello – addotto dalla difesa di una delle parti ma rigettato dalla Corte – per cui la sentenza americana non aveva indicato i criteri per la quantificazione del danno punitivo, e dunque il fuoriuscire di tale istituto dal campo del rimedio compensativo risulterebbe in re ipsa, cioè deriverebbe da un quantum come tale eccessivo, anzi abnorme rispetto alla funzione compensativa medesima e dunque arbitrario.

Ma qui sembra che l’argomentazione della parte contraria al riconoscimento della sentenza statunitense contenga al suo interno, se non una contraddizione, quantomeno l’esigenza di una distinzione. Perché certo il danno punitivo non perde la propria natura anche se sia precisamente determinato nel suo ammontare. Anzi, a veder bene, il giudice (o la giuria) potrebbe fissare una somma elevatissima, diciamo pure abnorme rispetto all’ammontare del danno inteso in senso stretto quale compensazione del pregiudizio subito, e farlo alla luce di criteri specifici, che chiariscano, all’interno dell’ottica sanzionatoria, le ragioni di tale ammontare. Dunque misura del danno e mancanza di criteri di quantificazione non sono piani sovrapponibili del discorso.

Ma questo tutto sommato è un dettaglio, perché la questione di sostanza è se il danno punitivo come tale sia o non sia ammissibile nel nostro ordinamento. E la risposta della Corte è in senso affermativo, donde l’ordinanza di rimessione alle sezioni unite.

Con il che entriamo nel vivo della questione. Il tutto si gioca sul concetto di ordine pubblico, a cavallo tra prospettiva interna e internazionale (sul punto v. ora C. IRTI, Digressioni attorno al mutevole “concetto” di ordine pubblico, in Nuova giur. civ. comm., 2016, II, 481 ss., spec. 489-492).

Qui conviene prima di tutto seguire i passaggi della motivazione, che sono sostanzialmente quattro.

Il primo: c’è un orientamento radicalmente contrario al riconoscimento di sentenze straniere contenenti una condanna al pagamento dei danni punitivi, e tale orientamento si fonda sul seguente assunto: il danno punitivo come tale è contrario all’ordine pubblico interno (qui il riferimento è in particolare a Cass. 1781/2012). Alla luce di ciò, il discorso in tema di criteri di liquidazione del danno è funzionale a sostenere la tesi per cui, tutte le volte in cui i criteri applicati portano a un ristoro sovracompensativo, ci troviamo di fronte a un punitive damage. In questo senso è infatti il discorso di significativa parte della giurisprudenza (e la Corte richiama ancora, citandone letteralmente ampi passaggi, Cass. 1781/2012) sull’individuazione della causa dell’attribuzione e sulla ragionevolezza e proporzionalità di quanto è stato liquidato nella sentenza straniera. È l’impostazione tutto sommato meno problematica per opporsi all’ingresso del danno punitivo per via giurisprudenziale e appunto nella prospettiva del dialogo tra giurisdizioni (dal quale fenomeno, come vedremo meglio più avanti, è in larga misura dipeso il rapido cambiamento della funzione di politica del diritto che è stata assegnata all’ordine pubblico). L’ordinanza peraltro sottolinea come a questa impostazione non si sia allineato il giudice di merito, nel nostro caso la Corte d’appello di Venezia, la quale «ha escluso che la sentenza straniera contenesse una statuizione di danni punitivi, senza verificare la causa dell’attribuzione patrimoniale, le regole legali e/o i criteri applicati dal giudice americano nella liquidazione delle diverse voci di danno (neppure esplicitate) e, in definitiva, la ragionevolezza e proporzionalità del risarcimento». Dunque si tratta di una pronuncia non in linea con la giurisprudenza della Cassazione; giurisprudenza che però l’ordinanza in commento mette in questione.

E veniamo così al secondo passaggio, che naturalmente riguarda l’ordine pubblico. Qui la Corte dà conto di un’evoluzione ancora in atto, nel senso che l’ordine pubblico si è progressivamente trasformato da strumento di chiusura dell’ordinamento verso l’esterno a strumento di apertura (basti pensare alla tematica dei legal transplants), con tutto ciò che può derivare, soprattutto in termini di conseguenze non intenzionali, dalla circostanza che una fattispecie che l’ordinamento nazionale continua a ignorare può però in esso comunque penetrare ope iudicis, così incidendo inevitabilmente sull’istituto generale di riferimento, che nel nostro caso è ovviamente la responsabilità civile, e producendo conseguenze, se non altro in chiave di legal strategy, che sarebbe azzardato se non impossibile prefissarsi di individuare. Perché non è dubbio che ogni fattore di novità incide in qualche modo sul sistema che lo accoglie, anche appunto al di là delle aspettative iniziali degli operatori [in senso più ampio sono utili le considerazioni che si leggono in L.M. LoPucki, W.O. Weyrauch, A Theory of Legal Strategy, 49 Duke Law Journal (1999-2000), 1405 ss.]. Questa mutazione dell’ordine pubblico ha in sé tutti i pregi (e, per chi sia contrario a una trasformazione del diritto per via giurisprudenziale in forza di reciproche influenze culturali, i difetti) dell’attuale separazione tra diritto e Stato, e quindi diritto e sovranità statuale, da cui una dimensione dell’ordine giuridico che non si fonda né su un territorio, né su una investitura direttamente e strettamente politica, ma su di un judicial activism che, per chi sia disposto ad ammetterlo, trae la sua legittimazione dallo scopo in vista del quale tale attivismo può giustificarsi: costruire un perimetro di diritti individuali e di rimedi transnazionali apprezzabile in chiave di ordine giuridico delle libertà (M. Cappelletti, Dimensioni della giustizia, cit.); un ordine giuridico che, riguardato alla luce di una filosofia politica orientata al sostegno delle democrazie liberali, è volto alla costruzione di uno spazio giuridico transnazionale all’interno del quale il primato assiologico non può essere degli ordinamenti degli Stati membri, ma sarà appunto dell’ordinamento sovranazionale quale spazio giuridico comune volto al progressivo ampliamento della libertà individuale (se si condivide l’idea della libertà come fondamento del diritto e della civile convivenza), anche al di là dei possibili controlimiti nazionali (qual è del resto l’ordine pubblico interno), sui quali sempre è costruita una teoria giuridica tendenzialmente isolazionista dal punto di vista assiologico. La democrazia globalizzata, che è una conquista da salvaguardare e potenziare, è incompatibile con i nazionalismi e gli isolazionismi cui solitamente i primi si accompagnano, e ha fondamento in uno storicismo eticamente orientato che, grazie appunto alla traiettoria storica (qui vanno rammentate soprattutto le posizioni di Tullio Ascarelli, per i giuristi, e di Arnaldo Momigliano per gli storici), non rinuncia a individuare, all’interno dei molteplici codici morali dell’umanità (l’espressione è di Momigliano), e quindi all’interno della sfera dell’essere, quella di un dover essere che va perseguito, nel nostro ambito, operando da giuristi e con i mezzi dei giuristi, in favore di una certa linea di politica del diritto, e contro altre linee con essa incompatibili [del tutto condivisibile il seguente rilievo di M. CAPPELLETTI, Metodo e finalità, cit., 35: «[L]’analisi comparativa può, anzi deve, proseguire nel campo delle valutazioni: la valutazione, appunto, dell’idoneità o meno di tali tendenze evolutive a risolvere il problema, o bisogno, dal quale, dal quale sono state motivate. Onde il comparatista potrà […] avventurarsi nel campo – rischioso ma affascinante – dei giudizi di valore, giudicando come “progressiva” o “ritardataria”, “giusta” o “ingiusta”, una tendenza evolutiva a seconda che essa appaia idonea, o non idonea, a risolvere il problema sociale in questione» (corsivo orig.)]. Un’ontologia storicamente ricostruita della libertà come vicenda umana, e, in quanto tale, vicenda storica, che si trasforma in ragioni dell’agire e per l’agire.

Orbene, ritornando alla nostra ordinanza, si dà in essa conto di come il diritto vivente in materia di ordine pubblico si sia trasformato: tale concetto esprime non tanto una barriera all’ingresso quanto un mezzo di ampliamento dei diritti fondamentali «comuni ai diversi ordinamenti e desumibili, innanzi tutto, dai sistemi di tutela approntati a livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria». Il che fa capire come la prospettiva sia radicalmente mutata, perché un singolo ordinamento che rifiuti di tutelare un determinato diritto qualificato altrove come fondamentale dovrà cedere, e proprio per ragioni di ordine pubblico (internazionale), perché quella lacuna è inaccettabile all’interno del quadro assiologico lungo il quale si è assestato lo sviluppo storico di una società che in tanto avanza in quanto riconosca i diritti fondamentali dell’essere umano. Il che – lo nota subito dopo la Corte – «segna un progressivo e condivisibile allontanamento del livello di guardia tradizionalmente opposto dall’ordinamento nazionale all’ingresso di istituti giuridici e valori estranei […]»; e quivi si precisa che l’ingresso di «istituti giuridici e valori estranei» [laddove mi pare poco appropriato l’aggettivo estraneo, per le ragioni appena sopra richiamate: un valore, come tale riconducibile sempre a un principio giuridico (e viceversa), ignoto a uno specifico ordinamento giuridico non può essere qualificato tout court come estraneo, perché l’estraneità in qualche modo allude a una latente o potenziale incompatibilità. Ma al contrario, l’ordine pubblico internazionale serve appunto per far breccia contro le resistenze degli ordinamenti nazionali di fronte non già a valori estranei siccome incompatibili (ché se davvero così fosse, neppure potrebbero far parte di un ordine pubblico internazionale promozionale della libertà e delle conseguenti tutele), ma semplicemente diversi e nuovi] può ammettersi purché tali istituti e valori siano «compatibili con i principi fondamentali desumibili, in primo luogo, dalla Costituzione, ma anche dai Trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e, indirettamente, dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo»: con il che, le cose si tornano a guardare in una prospettiva piuttosto (e giustamente) estesa, certo non in linea con un miope e reazionario Lokalpatriotismus, che va respinto perché mortificante la libertà individuale a beneficio di un assiologia di sapore localistico e corporativo. Dunque le fonti elencate dalla Corte non potranno in alcun modo (se lette in una prospettiva di politica del diritto fortemente connotata in termini assiologici) operare come barriera contro valori bensì ‘nuovi’ ma nient’affatto ‘estranei’, perché (e purché) volti ad allargare il campo di tutela e di protezione della sfera giuridica soggettiva (fonti alle quali, del resto, oggi non potrebbe non aggiungersi quella stessa giurisprudenza nazionale, sovra- e transnazionale, che così spesso bene opera in funzione promozionale delle libertà fondamentali; e vedremo a breve che tale promozione della libertà at large rileva anche sub specie di danni punitivi, in una dimensione in cui al rimedio è assegnato un ruolo di concretizzazione del noto principio di riparazione integrale del danno; e non ci dovrebbero essere dubbi che il danno punitivo è rimedio che, ancorato com’è alla gravità della condotta del danneggiante, assolve a una funzione di protezione rafforzata della sfera soggettiva lesa, appunto in un’ottica di tenace protezione di ciò che rientra nel perimetro esistenziale e patrimoniale dei soggetti – laddove quindi è chiaro che una riflessione sull’opportunità o meno dei danni punitivi potrà essere fatta solo tenendo conto del contesto sul quale il rimedio va a incidere e in chiave di politica del diritto, non certo nella sola chiave formal-normativistica, che descrive tutto senza spiegare nulla).

Se allora è così (e pare a me che così in effetti le cose stiano), il riferimento della medesima Corte alla circostanza che gli ordinamenti nazionali, operando all’ombra delle citate fonti nazionali e sopranazionali non solo proteggono se stessi ma «la stessa comunità internazionale [,] che trova la sua difesa anche negli ordinamenti interni dei vari Stati») può essere rovesciato. Nel senso che quel corpus di fonti, esprimendo il connotato assiologico sintetico delle esperienze nazionali e sovranazionali – un connotato che è ovviamente tertium comparationis in ragione del suo contenuto e non già della collocazione all’interno della gerarchia delle fonti, che oggi vale per il poco che vale: P. GROSSI, Per ripensare le fonti del diritto (su un libro recentissimo e sulle sue sollecitazioni), in Quad. fior., 2015 (44), t. II, 1047 ss., a 1047-1048, insiste sull’opportunità di «rivedere funditus il problema delle fonti, riflettendo bene sulla plausibilità di continuare a collocarle in una scala rigorosamente gerarchica; in rapporto alla quale le fonti non solo si pluralizzano ma anche si de-tipicizzano» –, garantisce sé stesso nella duplice direzione nazionale e sovranazionale, e lo fa all’interno di un percorso unitario di progressivo potenziamento della sfera sostanziale e rimediale a tutela delle posizioni soggettive attive, in costante espansione e rafforzamento perché sono species del genus libertà individuale. Il che porta, a mo’ di circolo virtuoso, a un’inevitabile espansione di quell’ordine giuridico della libertà cui si è accennato, che, in quanto tessuto connettivo delle soggettività giuridicamente rilevanti e meritevoli di protezione, è riconducile a una mobile unitarietà in prospettiva storico-assiologica, cioè di politica del diritto; e dunque ne risulta che la comunità internazionale quale contesto politico-giuridico connotato in termini assiologicamente unitari vede emergere al suo interno un plus di effettività rimediale.

Certo non sarebbe sostenibile (o sarebbe argomentazione quantomeno assi debole) l’idea che la chiusura dell’ordine nazionale, che si fa scudo di una carta fondamentale, implica a sua volta la chiusura dell’ordine transnazionale, perché se così fosse, in punto di politica del diritto, rimarremmo incagliati nelle secche delle peculiarità nazionali come freno a qualunque cambiamento proveniente dall’esterno. Laddove la riflessione politologica e filosofico-politica oggi prevalente nel dibattito internazionale (una prevalenza che non può essere fatta coincidere né con un generico conformismo di maniera e mainstream, né con una political correctness che teme gli scontri culturali e il dissenso; perché, al contrario, non risulta che il rafforzamento della libertà individuale sia una strada in discesa né destinata a essere molto frequentata) guarda con favore a tutti quei cambiamenti funzionali alla concreta attuazione di diritti fondamentali, che sono tali in tanto in quanto effettivi e non ‘di carta’, ovvero, come si usa dire, ‘giustiziabili’. Nella stessa linea, il riferimento che la Corte fa, nel solco di una giurisprudenza consolidata, alla rilevanza degli effetti nel nostro ordinamento come problema di compatibilità con il nucleo essenziale dei ‘nostri’ valori va inteso come mezzo a favore, e non contro, l’apertura dell’ordinamento interno a tutto ciò che può essere utilizzato quale strumento giuridico diretto a conseguire obiettivi valutabili solo in termini di policy considerations.

Di talché appare oltremodo chiara la ragione di un certo isolamento culturale del giurista di oggi, che del resto è un’inevitabile conseguenza di un certo isolazionismo settoriale (a volte orgogliosamente praticato): il giurista che non sia in grado di dialogare, almeno, con filosofi della politica e scienziati della politica non può poi dolersi del proprio isolamento, se non altro perché il diritto inteso strettamente come tecnica impedisce una visione sufficientemente larga dei problemi, e dunque, non paradossalmente, ne ostacola la soluzione [una soluzione che va ricercata, e una volta trovata robustamente difesa come quella preferibile almeno pro tempore, in ragione del contesto storico-politico, e ben al di là delle specifiche peculiarità tecnico-giuridiche: v. le considerazioni in gran parte ancora attuali che si leggono in G. GALASSO, Il diritto privato nella prospettiva post-moderna, in Temi della cultura giuridica contemporanea. Prospettiva sul diritto privato – Il tramonto del codice civile – Il giurista nella società industriale (Atti del Convegno di studi svoltosi a Roma il 27 e 28 ottobre 1979), Padova, 1981, 16 ss.]: del resto ancora Arnaldo Momigliano ebbe a connotare come mortificante l’analisi di un codice che non fuoriesca da se stessa (il che, detto da uno studioso mirabilmente attrezzato dal punto di vista filologico, dovrebbe fare molto meditare sull’opportunità di insistere ancora oggi sulla centralità del precetto legislativo, che è solo uno dei molti materiali di cui si compone quell’organismo vivente che è il diritto in quanto istituzione – diritto che infatti fu definito da Antonino Pagliaro come il ‘linguaggio delle istituzioni’ –: parole nette si leggono in L.M. LoPucki, W.O. Weyrauch, A Theory of Legal Strategy, cit., p. 1413: «Written law is just one of several kinds of normative material the system uses, and it is non even the most important»).

Direi allora che la Corte, che pure esprime un’ottica di tendenziale favor all’ingresso dei punitive damages, esprime anche – nel solco dell’orientamento giurisprudenziale – qualche cautela forse eccessiva, muovendosi a cavallo di un ordine pubblico che, in quanto categoria tecnico-giuridica, apre ma può anche chiudere l’ordinamento di fronte alla scelta se effettuare o no un legal transplant: basti ad es. pensare al passaggio in cui si fa riferimento alle norme espressive dell’ordine pubblico da intendersi come norme ‘fondamentali’, a tutela del nucleo essenziale dei valori del nostro ordinamento, norme che, come tali, non coincidono con quelle imperative/inderogabili, di genere più ampio.

Approccio, è chiaro, che può assumere duplice e contrapposta portata, come appena visto anche in relazione ad altro passaggio della Corte, a seconda che si adotti, in chiave metodologica, e come tale destinata sempre a ripercuotersi sulla ‘sostanza’ delle questioni, una concezione dell’ordinamento sub specie di ordine giuridico tendenzialmente statica o tendenzialmente dinamica. Ma sarebbe illusorio ritenere che la risposta circa l’adozione dell’una o dell’altra via – tendenziale apertura o tendenziale chiusura dell’ordinamento giuridico – possa provenire dall’assetto normativo dell’ordinamento medesimo, anche visto nella sua complessità e nella sua dimensione, quantomeno, euro-unitaria, quando non genuinamente transnazionale; in altre parole non si può dare una risposta semplicisticamente normativista, cioè ancorata ai dati normativi – pur intesi questi in senso assai ampio: si tratterà, al contrario, di una risposta da collocare fino in fondo nella dimensione della politica del diritto, cioè nell’ambito di una visione funzionale del diritto (è critico, almeno rispetto alla materia della responsabilità civile, G. PONZANELLI, L’imperialismo della responsabilità civile, in Danno e resp., 2016, 221 ss.), visione funzionale che si serve della struttura ordinamentale come duttile strumento di lavoro teleologicamente orientato, i cui risultati dovranno essere vagliati alla luce di quell’unità di misura assiologica che è bensì storicamente mutevole ma anche storicamente perimetrabile, e dunque utilizzabile poi come tertium comparationis, alla luce di quelle pratiche argomentative che oggi senza dubbio rappresentano il proprium del diritto [un filosofo come Carlo Sini ha recentemente avuto modo di scrivere che «[q]uando ci riferiamo al “mondo reale” ci riferiamo […] a un concetto “formale” che è sempre relativo al mondo complessivo delle pratiche che lo elaborano e lo costruiscono in una continua trasformazione»: C. SINI, É possibile una nuova alleanza educativa?, in Nóema, 2016, N. 7-1: direi che il rilievo si adatta alla perfezione al mondo del diritto rispetto all’ontologia normativa che lo caratterizza ma che certamente non lo esaurisce proprio in ragione delle ‘pratiche giuridiche’ che in modo continuativo insistono e incidono su di esso, rappresentando forse il nesso più saldo tra ‘diritto’ e ‘società’; e in questo senso è stato giustamente rilevato che «[l]egal cultures are sets of practicies, perceptions, and expectations that differ from group to group and are often outcome-determinative»: L.M. LoPucki, W.O. Weyrauch, A Theory of Legal Strategy, cit., 1428). 8. Con il che arriviamo così al terzo passaggio cardine dell’ordinanza, che in qualche misura supera le cautele cui ho qui sopra alluso, facendo ben emergere la questione dei danni punitivi nella sua dimensione assiologica e quindi storico-politica.

Qui, direi proprio, è protagonista senza imbarazzi una politica del diritto di matrice giurisprudenziale; una giurisprudenza troppo spesso lasciata sola, o da critici eccessivamente severi e ingenerosi, cronicamente preoccupati dell’eccessivo potere del giudice, o da entusiasti esegeti del verbo giurisprudenziale. Né gli né gli altri sono utili ai fini di un controllo di un bene giuridico tra i più importanti per una società liberal-democratica: la trasparenza delle motivazioni, che non può non andare incontro al puntuale vaglio della dottrina – una dottrina che voglia però prendere sul serio la cultura del precedente, pur anche conforme al mos italicum [sul punto, sempre benefica la lettura di M. LUPOI, L’interesse per la giurisprudenza: è tutto oro?, in Contr. impr., 1999, 234 ss.; per una serie di considerazioni di più largo respiro e che si soffermano sulla giurisprudenza quale fonte del diritto cfr. ora M. BARBERIS, Contro il creazionismo giuridico. Il precedente giudiziale fra storia e teoria, in Quad. fior., 2015 (44), t. I, 67 ss.].

Ma stiamo al reasoning della Corte, che è questo: l’ordine pubblico non può identificarsi, almeno oggi, con quello esclusivamente interno, in funzione di barriera (concezione tipica, si potrebbe aggiungere, di tutte le società chiuse). Di qui un problema, che però risulta facilmente superabile. Si chiede, direi retoricamente, la Corte: se l’ordine pubblico del nostro ordinamento non è costituito da tutte le norme materiali in esso esistenti ma dai principi fondamentali di esso, come si fa a individuare tali principi fondamentali? Direi indispensabile, per rispondere, uscire dalla logica spesso un po’ troppo costrittiva del rapporto tra principi e regole, che in una non irrilevante misura sono semplici nomi che spetta all’interprete riempire di significato proprio alla luce di una teoria politico-giuridico tutt’altro che avalutativa e che invece metta al centro del lavoro del giurista il benessere individuale e collettivo dei consociati quale misura elastica di una giustizia storicamente perseguibile. Dunque non c’è dubbio che il presentare un precetto come regola o come principio (o viceversa) e, ancora, l’assegnarsi a essi, da parte del legislatore, un certo significato e una certa connotazione categoriale non necessariamente condurrà a un risultato interpretativo conforme agli esiti sperati dal legislatore, perché il diritto è «the product of complex interactions among written laws, law in lawyers’ heads, social norms, law in action, system imperatives, and expectations regarding outcomes. Legal strategists, who include lawyers, clients, judges, legislators, other officials, and sometimes persons who have not yet retained a lawyer or even become involved in a dispute, are the catalysts for these interactions. Through these strategic interactions, they construct the pattern of legal outcomes. Within broad cultural limits, the strategies these participants pursue and the quality with which they execute them – not law or judges – determine that pattern»: L.M. LoPucki, W.O. Weyrauch, A Theory of Legal Strategy, cit., 1433 (emerge chiara l’idea di un diritto che è pluralistico fin dalla sua origine, e lo è per ragioni strutturali).

Il quarto passaggio su cui soffermarsi si occupa espressamente del ruolo del giudice chiamato a dare ingresso, o a negarlo, all’istituto straniero. L’operazione è la seguente: «[I]l giudice della delibazione […] dovrà negare il contrasto in presenza di una mera incompatibilità (temporanea) della norma straniera con l’assetto normativo interno, quando questo rappresenti una delle diverse modalità di attuazione del programma costituzionale, quale risulti dall’esercizio della discrezionalità del legislatore ordinario in un determinato momento storico». In altre parole: il contrasto non c’è quando l’istituto straniero (parlare di norma, ovvero di disposizione, è riduttivo, se non altro perché vi possono essere casi in cui non esiste in senso proprio una disposizione regolatrice della fattispecie pur essendoci la fattispecie, perché è il prodotto di una costruzione giurisprudenziale e/o dottrinale) è in qualche modo riconducibile, naturalmente in via interpretativa e dallo stesso giudice che è chiamato a pronunciarsi sulla sussistenza o no del contrasto assiologico, al principio interno. Affermazione di certo condivisibile, soprattutto perché, sul piano della politica del diritto, non solo non impone al giudice un self restraint, ma anzi lo induce a fare tutto il possibile per rileggere il contenitore assiologico, cioè il principio, in senso accogliente rispetto al contenuto potenziale (in attesa di essere operativamente tale per effetto del transplant) dell’istituto straniero. Di fronte a sé il giudice ha quindi un orizzonte discrezionale più o meno vasto che si pone in virtuosa competizione con la classica discrezionalità legislativa. Il perché è evidente: in prospettiva storica, principi ormai classici quali l’uguaglianza, la solidarietà o il prevalente interesse del minore non solo assumono ovvia connotazione diversa, ma tale diversità deve essere messa pienamente a frutto dal giudice in chiave ermeneutica, in questo modo competendo con il legislatore in vista di una conformazione assiologica dell’ordinamento quale frutto di una lettura in parallelo di ‘materiali giuridici’ interni ed esterni, sì che il risultato interpretativo ultimo sia funzionale alla linea di politica del diritto maggiormente accreditata all’interno del contesto di riferimento [maggiormente accreditata perché riscuote i maggiori consensi e come tale opera da paradigma scientifico: cfr. Th. KUHN, La struttura delle rivoluzioni scientifiche (trad. it.), Torino, 1999, 70, ove la notazione che «i paradigmi guid[a]no la ricerca non solo attraverso regole astratte ma anche esercitando una diretta attività modellatrice»], e perciò progressivamente attuata dalla giurisprudenza in ragione del proprio ruolo istituzionale e nel segno di quella razionalità giuridica immanente sopra evocata.

Aggiunge la Corte che tale giudizio è «simile a quello di costituzionalità, ma preventivo e virtuale, dovendosi ammettere il contrasto con l’ordine pubblico soltanto nel caso in cui al legislatore ordinario sia precluso di introdurre, nell’ordinamento interno, una ipotetica norma analoga a quella straniera, in quanto incompatibile con i valori costituzionali primari […]». A parte troppo facili esempi di scuola e dunque irrilevanti, in realtà lo stabilire se una certa disposizione straniera, così come, del resto, una determinata interpretazione, sia o no in contrasto con i cosiddetti valori fondamentali sfugge all’automatismo cui allude la Corte; se non altro perché la questione è tutta interna alla dimensione ermeneutica, che ha una vita propria rispetto all’assetto normativo, e anzi si può dire che è quest’ultimo a essere variabile dipendente della dimensione ermeneutica. (Di qui allora l’opportunità, soprattutto oggi, epoca in cui il contrasto ermeneutico è il principale volto sociale del diritto, di far emergere le diverse prospettive e le tensioni riscontrabili, in particolare, all’interno delle magistrature supreme e dei tribunali costituzionali – alludo evidentemente al ruolo della dissenting opinion, anche quale possibile strumento di autolegittimazione democratica: in tema cfr. ora A. DI MARTINO, Le opinioni dissenzienti dei giudici costituzionali. Uno studio comparativo, Napoli, 2016).

Ricapitolando. L’ordine pubblico funziona quale categoria ‘accogliente’ nell’ottica del legal transplant a condizione che il perimetro dei diritti fondamentali (e/o delle situazioni soggettive di vantaggio) possa ampliarsi, con il conseguente ampliamento del terreno rimediale, sia esso direttamente connesso o no con un diritto fondamentale. I danni punitivi sono contrari all’ordine pubblico quando il loro ammontare sia effettivamente abnorme: un’abnormità che però, nel discorso della Corte, sembrerebbe non troppo paradossalmente coincidente con una quantificazione del tutto irragionevole, quando non irrazionale: ma se è così pare anche dubbio che la sentenza straniera possa aver superato indenne i controlli interni al proprio ordinamento. A questo punto del discorso la Corte dialoga in modo serrato con Cass. 1183/2007, la cui argomentazione, nel rifiutare l’ingresso dei danni punitivi, è incentrata sull’idea che la funzione della responsabilità civile non possa essere punitivo-sanzionatoria, ma debba essere solo compensativa. Affermazione che non appare convincente, e ciò proprio all’interno di un approccio alla responsabilità civile che guardi ai punitive damages non quale fattispecie in senso stretto, ma quale rimedio che come tale va collocato in una dimensione sistematica che è il prodotto di una cultura giuridica fortemente attenta alla protezione tanto esistenziale quanto psicologica quanto patrimoniale della persona. In questo quadro, il risarcimento sub specie di danno punitivo (ma il discorso non cambia in tutti i casi di risarcimento overcompensatory), proprio in quanto consente al danneggiato di ottenere un quid pluris rispetto al ‘risarcimento in senso stretto’ (sempre ammesso che il corrispondente ‘danno in senso stretto’ sia individuabile), è strumento con cui è potenziata la sfera della persona nella sua integralità, in presenza di condotte i cui connotati siano tali da fare scattare una reazione ordinamentale particolarmente robusta; e tale reazione, per cui il danno punitivo assolve a una funzione sovracompensatoria, di per sé non è incompatibile con la funzione strettamente risarcitoria, perché ciò che ottiene il danneggiato, pur maggiore del puro danno patrimoniale o non patrimoniale (anzi, proprio perché maggiore), esprime una sanzione pecuniaria, che altro non è se non una forma rimediale a salvaguardia di chi abbia subito un pregiudizio ingiusto: dunque è una modalità riparatoria del pregiudizio.

Del resto, si può aggiungere, il danno non patrimoniale per sua natura propria si pone, rispetto al risarcimento, più nell’ottica sanzionatoria che non strettamente compensativa, come piuttosto chiaramente espresso nelle note pronunce a sez. un. del 2008; e nella stessa linea osserva la Corte, nella nostra ordinanza, che, «quando l’illecito incide sui beni della persona, il confine tra compensazione e sanzione sbiadisce». Dunque il danno punitivo è già presente, forse sotto mentite spoglie, nel nostro ordinamento, se non altro rispetto al pregiudizio non patrimoniale [ma allora il problema principale non attiene al suo ingresso o al suo respingimento, quanto piuttosto a una sua concettualizzazione prodroma a un impiego trasparente, e come tale non arbitrario perché controllabile: va però tenuto presente che un’autrice, nel tracciare la genealogia dei danni punitivi, ha fatto riferimento alla loro mutevolezza e instabilità, e alla loro sospensione tra mito e realtà: C. COSTANTINI, Per una genealogia dei punitive damages. Dissociazioni sistemologiche e funzioni della responsabilità civile, in D. Barbierato (a cura di), Il risarcimento del danno e le sue “funzioni”, Napoli, 2012, 287 ss., a 287].

Si può anche osservare che l’ingresso ‘ufficiale’ del danno punitivo – del resto mi sembra emerga molto bene da quanto fin qui detto – non dipende in alcun modo da ragioni intrinseche al sistema (o ai sottosistemi) della responsabilità civile, ma dipende unicamente dalla politica del diritto della responsabilità civile, cioè dalle condizioni d’uso e dai modi d’impiego dell’illecito civile, che è tutt’altra cosa [in questo senso, come spesso accade, è illuminante il dibattito nordamericano, così trasparentemente improntato all’analisi economica delle funzioni della responsabilità civile e alle policy considerations: v. quanto sinteticamente riferito da Francesca BENATTI, Dall’astreinte, cit., 685 s.; amplius, Ead., Correggere e punire, cit., spec. il Cap. I, 1-134; cfr. anche i saggi contenuti in D. BARBIERATO (a cura di), Il risarcimento del danno, cit., nonché E. FERRANTE, L’azione di classe nel diritto italiano. Profili sostanziali, Padova, 2012, spec. il Cap. II, § 23 («Risarcimento fluido, danni punitivi e danno di massa non patrimoniale»), 250-257, per alcuni raccordi interessanti]. Fermo restando, beninteso, che le funzioni assegnate alla responsabilità civile dovranno poi essere filtrate attraverso le categorie giuridiche, categorie che ben potranno essere soggette a un rinnovamento in base a un ripensamento critico o a una, anche radicale, trasformazione delle funzioni tradizionali della responsabilità civile (tant’è che C. COSTANTINI, Per una genealogia, cit., 287, scrive che i danni punitivi, venendo a incidere sulla reciproca commisurazione degli effetti compensativi, punitivi/sanzionatori, deterrenti/inibitori, consentono di misurare il tasso di complessità della fattispecie di illecito civile, operando quali veri e propri demarcatori sistemologici).

Ma allora non pare proprio che il danno punitivo possa comportare un arricchimento ingiustificato (come invece afferma Cass. 1781/2012, muovendosi in un’ottica formalistica, cioè più attenta al concetto che al problema, al fenomeno: ma, individuato un problema e il percorso per risolverlo «sulla base di criteri di giustizia, sociali, etici, politici, economici» – parole di M. CAPPELLETTI, La dimensione sociale: l’accesso alla giustizia, in Id., Dimensioni della giustizia, cit., 71 ss., a 73 –, il concetto seguirà), perché anzi rappresenta, come detto, la reazione espressa dall’ordinamento nei consueti e pressoché insostituibili termini patrimoniali a fronte di comportamenti – essi sì – non giuridicamente giustificati, e come tale illeciti. L’ordinamento, che si muove nell’ottica dell’effettività del rimedio (no remedy, no right; ubi ius, ibi remedium), agisce offrendo ai consociati quegli strumenti di risposta che, proprio in ragione della loro effettività, siano tali da assicurare una tutela che non necessariamente si esaurisce nel profilo del risarcimento del danno (appunto perché una tutela coincidente con il mero risarcimento del danno esaurisce i suoi compiti nella sola dimensione della fattispecie ma non in quella dell’effettività del rimedio, e degli effetti che da esso discendono o possono discendere in chiave applicativa).

Si può anche osservare che la questione dei danni punitivi sembra ancora più rilevante nell’area del danno non patrimoniale, laddove il quantum risarcibile certo non può essere letto quale monetarizzazione del pregiudizio, aprendosi così i margini per il ricorso a un rimedio costruito caso per caso appunto sulla base dell’effettività della tutela. Rimedio che in tanto è effettivo in quanto assicuri una risposta ordinamentale consonante, se così si può dire, con il sentimento del diritto storicamente considerato [alludo ovviamente a G. GORLA, Il sentimento del diritto soggettivo in Alexis de Tocqueville (1946), ora in Le prolusioni dei civilisti, III, cit., 2416 ss.].

Dunque, è solo la prospettiva storica a rappresentare la base di giudizio circa la ‘giustezza’ (sintesi di opportunità, ragionevolezza, adeguatezza, tasso di accettazione sociale) di un certo rimedio. Un’argomentazione che perciò suonasse: i danni punitivi non sono ammessi nell’ordinamento italiano perché manca una previsione legislativa, sarebbe un’argomentazione oltremodo debole, perché affetta da un normativismo patologico che opera sul piano di un riduzionismo tecnico e che sempre si mostra incapace di comprendere quelle mutazioni giuridiche che sono tali proprio perché si fondano su esigenze che invece tecniche non sono (argomentazione che si rivela poi ancora più debole in presenza di quegli indici normativi che la Corte richiama segnalando «la già avvenuta introduzione, nel nostro ordinamento, di rimedi risarcitori con funzione non riparatoria, ma sostanzialmente sanzionatoria […]»; e cfr. la recentissima Corte cost. 152/2016, che ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 96, c. 3, cod. proc. civ., sollevata in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost.). 11. In conclusione può dirsi che il tema dei danni punitivi ha il merito di fare emergere ciò che sta sullo sfondo e che a volte rimane, o viene sospinto, in ombra: il discorso sulle funzioni della responsabilità civile, discorso che oggi merita di essere ripreso e ripensato, se non altro in ragione della espansione (contrastata ma direi vittoriosa) del danno non patrimoniale, la cui risarcibilità (e il perimetro della cui risarcibilità) non può essere disgiunta da una trasparente presa di posizione circa la componente sanzionatoria del rimedio. Ha infatti recentemente osservato uno studioso che anche alla responsabilità civile da tempo dedica approfondita attenzione: «Proprio in quanto diritto vivente la r.c. non prescinde dagli sviluppi storici di determinate attività sociali. Perciò sarebbe vano espungere dal campo della r.c. ogni considerazione attinente ad una valutazione degli aspetti morali della condotta del convenuto. Tali considerazioni entrano inevitabilmente in gioco nell’esame giurisprudenziale di vari casi di responsabilità per colpa o per dolo: dopo tutto le corti devono in qualche modo essere anche organi rappresentativi della pubblica opinione nel guidare gli sviluppi del diritto» [P.G. MONATERI, Natura e scopi della responsabilità civile.

Tant’è vero che la Corte, nella nostra ordinanza, scrive che è opinabile la tesi per cui la funzione del rimedio risarcitorio non possa essere punitiva-deterrente; e qui il riferimento all’auspicabile «parziale recupero della categoria dell’‘illecito civile’, cui si connette la funzione preventiva o deterrente del rimedio risarcitorio, quale strumento più adeguato per la tutela dei diritti fondamentali della persona». A ciò, aggiunge la Corte che contrastare l’ingresso dei danni punitivi passando per la via dell’ordine pubblico interno è strategia scarsamente persuasiva, perché in virtù di un tale approccio si cade nell’errore di utilizzare una semplice categoria tecnica (e per di più interna) del diritto in funzione non strumentale ma ontologica. Ma poiché le categorie giuridiche sono variabili dipendenti della politica del diritto, la discussione andrebbe spostata su quest’ultimo piano, senza far così gravare sulle categorie un peso culturale che non possono comunque assumersi, in quanto semplici strumenti di lavoro, la cui rilevanza in termini ontologici è il prodotto dell’ontologia del fenomeno oggetto di analisi, e non viceversa. Ogni problema giuridico autentico, in quanto problema sociale, richiede una larghezza di riflessione che certamente trascende la prospettiva giuridica, perché la soluzione del problema (a seconda del tasso di novità) ben potrà incidere sulla morfologia ordinamentale, così caratterizzandosi in termini di innovatività. I danni punitivi vanno appunto ricondotti all’interno di questo perimetro morfologico, che dovrà essere arricchito dal ricorso all’analisi comparativa, formidabile strumento di comprensione se, come scrisse David Hume, ragionare altro non è se non comparare (traggo la citazione da M. CAPPELLETTI, Dimensioni, cit., 24; ma v. il § 3 del Cap. I, ove si individuano sei fasi dell’analisi comparativa e si formula una proposta metodologica, 16-22). Il che consente o comunque può meglio consentire il superamento delle barriere nazionali anche in chiave assiologica, nel presupposto che non vi siano valori nazionali, anche intesi nel senso di valori costituzionali nazionali, ma solo valori giuridici transnazionali, la cui saldezza, pur pro tempore, non può che essere più solida rispetto ai pretesi valori nazionali, se non altro per il fatto che, più un valore ha raggio operativo esteso, più esso dovrà assumersi come sufficientemente rappresentativo delle esigenze dei consociati che in esso si rispecchiano o che comunque esso non contestano in quanto socialmente inadeguato. In tale direzione è apprezzabile il seguente passaggio che si legge nella parte finale dell’ordinanza: «È il segno della dinamicità o polifunzionalità del sistema della responsabilità civile, nella prospettiva della globalizzazione degli ordinamenti giuridici in senso transnazionale, che invoca la circolazione delle regole giuridiche, non la loro frammentazione tra i diversi ordinamenti nazionali».

———————————————-

Questa Nota può essere così citata:

M. GRONDONA, L’auspicabile “via libera” ai danni punitivi, il dubbio limite dell’ordine pubblico e la politica del diritto di matrice giurisprudenziale (a proposito del dialogo tra ordinamenti e giurisdizioni), in Dir. civ. cont., 31 luglio 2016