Responsabilità medica e limiti di ammissibilità della consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c.

Anno III, Numero II, aprile/giugno 2016

 di GIAMPAOLO MIOTTO, Avvocato in Treviso

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Della questione della natura conciliativa del procedimento previsto dall’art. 696-bis c.p.c., tuttora vivacemente dibattuta nella giurisprudenza di merito, si mostra ben consapevole il Tribunale di Roma che, con ordinanza 26 marzo 2015, propone una prospettiva interpretativa del tutto nuova, ma di estremo interesse.

La materia investita dal ricorso scrutinato dal giudice capitolino è quella della responsabilità medica, che nella prassi forense pare divenuta terreno di elezione per il procedimento previsto dall’art. 696-bis c.p.c..

Quale sia la natura giuridica della “consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite” introdotta nel nostro ordinamento dalla novella del 2005, che ha previsto l’art. 696-bis c.p.c., è questione tuttora dibattuta.

Tuttavia, anche coloro che la ritengono un procedimento di istruzione preventiva, attribuendole pure una funzione cautelare, a differenza di altri (SCALAMOGNA, Alcune questioni controverse in tema di consulenza tecnica preventiva con funzione conciliativa, in Riv. Trim. dir. proc. civ., 2010, 957; ROMANO, Il nuovo art. 696 bis c.p.c. tra mediation ed anticipazione della prova, in Corr. Giuridico, 2006, 409), convengono nel riconoscere un’importanza “primaria” alla “funzione deflattiva e conciliativa del nuovo istituto” (MURONI, La duplice funzione della consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis c.p.c. ai fini della definizione del relativo ambito di applicazione, in Resp. civ. prev., 2010, 2327; M. TARUFFO, La prova nel diritto civile, Milano, 2012, 1087).

Il fine perseguito dal nuovo istituto processuale è indubbiamente quello di prevenire l’insorgenza della lite giudiziale mediante l’anticipazione di un atto istruttorio tipico, qual è il parere dell’ausiliario tecnico del giudice, perché il suo esperimento consenta alle parti litiganti di formulare una prognosi sul “probabile esito della causa di merito”, dissuadendole dall’instaurarla (ROMANO, Commento all’art. 696 bis c.p.c., in Codice di procedura civile diretto da Consolo, Milano, 2013, III, 722).

Questa finalità specifica del procedimento si inserisce in un disegno deflattivo del contenzioso giudiziale che ha dichiaratamente motivato l’introduzione nel nostro ordinamento di questo istituto mutuato dal selbstandiges Beweisverfahren (e, specificamente, dalla schriftliche Begutachtung) previsto dal § 485 della ZPO tedesca.

La “consulenza tecnica preventiva” è quindi, di per sé stessa, polarizzata verso la conciliazione della lite.

Ciò al punto di far affermare che essa sarebbe “ammissibile tutte le volte in cui possa condurre ad un negozio transattivo valido” (SCALAMOGNA, Alcune questioni, cit., , 957; ANSANELLI, La consulenza tecnica nel processo civile. Problemi e funzionalità, Milano, 2011, 82).

A ben guardare, questa sua peculiare finalità si pone in diretta correlazione con l’espressa esclusione del requisito del periculum in mora quale presupposto necessario del procedimento, che appare chiaramente diretta ad ampliare la sua ammissibilità anche a quei casi in cui non ricorra il rischio di una dispersione degli elementi di prova, a differenza di quel che è per gli ordinari procedimenti d’istruzione preventiva.

Se ne deduce la netta prevalenza della finalità conciliativa della “consulenza tecnica preventiva” su quella di istruzione preventiva che, come si è scritto con felice espressione, viene ad assumere in essa una funzione meramente “ancillare” (MURONI, loc.ult.cit.).

E’ dunque l’anzidetta finalità conciliativa che giustifica la deroga consentita dall’art. 696-bis c.p.c. alla normale scansione della dialettica processuale che antepone la definizione del thema decidendum e delle istanze istruttorie delle parti all’assunzione dei mezzi di prova (nella misura e nell’ordine stabiliti dal giudice), ai fini di quell’ordinato sviluppo della dialettica processuale che è finalizzato all’attuazione del “giusto processo” nel giudizio civile.

Corollario di questa constatazione è che, in quei casi in cui la finalità conciliativa del procedimento in concreto appaia insussistente, tale deroga risulta priva di giustificazione.

Queste considerazioni, già di per sé sole, dimostrano come la natura derogatoria del procedimento previsto dall’art. 696-bis c.p.c. e le sue specifiche finalità conciliative siano tutt’altro che irrilevanti ai fini di circoscrivere i limiti della sua ammissibilità.

Come si diceva, della questione della natura conciliativa del procedimento previsto dall’art. 696-bis c.p.c. è consapevole il Tribunale di Roma che propone una prospettiva interpretativa del tutto nuova, ma di estremo interesse: la materia investita dal ricorso scrutinato dal giudice capitolino è quella della responsabilità medica, divenuta terreno di elezione per il procedimento previsto dall’art. 696-bis c.p.c..

Sotto un primo profilo, che riguarda i limiti di ammissibilità del procedimento in termini generali, l’ordinanza in questione afferma che esso sia esperibile solamente “ove l’assegnazione dell’incarico peritale sia idonea a risolvere la controversia sull’an e sul quantum”, precisando che tale presupposto non sussiste quando vi sia “un radicale e profondo contrasto fra le parti sull’esistenza stessa del credito… e che tale accertamento richieda indagini complesse non solo in fatto ma anche in diritto, involgendo questioni la cui soluzione non è possibile demandare al consulente tecnico”.

E’ quest’ultimo accenno, palesemente suggerito dalle questioni pratiche che si manifestano nella prassi forense, che l’interprete attento deve cogliere.

Si noti, infatti, come l’ordinanza non risolva la questione, limitandosi ad aderire all’orientamento giurisprudenziale più restrittivo per cui la “consulenza tecnica preventiva” non sarebbe ammissibile “laddove le parti non controvertano soltanto sulla misura dell’obbligazione risarcitoria, ma anche sulla effettiva sussistenza della stessa” (Trib. Milano, 17.04.2007, in Giur. It., 2007, 10, 2268, con nota di CONTE), rispetto a quello più tollerante, per cui invece “il fatto che le posizioni delle parti appaiano ab initio distanti e discordi non sembra poter costituire valida ragione per rigettare in via immediata il ricorso” (Trib. Cinquefrondi, 28.01.2011, inedita).

Essa fa riferimento, invece, ad una vicenda più complessa, ma assai frequente nella pratica, che ricorre quando non solo il resistente contesti la propria responsabilità (o titolarità dell’obbligazione), ma la decisione della controversia investa pure questioni di fatto o di diritto che esulano dall’oggetto della “consulenza tecnica preventiva” richiesta.

E’ il caso in cui, ai fini della decisione di merito, necessiterebbe dar luogo ad un’istruzione della causa che non si limiti ad una consulenza tecnica di contenuto analogo a quella richiesta ex art. 696-bis c.p.c. o quella in cui tale decisione implichi (anche) la soluzione di questioni di diritto.

In questo caso, scrive il Tribunale di Roma, si rende necessario “il pregnante intervento e governo del giudice”, per dar luogo ad “una trattazione articolata e governata (dal giudice), con concessione di termini per memorie difensive… ed, in particolare, la valutazione di quali mezzi di prova (in senso lato ricomprendendovi la consulenza tecnica d’ufficio) siano necessari utili ed ammissibili”.

Con ciò chiaramente si afferma l’“alternatività” del procedimento “conciliativo” previsto dall’art. 696-bis c.p.c. rispetto al giudizio ordinario, nel senso che il primo può reputarsi ammissibile, in luogo del secondo, solo nei casi in cui la deroga al naturale sviluppo del contraddittorio connaturata al predetto procedimento speciale sia giustificata dalla concreta possibilità che esso consenta di conciliare la lite insorta fra le parti.

Infatti, nel caso in cui tale possibilità appaia ab initio insussistente, per l’oggettiva inidoneità dell’accertamento tecnico richiesto a consentire la composizione conciliativa della controversia, non solo il sacrificio di un pieno contraddittorio e di un’istruzione esauriente non appare giustificato, ma questo si traduce in una indebita espropriazione dei diritti processuali delle parti, specie di quella resistente, per di più suscettibile di incidere, del tutto indebitamente, sulla tutela dei loro diritti sostanziali.

Questo principio, che il Tribunale di Roma lucidamente afferma in termini di inderogabilità del giudizio ordinario nel caso non sussista la condizione anzidetta, era stato già affermato in termini più pragmatici, ma sostanzialmente analoghi, da altre decisioni di merito.

Si era così asserito che “il ricorso ex art. 696 c.p.c. non è ammissibile laddove le parti, controvertendo in primis sulla effettiva sussistenza dell’obbligazione… condizionano la decisione della causa di merito alla soluzione di questioni giuridiche complesse o all’accertamento di fatti che esulino dall’ambito di indagini di natura tecnica”, con la conseguenza che il procedimento in discussione è ammissibile solo quando “non vi sono questioni, all’infuori di quella concernente il profilo tecnico” suscettibili di condizionare la decisione della controversia, sì che tali questioni siano realmente dirimenti a tal fine (Tribunale di Parma, ord. 18.09.2014, inedita).

In termini più sintetici, altre decisioni avevano affermato l’inammissibilità della “consulenza tecnica preventiva” quando le questioni controverse “si presentano complesse e non suscettibili di conciliazione all’esito di una semplice CTU” (Trib. Spoleto, 18.05.2015, inedita) ovvero la sua ammissibilità solo quando l’“accertamento tecnico” richiesto sia “destinato a dirimere l’unica o le uniche questioni tecniche controverse tra le parti, quando tutti gli altri elementi costitutivi della posizione di diritto soggettivo vantata da una parte nei confronti dell’altra siano pacifici, cosicché, accertati gli aspetti tecnici, la controversia tra le parti venga integralmente a cessare” (Trib. Macerata, ord. 11.11.2015, inedita).

In conclusione, questa linea di pensiero, manifestata in varie forme da molte ordinanze di diversi Tribunali, era stata efficacemente espressa affermando che “presupposto dell’accertamento in parola è che la controversia fra le parti abbia come unico punto di dissenso ciò che, in sede di processo di cognizione, può costituire oggetto di consulenza tecnica, acquisita la quale… non residuano – con una valutazione da compiersi in concreto ed ex ante – altre questioni controverse” (Trib. Barcellona Pozzo di Gotto, ord. 03.03.2009; nello stesso senso si vedano anche: Trib. Arezzo, ord. 04.07.2011, in Il civilista, 2011, 11; Trib. Pavia, ord. 14.07.2008, in Banca borsa e tit. credito, 2009, I, 45; Trib. Reggio Emilia, ord. 20.12.2010, in Corriere del merito, 2011, 4, 368).

Per la verità, tale orientamento era stato prospettato pure da larga parte della dottrina, secondo la quale “la finalità dell’istituto è certamente quella di evitare giudizi di merito quando la controversia riguarda la quaestio facti e la quantificazione del dovuto, che una volta ricostruite attraverso l’espletamento della consulenza tecnica, esauriscono la materia del contendere prestandosi a divenire oggetto di accordo fra le parti” (GHIRGA, Le nuove norme sui procedimenti cautelari, in Riv. dir. proc., 2005, 824; nello stesso senso: CONTE, Sui limiti di ammissibilità della consulenza preventiva ex art. 696 bis c.p.c., in Dir. proc. civ., 2007, 2270).

L’esigenza che l’oggetto della “consulenza tecnica preventiva” rappresenti l’“unico punto di dissenso” fra le parti e consenta di attribuire a quest’ultima un ruolo risolutivo della controversia insorta, sì che il suo espletamento si presenti (di per sé solo) come oggettivamente idoneo a consentire la conciliazione di quest’ultima, è dunque avvertita sia in sede teorica, sia nella giurisprudenza di merito.

Si noti che tale esigenza, peraltro, appare coerente con un’altra peculiarità del procedimento speciale in discussione, rappresentata dal fatto che il tentativo di conciliazione delle parti, anziché essere affidato al giudice, come normalmente avviene nel nostro ordinamento processuale per ciò che attiene i procedimenti contenziosi (e come previsto pure dal citato § 485 della ZPO tedesca), nel procedimenti di cui all’art. 696-bis c.p.c. è “delegato ex lege” all’ausiliario del giudice.

Per definire quale possa essere il concreto contenuto del predetto tentativo di conciliazione non si può, pertanto, prescindere dalle specifiche competenze di natura tecnica (specialistica) e non giuridica di quest’ultimo.

Infatti, il tentativo di conciliazione, in questo caso, non potrà che essere di natura “tecnica”, non potendo riguardare né questioni di fatto che esulino dalla competenza specifica dell’ausiliario, né valutazioni giuridiche.

Tali connaturate limitazioni del tentativo di conciliazione necessariamente si riflettono sul procedimento speciale ad esso finalizzato, contribuendo a delimitarne l’ambito applicativo sotto il profilo contenutistico, posto che quest’ultimo dovrà necessariamente coincidere con i fatti oggetto di accertamento tecnico.

Ne consegue che, qualora la controversia esorbiti dai limiti di tale accertamento, il procedimento speciale non può reputarsi ammissibile, stante l’impossibilità di esperire il tentativo di conciliazione affidato all’ausiliario del giudice (e non a quest’ultimo).

Questa constatazione porta a riflettere sul fatto che, ai fini dell’ammissibilità del procedimento speciale in esame, la sua finalità conciliativa deve apparire ab initio immanente allo specifico accertamento tecnico richiesto, e cioè concretamente perseguibile in relazione alla questione per la quale il ricorrente chiede la consulenza “preventiva”.

In altre parole, non è sufficiente a far ritenere ammissibile la consulenza “preventiva” il fatto che tale accertamento, pur non essendo potenzialmente inidoneo a dirimere la controversia, che continui a permanere su altre questioni di fatto o di diritto, potrebbe comunque suggerire alle parti l’opportunità di conciliare la lite.

In questo senso non è condivisibile l’opinione secondo la quale “sebbene l’oggetto di tale strumento sia la sola questione di fatto controversa, l’eventuale espletamento della perizia potrebbe comunque approdare ad un risultato idoneo a stimolare le parti alla conciliazione della lite, nonostante tra esse vi siano ulteriori dissidi, magari anche di tipo giuridico” (SCALAMOGNA, loc.ult.cit.).

Se è vero, infatti, che pure ai fini del tentativo di conciliazione “il consulente deve sforzarsi di limitare le sue indagini a valutazioni meramente fattuali delle circostanze, senza entrare in giudizi di diritto che non gli competono” (ivi) e senza interessarsi degli accertamenti di fatto che esulano dalla propria competenza, non si vede come possa ritenersi ammissibile la “consulenza tecnica preventiva” nell’ambito di una controversia che ecceda quelle “valutazioni fattuali” e sia dunque insuscettibile di essere “conciliata” mediante tal genere di procedimento speciale.

Pertanto, come si è visto, il fatto che la questione oggetto della “consulenza tecnica preventiva” sia l’“unico punto di dissenso” fra le parti rappresenta un corollario della primaria funzione conciliativa del procedimento introdotto dall’art. 696 c.p.c., assolutamente prevalente su quella di mezzo di istruzione preventiva.

Sarebbe tuttavia riduttivo pensare che tale presupposto di ammissibilità del procedimento speciale derivi solo dalla sua funzione conciliativa.

Se, infatti, questa è la ragion d’essere stessa dell’istituto, come pare davvero indiscutibile, occorre altresì riconoscere che il procedimento ex art. 696-bis c.p.c. si pone in rapporto di “alternatività” rispetto al giudizio ordinario.

Da un lato, come si è detto, esso deroga alle regole processuali proprie di quest’ultimo e dall’altro è destinato a prevenirne l’insorgenza stessa.

Tuttavia, per quanto questa sua natura lo avvicini ai “sistemi alternativi di risoluzione delle controversie” (ADR), esso indubbiamente rimane nel perimetro della giurisdizione contenziosa (ROMANO, Il nuovo art. 696 bis c.p.c., tra mediation ed anticipazione della prova, in Corr. giur., 2006, 405 e segg.: Trib. Busto Arsizio, ord. 25/05/2010, in Resp. civ. e prev., 2010, 2322).

Tant’è che l’accertamento tecnico che ne consegue, nel caso la lite non venga conciliata, è utilizzabile nel giudizio di merito che eventualmente ad esso consegua ed è quindi suscettibile di incidere (ed in misura assai rilevante) sulla posizione processuale delle parti in quest’ultimo giudizio e, in definitiva, sulla tutela dei diritti sostanziali che queste intendono farvi valere.

Dare impulso ad un procedimento ex art. 696-bis c.p.c. significa quindi far sì che, laddove la conciliazione non venga raggiunta, si precostituisca una fonte di prova “spendibile” in un giudizio di merito, ai sensi di quanto previsto dal quinto comma dello stesso art. 696-bis c.p.c..

E quella fonte di prova normalmente ha una rilevanza decisiva nel giudizio di merito.

Essa è, infatti, suscettibile di far pendere la bilancia della giustizia a favore dell’interesse di una parte ed a scapito di quelli delle altre.

Sicché è innegabile che essa incida non già solo sulla posizione processuale delle parti nel giudizio di merito, posto che ben difficilmente la parte che avrà interesse alla sua rinnovazione (o integrazione) riuscirà ad ottenerla, come dimostra la prassi forense, ma sulla tutela stessa dei suoi interessi sostanziali.

A questo proposito occorre riflettere sul fatto che la consulenza tecnica d’ufficio, non essendo un vero e proprio mezzo di prova, è normalmente finalizzata a valutare i fatti che siano già stati provati dalla parte onerata, salvo si tratti di “accertare quei fatti rilevabili unicamente con l’ausilio di un perito” (Cass. civ., sez. II, 18.01.2013, n. 1266, in Diritto e Giustizia online, 2013), per cui pure la consulenza “preventiva” potrà riguardare vuoi l’accertamento di fatti che non siano provati, perché oggetto di contestazione fra le parti (cd. consulenza “percipiente”), ovvero la valutazione di altri fatti che siano invece già provati (cd. consulenza “deducente”).

Tanto meno essa potrà occuparsi di questioni di diritto, che indubbiamente esulano dalla competenza dell’ausiliario tecnico (Trib. Pavia, ord. 14.07.2008 citata; Trib. Mantova, ord. 04.09.2008; in dottrina: CONTE, op. cit., 2270).

Ne consegue che, quando una controversia implichi la necessità di provare fatti diversi da quelli oggetto dell’accertamento tecnico richiesto (o riguardi anche questioni di diritto), l’ammissione di una “consulenza tecnica preventiva” non solo non potrebbe avere una concreta finalità conciliativa, ma si fonderebbe su una ricostruzione dei fatti incompleta, che in alcuni casi potrebbe rivelarsi fuorviante ai fini dell’accertamento stesso, con conseguenze rilevanti sul giudizio di merito che dovesse essere successivamente radicato.

Si noti come in questo caso sia la posizione del resistente, in particolare, a rischiare di essere compromessa.

Si considerino, ad esempio, quei casi in cui egli abbia interesse a provare fatti contestati dal ricorrente e tuttavia rilevanti ai fini dell’accertamento tecnico da compiersi, perché inerenti a presupposti della fattispecie da accertare o componenti di quest’ultima oppure tali da condizionare comunque l’esito del predetto accertamento.

In questi casi la parte interessata non avrebbe alcun modo di provare detti fatti nel procedimento ex art. 696-bis c.p.c., affinché l’ausiliario li abbia presenti ai fini dell’accertamento affidatogli.

Mentre nelle ipotesi in cui il contenuto della “consulenza tecnica preventiva” esaurisce le questioni controverse tra le parti non si verifica alcun sacrificio dei loro diritti processuali, poiché si tratta solo di “anticipare” l’esperimento di un accertamento che il giudice del merito potrebbe comunque disporre nel giudizio ordinario, senza dar adito ad alcun’altra attività istruttoria, in quelli in cui quest’ultima si prospetti ab initio indispensabile per consentire alle parti di provare fatti diversi da quelli che sono oggetto del medesimo accertamento, è chiaro che l’anzidetta “anticipazione” verrebbe ad incidere in modo significativo su tali diritti e rischierebbe di ripercuotersi sull’esito del giudizio di merito.

Non è difficile ravvisare nella ingiustificata compressione del contraddittorio che si realizza in tal modo una lesione del principio del “giusto processo regolato dalla legge”.

A questo proposito si consideri come la più recente giurisprudenza della Cassazione abbia attribuito un pregnante significato al principio sancito dall’art. 111 Cost. proprio ai fini dell’ammissibilità della consulenza tecnica d’ufficio.

Il Giudice di legittimità ha, ad esempio, osservato che disporre una c.t.u. per consentire ad una parte di provare un fatto mediante l’acquisizione di documenti che lei stessa avrebbe avuto l’onere di depositare implicherebbe “lo snaturamento della funzione assegnata dal codice a tale istituto e la violazione del giusto processo presidiato dall’art. 111 Cost. sotto il profilo della posizione paritaria della parti e della ragionevole durata” (Cass. civ., sez. III, 19.04.2011, n. 8989; nello stesso senso: Cass. Civ. n. 1266/2013).

Se in questa ipotesi la lesione del citato principio avverrebbe in relazione all’evidente elusione del regime delle preclusioni processuali, in quella di una consulenza “preventiva” al di fuori dei casi previsti si verificherebbe una sua lesione non meno grave in relazione al diritto di difesa delle parti, che ne verrebbe indubbiamente menomato.

A tanto va soggiunto che, in tal modo, si attuerebbe pure un’evidente elusione della norma dettata dall’art. 696 c.p.c..

Pur essendo inidonea la “consulenza tecnica preventiva” così disposta a produrre la conciliazione della lite, e dunque in mancanza dei presupposti prescritti dall’art. 696-bis c.p.c. (fra i quali vi è indiscutibilmente la sua finalità conciliativa), si finirebbe per consentire di fatto un accertamento tecnico preventivo, in difetto del presupposto del pericolo di dispersione della prova e con un oggetto ben più ampio di quello consentito dall’art. 696 c.p.c..

Molteplici e gravi ragioni, pertanto, militano in senso contrario all’opinione per cui la “consulenza tecnica preventiva” sarebbe ammissibile “anche là dove il giudizio di merito ponga più questioni di fatto o di diritto” (MURONI, op. cit., 2329; nello stesso senso: SCALAMOGNA, loc.ult.cit.), sì che essa dovrebbe disporsi in tutti quei casi in cui, pur non esaurendo le questioni di fatto e di diritto controverse tra le parti, sarebbe comunque “utile”, in astratto, ai fini di “stimolare” la conciliazione della lite o del giudizio di merito.

In questi casi, infatti, tale “utilità” verrebbe conseguita non solo eludendo i presupposti previsti dalla legge per il suo esperimento, ma palesemente comprimendo i diritti di difesa ed il principio del “giusto processo”.

Essa diverrebbe, infatti, un mezzo per sottrarsi alla normale dialettica processuale, pregiudicando il diritto di difesa delle parti e, almeno in linea generale, soprattutto delle parti resistenti.

Particolarmente delicate sono le questioni che tale istituto, proprio a questo riguardo, pone in materia di responsabilità medica.

La seconda indicazione che emerge dall’ordinanza del Tribunale di Roma, infatti, concerne l’“alta intensità giuridica” che si registra “in materia di (cause di) responsabilità medico-sanitaria…per la complessità delle questioni in punto di diritto (e non solo) che di regola vengono affrontate”.

Nel caso sottopostogli sotto un primo profilo era in contestazione fra le parti il fatto stesso che un medico avesse “prescritto e consigliato una terapia (radioterapia) inadeguata e fuorviante”.

Ma sotto un altro profilo, trattandosi di un danno da morte, si disputava pure della “valutazione dei danni fisici, patrimoniali sia della de cuius e per essa dei ricorrenti, sia di quelli propri subiti” dai ricorrenti stessi, per cui la controversia riguardava anche la valutazione dei “danni non patrimoniali…: una valutazione di formidabile complessità e difficoltà che è errato ritenere si possa demandare ad un consulente tecnico…”.

In effetti occorre considerare come una controversia di tal genere coinvolga non già solo l’accertamento e la valutazione della condotta dei medici curanti da un lato, l’identificazione dell’evento dannoso realizzatosi (morte, perdita di chance di sopravvivenza, lesione personale…) e la verifica del nesso causale tra l’inadempimento o l’illecito ipotizzato e tale evento, ma pure l’individuazione dei danni-conseguenza effettivamente risarcibili, la loro quantificazione ed altresì quella del risarcimento dovuto ai danneggiati in relazione ad essi.

E’ fuor di discussione che buona parte di tali valutazioni esorbitino dalle competenze professionali del medico-legale, involgendo questioni giuridiche di non poco conto ed a volte ancora dibattute, come osserva il Tribunale di Roma (quando fa riferimento alle “sottili disquisizioni giuridiche e conclusioni che una giurisprudenza che non è riduttivo definire un work in progress va elaborando costantemente…”).

Sicché, in questi casi, una “consulenza tecnica preventiva” non appare affatto tale da esaurire la controversia e da risultare quindi, di per sé sola, suscettibile di dirimerla, consentendo la conciliazione della lite.

In particolare, identificare il danno e quantificare il relativo risarcimento, nell’ipotesi che il paziente sia deceduto o abbia patito una perdita di chance di sopravvivenza, è questione già di per sé delicata e tale da esorbitare sicuramente i limiti della competenza dell’ausiliario medico-legale.

Ai fini di comprendere queste difficoltà si consideri, ad esempio, la diversità di tali accertamenti rispetto a quelli relativi alle controversie in materia di garanzia per vizi e difetti nel contratto d’appalto, nelle quali il perito, in virtù delle proprie competenze tecniche, può indubbiamente non solo identificare il danno, ma quantificarne pure il risarcimento, in termini di spesa da sostenere per le opere necessarie al fine di ripararlo, ovvero il minor valore dell’opera appaltata, trattandosi di stime di natura tecnica di per sé traducibili in una precisa somma di denaro.

Insomma, le questioni sollevate dal Tribunale di Roma, specialmente con riguardo alle consulenze “preventive” in materia di responsabilità medica, in una chiave di lettura solo apparentemente empirica, in realtà vanno a toccare le problematiche fondamentali dell’istituto perché attinenti al collegamento funzionale fra le finalità che gli sono proprie e i suoi limiti di ammissibilità, anche con riguardo al suo rapporto col giudizio ordinario di cognizione ed al principio costituzionale del “giusto processo”.

In definitiva, le considerazioni che precedono portano a concludere che il procedimento previsto dall’art. 696-bis c.p.c. sia ammissibile solo nel caso in cui la quaestio facti oggetto dell’accertamento tecnico richiesto sia l’unica questione controversa tra le parti, per cui la sua definizione appaia ex ante tale da rendere possibile la conciliazione della lite ad opera dell’ausiliario tecnico.

Quando, invece, vi siano altre questioni di fatto (estranee all’accertamento tecnico da esperire) ovvero questioni di diritto da definire, non vi è ragione per derogare alla normale dialettica processuale del giudizio ordinario, retta dal principio del rispetto pieno del contraddittorio e di una istruzione della causa regolata dal giudice, perché in tal caso una simile deroga implicherebbe una irragionevole compressione dei diritti processuali delle parti (e potenzialmente altresì di quelli sostanziali), non giustificata dal fatto che il procedimento speciale possa effettivamente realizzare la finalità conciliativa che gli è propria ed in funzione della quale è stato previsto dalla legge.

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Questa Nota può essere così citata:

G. MIOTTO, Responsabilità medica e limiti di ammissibilità della consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c., in Dir. civ. cont., 9 aprile 2016