La Suprema Corte ritorna sulla difficile determinazione della linea di confine tra vendita con patto di riscatto e divieto del patto commissorio

Anno III, numero II, aprile/giugno 2016

di MARIA ASTONE, Professore associato nell’Università di Messina

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Con la sentenza n. 1075 del 21/01/2016 la Suprema Corte di Cassazione ritorna a pronunciarsi sulla antica questione del rapporto tra vendita con patto di riscatto e divieto del patto commissorio.

La decisione della Corte è relativa ad una controversia sorta a seguito della stipula di una vendita con patto di riscatto, nella quale i venditori, oltre a riservarsi il diritto di riscattare l’immobile con conseguente restituzione del prezzo pattuito, avevano anche mantenuto il godimento del bene alienato mediante un contratto di comodato.
Alla scadenza del termine per l’esercizio del diritto di riscatto i venditori, pur non esercitando tale diritto, si rifiutavano di consegnare l’immobile, né restituivano la somma ricevuta a titolo di corrispettivo; e ciò perché, a loro avviso, la vendita assistita da patto di riscatto era finalizzata alla garanzia della restituzione di un debito, come risultava dalla constatazione che il corrispettivo pattuito non era proporzionale all’effettivo valore del bene.
Controdeducevano, quindi, che la vendita assistita da patto di riscatto fosse nulla in quanto utilizzata in funzione di garanzia, ciò in violazione dell’art. 2744 c.c.
Tesi alla quale, tuttavia, non hanno ritenuto di aderire né le corti di merito, di primo e secondo grado, che si sono limitate a condannare i convenuti venditori al rilascio dell’immobile e a dichiarare inammissibile l’esistenza del patto commissorio per mancanza di prova; né successivamente il Supremo Organo di legittimità che nella sentenza de qua conferma la decisione impugnata.


Alla Suprema Corte , in sostanza, spettava stabilire da un punto di vista sostanziale se si fosse in presenza di una alienazione risolutivamente condizionata all’inadempimento, come tale assimilabile all’ipotesi di cui all’art. 2744 c.c. o , invece, dinnanzi ad una vendita con patto di riscatto.
Per quanto la decisione risulti condizionata dai motivi di appello e dalla natura stessa del giudizio della Corte, essenzialmente diretto all’accertamento di vizi di legittimità, non può non rilevarsi che il Supremo Organo, nel riconfermare la piena validità e liceità della vendita con riscatto, ha colto l’occasione per richiamare da un verso gli orientamenti giurisprudenziali consolidati in materia di rapporti tra vendita assistita da riscatto e divieto del patto commissorio; dall’altro, per individuare la linea di confine tra alienazioni in garanzia lecite e quelle illecite che, per quanto riguarda il trattamento normativo, risultano assimilate al patto commissorio vietato.
Ne deriva che per una attenta analisi della decisione adottata dalla Corte e della correlata questione diretta a verificare la liceità o illiceità della fattispecie oggetto della controversia, necessario punto di partenza è la determinazione della ratio del divieto del patto commissorio.

Le ragioni che tradizionalmente sono state addotte a giustificazione del divieto del patto commissorio possono riassumersi sinteticamente in tre ordini di valutazioni:1) tutelare il debitore da illecite coercizioni del creditore; 2) garantire i creditori e il connesso principio della par condicio creditorum; 3) evitare una sproporzione tra l’ammontare del credito garantito ed il valore del bene trasferito in proprietà.
Appare , al riguardo, sicuramente rilevante e condivisibile l’orientamento secondo il quale la ratio della lex commissoria andrebbe individuata, oltre che attraverso l’interpretazione dell’art. 2744 c.c. , anche alla luce di alcune fattispecie di vere e proprie alienazioni in garanzia regolate dal legislatore , sia in ambito interno che europeo. Il riferimento è alle note figure del pegno irregolare, del patto marciano, della cessione dei crediti, del pegno dei crediti e dei contratti di garanzia finanziaria, introdotti dalla nota direttiva 2002/47/CE, in materia di contratti di garanzia finanziaria, attuata con d.lgs. 170/2004. Tutti gli istituti richiamati sono, infatti, accomunati da un preciso dato: la produzione dell’effetto reale è subordinata ad una corrispondenza tra credito garantito e valore del bene trasferito, con conseguente obbligo di restituzione della parte eccedente.
Da queste fattispecie si può ricavare la logica conseguenza che la ratio del divieto, previsto nell’art. 2744 c.c., come tale applicabile anche ad ipotesi non espressamente previste, risiede proprio nella necessità di evitare una sproporzione tra ammontare del credito garantito e valore del bene trasferito in proprietà.
Tale ricostruzione consentirebbe di affermare che l’elemento discretivo tra alienazioni in garanzia lecite e alienazioni in garanzia vietate potrebbe essere rappresentato dal c.d. principio di proporzionalità; la sua presenza consentirebbe di ritenere valido ed efficace, alla stregua del negozio costitutivo del pegno irregolare, qualunque contratto a scopo di garanzia che di esso si faccia carico; il suo mancato riscontro determinerebbe, invece, una immediata attrazione della fattispecie considerata nella sfera di operatività della norma contenuta nell’ art. 2744 c.c., per effetto della quale il trasferimento del diritto avviene automaticamente, a seguito del mancato adempimento ed a prescindere da qualunque valutazione di tipo economico-patrimoniale.
Siffatta linea di pensiero ha trovato, poi, conferma negli orientamenti giurisprudenziali della Suprema Corte che, a partire già dal 1989, con la nota decisione n. 1611 delle Sezioni Unite (Cass. Civ. ss.uu 1611/1989, in NGCC, 1989, 348), ha affermato l’opportunità di procedere alla analisi della fattispecie concreta, volta per volta sottoposta a giudizio di legittimità, per verificare se essa integri il patto vietato o se, invece, ne persegua semplicemente i risultati; senza, quindi, identificare, in astratto, una categoria generale di atti di alienazione in garanzia di per sé vietati, ma avendo riguardo, invece, alla singola fattispecie traslativa nel contesto della complessiva operazione contrattuale in cui risulta inserita.

In tale complessa problematica un ruolo determinante è assunto dalla vendita con patto di riscatto che, per le sue caratteristiche strutturali , costituisce uno degli istituti maggiormente utilizzati per eludere il divieto del patto commissorio.
Non vi è dubbio che la presenza del patto di riscatto determini una alterazione dello schema tipico della vendita e una correlata modifica delle situazioni giuridiche nascenti dal contratto di compravendita. Tuttavia l’apposizione del predetto patto che, secondo la ratio originaria serve a favorire il venditore in difficoltà economiche, non è idonea di per sé a modificare la funzione di scambio propria della vendita, essendo a ciò necessaria la presenza di ulteriori requisiti, idonei ad attribuire alla vendita con patto di riscatto una funzione di garanzia. Solo in presenza di determinate circostanze – esistenza di un rapporto obbligatorio tra le stesse parti, collegamento tra mancato esercizio del diritto di riscatto e inadempimento – la vendita con patto di riscatto svolge una funzione di garanzia e si discosta dallo schema tipizzato dal codice civile e dalla funzione sua propria, con l’evidente rischio di transitare nella sfera della illiceità.
La provvisorietà dell’effetto traslativo, condizionato al potere del venditore di stabilire, attraverso l’esercizio del diritto di riscatto, nel termine legalmente prefissato, se favorire il consolidamento di tale effetto o, se, invece, impedirlo definitivamente, consente alle parti di piegare la fattispecie a funzioni illecite.
Superata la concezione che, per valutare la liceità o illiceità della vendita con patto di riscatto per scopi di garanzia, aveva riguardo al momento di produzione dell’effetto reale, per poi qualificare nulle solo le fattispecie nelle quali il trasferimento del diritto avveniva al momento dell’inadempimento, si ritiene oggi che all’accertamento della nullità della vendita con riscatto piegata a funzione di garanzia, per violazione dei principi tutelati dall’art. 2744 c.c., può portare esclusivamente l’analisi dell’assetto funzionale impresso dalle parti alla complessiva operazione economica e l’interpretazione della comune intenzione dei contraenti, quale emerge dalle prove fornite al giudice.
L’ambito di operatività dell’art. 2744 c.c., quindi, si amplia , poiché esso risulta applicabile non solo alle fattispecie contrattuali che integrano il patto commissorio vietato, a prescindere dal momento della sua costituzione, precedente o successiva al sorgere dell’obbligazione; ma anche e solo a quelle operazioni che, pur non presentando identità strutturale, tuttavia sono funzionalmente orientate al perseguimento dell’identico risultato (Cass. Civ., sez.III, 8.07.2014, n. 15486, in NGCC, 2015, con nota di G. BUSET , in ordine alla violazione del divieto del patto commissorio a mezzo di procura a vendere, 62 ss.; Cass. Civ. sez. I, 17.04.2014, in Diritto e giustizia, 2014, sul rapporto tra vendita con riscatto e mutuo )
Sebbene , infatti, a volte la vendita con riscatto, unitariamente considerata, risulti conforme alla sua finalità tipica e validamente conclusa, ben può darsi che le parti contraenti si servano di tale tipo contrattuale per realizzare una funzione di garanzia. In tali casi, il risultato vietato risulta affidato o a un meccanismo di tipo simulatorio o a un “ accordo fraudatorio” tra le parti, contestuale alla stipula del negozio tipico.
Ove si accerti un accordo simulatorio, in cui la vendita simulata dissimuli una alienazione sospensivamente condizionata all’inadempimento, bisognerà provare la simulazione ex art. 1417 c.c. per poter applicare l’art. 2744 c.c.; nel caso, invece, in cui le parti hanno fatto ricorso al meccanismo fraudatorio, bisognerà provare l’esistenza dell’intento elusivo, ai sensi dell’art. 1344 c.c.
Secondo la dottrina più autorevole è dalla complessiva operazione contrattuale che si dovranno individuare le finalità avute di mira dalle parti.
Ne consegue che per individuare la causa di garanzia non sarà sufficiente prendere in considerazione la vendita con riscatto, di per sé apparentemente lecita, ma bisognerà guardare anche agli ulteriori negozi e contratti con i quali la stessa risulta funzionalmente e teleologicamente collegata. In sostanza sarà l’affare complessivamente considerato e la causa concreta dell’intera operazione contrattuale a dimostrare se l’obiettivo è quello di dar vita ad una alienazione in garanzia illecita.
Fondamentale in tale contesto è il ruolo dell’interprete che, per individuare l’esistenza delle fattispecie illecite, non potrà fermarsi all’aspetto formale ma dovrà verificare se l’intera operazione contrattuale è diretta alla elusione della norma imperativa e al conseguimento del risultato vietato (in tal senso Cass. Civ. , sez. II, 3 febbraio 2012, n. 1675, in I contratti, 2012, 1023 ss. ) e, conseguentemente, stabilire se vi è identità di ratio tra vendita con riscatto, piegata a scopo di garanzia, e patto commissorio vietato.

Rimane aperto il dibattito sulla individuazione degli elementi che consentano di valutare con sufficiente certezza la validità/invalidità delle alienazioni in garanzia .
La prassi ci pone, infatti, dinnanzi a schemi sofisticati e complessi , all’interno dei quali non sempre è semplice stabilire una linea di demarcazione tra ciò che è lecito e ciò che invece appare illecito.
Su tale ultima questione è intervenuta la sentenza commentata che, sul presupposto della natura funzionale del divieto (Cass. Civ. sez. II, 3 febbraio 2012 n. 1675, in I contratti, 2012,1023), si propone essenzialmente di individuare una linea distintiva tra le diverse fattispecie di alienazione in garanzia, facendo leva su alcuni dati: da un lato gli elementi caratterizzanti l’operazione contrattuale, dall’altro le prove fornite per determinare l’ intenzione e l’effettiva volontà delle parti. L’accertamento della finalità vietata, perseguita da una vendita con patto di riscatto, presuppone indici univoci e sufficientemente sicuri, che devono emergere dalla stessa operazione contrattuale.
Secondo l’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale gli elementi caratterizzanti l’accordo fraudatorio e quindi la conseguente liceità o illiceità dell’operazione contrattuale sono il prezzo che molto spesso o non risulta versato ( Cass. Civ. , sez. II,19.11.2015, n. 23670) o non risponde al reale valore della cosa, ma è equivalente alla somma mutuata; il trasferimento della proprietà del bene, che pur essendo immediato, si perfeziona definitivamente al momento dell’inadempimento ( Cass. Civ. sez. II sentenza 20.02.2013 n. 4262 in Giur. It., 2013, 2023 ss); lo stato di bisogno del debitore.
Non sono, invece, indici sicuri di illiceità della vendita il pagamento plurifrazionato del prezzo (Cass. Civ. , sez.II, 22/12/2015, n. 25766) l’assenza o l’impossibilità di dare prova dell’ illecita coercizione del venditore ; o, ancora, l’ipotesi in cui il trasferimento sia diretto a soddisfare un credito già scaduto o sia assistito da un obbligo di ritrasferimento (Cass civ. 20.02.2013 n. 4262, in Giur.it., 2013, 2023), per l’ipotesi di esatto adempimento; o, anche, nel caso di cessione di quote sociali, la permanenza di un debito del cedente nei confronti della società (Trib. Milano 3 ottobre 2013, in Le Società, 2014, 232). In ogni caso resta escluso dall’ambito applicativo dell’art. 2744 c.c. il c.d. patto marciano, la cui liceità trova conferma anche nei più recenti orientamenti giurisprudenziali, a condizione che “al termine del rapporto si proceda alla stima e il creditore, per acquisire il bene è tenuto al pagamento dell’importo eccedente l’entità de credito” (Cass. Civ. 9 maggio 2013, n. 10986; Cass. Civ. 28 gennaio 2015, n. 1625)
Infine con l’alienazione in garanzia, posta in violazione dell’art. 2744 c.c., non va confusa la diversa fattispecie in cui il trasferimento del diritto di proprietà di un bene del debitore passa al creditore ai sensi dell’art.1197 c.c. per l’adempimento di un credito, quale datio in solutum che, invece, si colloca nella sfera dell’esatto adempimento (Cass. Civ. sez. III, 06.10.2004, n. 19950).
Nella vicenda esaminata, ad avviso della Corte, non sussistono elementi probatori idonei a dimostrare che i “vari rapporti negoziali siano stati concepiti e voluti come funzionalmente connessi”: la rateizzazione del prezzo , l’esistenza di debiti verso la società acquirente e verso l’amministratore unico della società acquirente proverebbero, invero, secondo la Corte, l’esistenza di uno scopo diretto a “fornire ai venditori la provvista per estinguere i debiti scaduti”.
Se tuttavia per quanto attiene ai debiti già scaduti l’orientamento della Corte sembra in linea con le posizioni consolidate dello stesso Organo, più discutibile appare la soluzione adottata con riferimento ai debiti non ancora esigibili, sia pure verso terze società facenti capo agli acquirenti. In realtà, le parti al momento della stipula del contratto di compravendita avevano anche sottoscritto una ulteriore scrittura con cui si conveniva che l’acquirente- creditore avrebbe versato la residua parte del prezzo pattuito ad altre società controllate dalla stesso acquirente, a loro volta creditrici dei venditori.
L’Organo di legittimità, per i debiti non ancora esigibili alla data di scadenza del patto di riscatto, riconduce l’operazione contrattuale ad una ipotesi di delegazione di pagamento, sul presupposto che l’obiettivo delle parti sarebbe quello di garantire l’adempimento dell’obbligazione. In definitiva, il carattere solutorio dell’accordo renderebbe lecita l’intera operazione contrattuale, a prescindere dal ogni valutazione di proporzionalità tra prezzo e valore del bene.
Sul piano del fatto resta, tuttavia, aperto il problema se l’accordo abbia inteso dissimulare una funzione di garanzia e, conseguentemente, realizzare una violazione indiretta dell’art. 2744 c.c.
Per quanto la decisione della Corte di Cassazione risulta condizionata dalle risultanze probatorie dei precedenti gradi del giudizio, sembra tuttavia che la fattispecie esaminata rappresenti uno di quei casi limite, nei quali l’impossibilità o la presunta impossibilità di determinare la comune intenzione dei contraenti, quale emergente dall’intera operazione contrattuale, e il conseguente difficile accertamento della causa concreta del contratto hanno portato ad una dichiarazione di liceità della fattispecie. Infatti più che l’accordo e le sue modalità di esecuzione, a condizionare la decisione della Corte è l’assenza di prove (e quindi anche l’impossibilità di una diversa ricostruzione del materiale probatorio esistente) in ordine sia al “collegamento o preordinazione negoziale tra la società acquirente e le società creditrici” , sia alla “sproporzione tra prezzo pattuito e valore di mercato del bene alienato”, cioè di quegli elementi la cui ricorrenza è sicura prova della esistenza di una causa di garanzia illecita.

La decisone della Corte di Cassazione appare, tuttavia, di sicuro interesse e manifestativa di una precisa esigenza, quella di portare a ulteriore svolgimento un percorso, già da tempo avviato, e diretto all’individuazione di parametri valutativi della liceità o illiceità dell’operazione contrattuale, senza pregiudicare tutti gli interessi in gioco, sia quelli del venditore-debitore e dell’acquirente-creditore, sia gli interessi di tutti i creditori che aspirano al legittimo soddisfacimento delle loro ragioni.
Appare evidente sia dall’analisi delle fattispecie di alienazioni in garanzia espressamente previste dal codice civile sia dalle ipotesi più di recente introdotte dal legislatore, che l’obiettivo è quello di lasciare ampi margini di operatività all’esercizio dell’ autonomia privata, in un settore, quale quello del credito, di fondamentale importanza per lo sviluppo del mercato immobiliare e della circolazione dei beni; e, di conseguenza, restringere quanto più possibile la portata applicativa dell’art. 2744 c.c., la cui applicazione in fattispecie diverse da quelle espressamente previste dovrà richiedere oltre che la identità di ratio anche la presenza di prove certe, che comprovino la comune intenzione delle parti, diretta ad aggirare la norma imperativa.
Sicchè il rimedio della nullità previsto dall’art. 2744 c.c può trovare applicazione, al di fuori delle ipotesi espressamente previste e tipizzate, solo laddove il risultato vietato, perseguito però dalle parti contraenti con una diversa operazione contrattuale, trovi ampia e documentata dimostrazione.
Ne consegue che se è vero che oggetto immediato e diretto del sindacato giurisdizionale sarà l’accertamento dell’inadempimento, dello stato di bisogno del debitore, dell’eccedenza del valore del bene trasferito rispetto al debito, in via mediata ad essere colpito sarà lo squilibrio economico e giuridico che ne conseguirà tra le situazioni giuridiche soggettive del debitore e del creditore, squilibrio che determinerà una sicura reazione da parte dell’ordinamento giuridico.
Se, dunque, ciò che rileva è l’asimmetria contrattuale tra le parti, appare più ragionevole ritenere che scopo della disposizione è quello di garantire il principio di equi rapporti contrattuali, più che l’interesse del debitore o quello del creditore, a loro volta tutelati da altri e specifici istituti.
Sicchè il rimedio della nullità, previsto dall’art. 2744 c.c., andrà a colpire le alienazioni in garanzia, tutte le volte in cui il relativo regolamento risulterà iniquo, avuto riguardo ai diritti e agli obblighi delle parti e alle differenti condizione economiche; e solo in tale ipotesi la nullità servirà a porre rimedio ad una situazione di ingiustizia contrattuale. Con la conseguenza che appare ragionevole ritenere che all’art. 2744 c.c. debba essere affidato oggi il delicato compito di controllare il rispetto del principio di equità nei rapporti contrattuali, nel quadro di un percorso normativo e giurisprudenziale che tende sempre più a garantire la massima attuazione di una autonomia privata c.d. efficiente, quale strumento di realizzazione del mercato.

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE:
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Questa Nota può essere così citata:

M. ASTONE, La Suprema Corte ritorna sulla difficile determinazione della linea di confine tra vendita con patto di riscatto e divieto del patto commissorio, in Dir. civ. cont., 3 giugno 2016