La Cassazione sulla responsabilità medica ex art. 1228 c.c.

Con sentenza n. 7768 del 9.12.2015 Rel. Scarano, la Corte di Cassazione torna a pronunciarsi in tema di responsabilità medica per fatto dell’ausiliario ex art. 1228 c.c. e quantificazione in via equitativa del danno non patrimoniale. La sentenza si segnala in particolare per alcune soluzioni di sicuro interesse sia con riferimento alla nozione di ausiliario sia in merito ai soggetti legittimati alla richiesta di risarcimento danni.

I fatti.

A causa di una negligente valutazione da parte dei sanitari, una donna dà alla luce un bambino che risulta affetto da una grave patologia ricollegabile all’incauta scelta da parte dei medici di optare per il parto naturale, nonostante questo presentasse innegabili ed elevati rischi per la salute di entrambi.

Un primo profilo di interesse, che concorre a rendere peculiare il caso in esame, è rappresentato dalla circostanza che la gestante, durante il travaglio e il successivo parto, viene assistita da un’equipe di medici dipendenti da presidio ospedaliero diverso da quello in cui avviene la nascita: all’epoca, infatti, il personale sanitario del primo era ospitato presso i locali della seconda struttura.

Il ricorrente lamenta in merito che l’Azienda Ospedaliera pubblica (ove si erano effettivamente verificati i fatti) viene chiamata a rispondere dell’operato di medici dipendenti da altro nosocomio, non appartenenti alla propria pianta organica, e, per tali ragioni, non qualificabili quali «ausiliari» ex art. 1228 c.c., posto peraltro che essi operavano in piena autonomia decisionale.

A riguardo la Suprema Corte ha avuto modo di ribadire principi consolidati, affermando che «l’accettazione di un paziente in una struttura ospedaliera (pubblica o privata) ai fini del ricovero o di una visita comporta la conclusione di un contratto di prestazione d’opera atipico di spedalità, laddove la responsabilità del medico dipendente dell’ente ospedaliero verso il paziente è fondata sul contatto sociale instauratosi tra questo ultimo e il medico».

Nel caso di specie però, il paziente viene ricoverato e assistito da personale dipendente non della struttura «ospitante» ma di altro presidio. Ebbene, si pone la questione se l’equipe possa comunque ritenersi personale “ausiliario” ex art. 1228 c.c. della prima: la Corte territoriale, osserva la Cassazione, ha statuito correttamente laddove ha riconosciuto la legittimazione passiva dell’ospedale ove concretamente era stato effettuato il ricovero, momento questo a partire dal quale era sorto l’obbligo di «garantire alla paziente la migliore e corretta assistenza, che non si sostanziava nella mera fornitura di prestazioni di natura alberghiera, ma anche nel mettere a disposizione della paziente il proprio apparato organizzativo e strumentale».

Tuttavia, prosegue la Suprema Corte, i giudici di secondo grado hanno errato nel ritenere sussistente la responsabilità dell’ospedale in ragione di una ravvisata culpa in eligendo. In tal senso, la Corte d’Appello ha disatteso il principio «secondo cui in base all’art. 1228 c.c. (e all’art. 2049 c.c.) il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si avvale dell’opera di terzi risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro ancorché non siano alle sue dipendenze (cfr. Cassazione n. 22619/2012). La responsabilità per fatto dell’ausiliario prescinde dall’esistenza di un contratto di lavoro subordinato, in quanto assume rilevanza solo la circostanza che del terzo il debitore si sia comunque avvalso nell’attuazione della propria obbligazione».

Il ragionamento sviluppato è il medesimo che di recente ha condotto la Suprema Corte a ritenere che l’ASL possa rispondere ex art. 1228 c.c. dei danni arrecati ai propri pazienti dal medico generico o di base. Anche in tale ultimo caso, il medico libero professionista non può dirsi in alcun modo dipendente e tuttavia, deve ritenersi che l’ASL, in ragione della convenzione, adempia i propri obblighi avvalendosi del suo operato. Il medico di base può così considerarsi «ausiliario» ex art. 1228 c.c. Sotto il profilo considerato, la sentenza che si segnala risulta ancor più innovativa, poichè «ausiliario» ex art. 1228 viene ritenuto un soggetto non dipendente della struttura – come nel caso del libero professionista o del medico generico -, ma addirittura legato da rapporto di lavoro dipendente con altro presidio ospedaliero.

Quanto al ricorso incidentale, i motivi di doglianza hanno ad oggetto la violazione dell’art. 1226 c.c., nella parte in cui la Corte d’Appello per un verso ha erroneamente ridotto l’ammontare dei danni liquidati in primo grado e, ancora, non ha riconosciuto il risarcimento del danno morale a favore dell’altra figlia minore, nata tre anni dopo i fatti di causa (alla vittima in condizioni di stato quasi vegetativo viene riconosciuto un vitalizio, così adottando un criterio di liquidazione del danno patrimoniale futuro, già sperimentato in altri casi)

Invero, parte ricorrente lamenta l’omessa riquantificazione del risarcimento sulla base dell’ormai generalizzata applicazione delle tabelle milanesi sancita dalla Suprema Corte nel 2011.

La Cassazione ritiene fondati e, per l’effetto, accoglie tutti i motivi di ricorso incidentale.

In primo luogo ribadisce come «diversamente che per quello patrimoniale, del danno non patrimoniale il ristoro pecuniario non può mai corrispondere alla relativa esatta commisurazione imponendosene pertanto la valutazione equitativa», da operare utilizzando le tabelle di Milano quale criterio di calcolo (peraltro per le lesioni micro permanenti si applicano ormai i meno generosi criteri di cui agli artt. 138 e 139 del Codice delle assicurazioni: cfr. Cassazione n.7766/2016).

A tal fine, infatti, l’applicazione delle tabelle deve essere specificamente invocata in sede di gravame di merito, sebbene si debba sempre avere riguardo al momento processuale in cui la questione è sorta e a quale sia il primo atto utile con il quale la stessa può essere portata all’attenzione del giudice. Nel caso de quo, l’affermazione del suindicato principio da parte del giudice di legittimità si fa risalire alla pronuncia n. 12408/2011, periodo in cui il giudizio di merito, anche di gravame, era ancora in corso, ragion per cui, continua la Cassazione, «deve ritenersi senz’altro sufficiente che l’applicazione ne sia stata dall’interessato invocata anche solo in sede di precisazione delle conclusioni, se come nella specie tale atto costituisca il primo successivo all’emissione della detta pronunzia all’uopo utile».

Infine, avuto riguardo all’ultimo profilo di doglianza, la Suprema Corte pone in rilievo come la giurisprudenza di legittimità abbia più volte avuto modo di affermare che il ristoro del danno non patrimoniale da perdita del «rapporto parentale» va riconosciuto anche a chi è nato dopo la morte del soggetto in relazione al quale siffatta perdita è lamentata: per tali ragioni, la Cassazione ritiene legittimata attiva al risarcimento del danno anche la sorella minore.