«Misselling» di prodotti finanziari. I doveri di buona fede e correttezza in soccorso dei risparmiatori traditi

Anno III, Numero I, gennaio/marzo 2016

di TOMMASO FEBBRAJO, Professore associato nell’Università di Macerata

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Nella sentenza in commento (Cass., 24 aprile 2015, n. 8412), la Cassazione affronta ex professo il problema relativo al come i generali doveri di comportarsi secondo buona fede e correttezza previsti dagli artt. 1175, 1337 e 1375 c.c. incidano, all’interno del contratto di assicurazione, sugli obblighi di condotta della parte professionale. All’esito di un interessante iter argomentativo, la sentenza in commento conclude affermando che sono doveri primari dell’assicuratore e dei suoi intermediari o promotori, quelli di fornire «una informazione esaustiva, chiara e completa, e quello di proporre al contraente polizze assicurative realmente utili per le esigenze dell’assicurato», ossia «coerenti con il profilo di rischio o con gli intenti previdenziali» manifestati. I doveri di cui si è appena detto, continua la Corte, «hanno portata generale» e «prevalgono sulle norme regolamentari, quali i regolamenti dell’autorità di vigilanza ed a fortiori sulle indicazioni contenute in atti addirittura privi di potere normativo, quali le circolari dell’autorità amministrativa».

Siffatta interpretazione delle clausole generali codicistiche ha una vocazione senz’altro allargata ed è suscettibile di applicazione anche nell’ambito della vendita di prodotti finanziari. Ciò permette di attribuire alla sentenza in esame una significativa rilevanza all’interno del contenzioso in atto derivante dall’ennesima vicenda di risparmio tradito emersa in seguito al decreto c.d. “salva banche”, emanato dal governo il 22 novembre 2015 per risolvere la crisi di quattro istituti di credito da tempo commissariati. Gli obblighi per l’intermediario di informare e di valutare l’adeguatezza dei prodotti finanziari offerti derivano direttamente dalle clausole generali di buona fede e correttezza previste dal Codice civile, con la conseguenza che i risparmiatori traditi potranno ottenere tutela a prescindere dall’applicabilità della disciplina protettiva di settore.

La questione decisa dalla sentenza in esame prende le mosse dall’azione intrapresa da due clienti nei confronti di una società assicurativa. Questi deducevano di aver stipulato due assicurazioni sulla vita a contenuto finanziario, le quali prevedevano versamenti semestrali per cinque anni e, alla scadenza, la rinnovazione del contratto o l’erogazione di una rendita al beneficiario. Sennonché, i clienti,  richiesto alla scadenza il differimento del contratto, apprendevano che il capitale ad essi spettante era addirittura inferiore ai premi versati. Convenivano, quindi, in giudizio l’assicuratore deducendo che questi al momento della stipula avrebbe tenuto una condotta scorretta, sottacendo sia l’esatto ammontare dei costi di gestione della polizza (poi risultati pari al 10% dei premi), sia l’esistenza del rischio che il rendimento da essa garantito potesse essere inferiore al capitale versato dal contraente. Chiedevano, pertanto, la condanna del convenuto alla restituzione dell’eccedenza dei premi pagati rispetto al capitale maturato ed al risarcimento del danno, quantificato in misura pari agli interessi legali sui premi versati. La società convenuta si difendeva in giudizio rilevando come, all’epoca dei fatti, nessuna norma imponesse all’assicuratore di dichiarare all’assicurato i costi della polizza. Parzialmente vittoriosi in primo grado, i contraenti soccombevano in appello, trovando integrale accoglimento le argomentazioni della compagnia assicurativa circa l’assenza di obblighi informativi.

Nella sentenza in commento, la Cassazione censura la decisione resa in appello, in particolar modo laddove si afferma che, nell’anno 2000, l’assicuratore «non aveva alcun obbligo giuridico di informare il contraente circa l’esistenza e l’ammontare dei costi di gestione relativi ad una polizza sulla vita a contenuto finanziario»: all’epoca dei fatti la materia sarebbe stata disciplinata dalla sola circolare Isvap 19.6.1995, n. 249, la quale non imponeva alcun obbligo informativo in tal senso. La Cassazione censura questo assunto. All’epoca della stipula delle polizze, afferma efficacemente la motivazione, «era in vigore da 58 anni il Codice civile» il quale «contiene gli artt. 1175, 1176, 1337 e 1375» norme che, «ovviamente già nel 2000», imponevano all’assicuratore prima della stipula del contratto: a) di informare i contraenti sui costi e sulla redditività della polizza; b) di fornire informazioni esaustive; c) di fornire informazioni utili; d) di fornire informazioni chiare.

Operate queste premesse, la Corte passa analiticamente in rassegna le disposizioni previste dagli artt. 1175, 1176, 1375 e 1337 c.c., operando una ricognizione dei contenuti precettivi ricavabili da ciascuna di esse, sia in generale che con particolare riferimento al contratto di assicurazione.

i) Per quanto concerne l’obbligo di comportarsi con correttezza imposto al creditore e al debitore dall’art. 1175 c.c., nella motivazione si osserva che esso, alla luce di quanto affermato nella Relazione ministeriale al Codice civile, «richiama nella sfera del creditore la considerazione dell’interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all’interesse del creditore». La rilevanza di tale criterio di reciprocità, da considerarsi come una specificazione degli inderogabili doveri di solidarietà sociale previsti dall’art. 2 Cost., si esplica nell’imporre a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio, «il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, anche a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o legali (Cass., 5 novembre 1999, n. 12310)». Nell’ambito del contratto assicurativo, tale obbligo si traduce nell’imporre all’assicuratore e ai suoi intermediari o incaricati, due precisi obblighi: «a) proporre ai contraenti non già contratti assicurativi purchessia, cioè genericamente ed astrattamente coerenti con le loro esigenze di previdenza e di risparmio, ma proporre prodotti assicurativi utili: cioè coerenti con il profilo di rischio (nell’assicurazione danni) o con gli intenti previdenziali (nell’assicurazione vita) del contraente; b) mettere il contraente in condizione di compiere una scelta consapevole e, dunque, informarlo in modo esaustivo sulle caratteristiche del prodotto, nulla lasciando di occulto». Se infatti “correttezza” ai sensi dell’art. 1175 c.c. vuol dire adempiere la propria obbligazione avendo “il giusto riguardo all’interesse del creditore”, «quel dovere comporta che il debitore offra un servizio od un prodotto idoneo a soddisfare le esigenze del creditore. Un’assicurazione sulla vita a contenuto finanziario intanto può soddisfare le esigenze del futuro creditore dell’indennizzo, in quanto questi sia stato messo a giorno di tutti gli elementi necessari a valutarne la convenienza».

ii) Per quanto concerne l’ obbligo di diligenza previsto dall’art. 1176 c.c., in motivazione si osserva come da esso consegua che il debitore potrà essere considerato in colpa solo nel caso in cui, non solo non abbia adempiuto la propria obbligazione, ma l’abbia fatto violando norme giuridiche o di comune prudenza. Orbene, continua la Cassazione, «le norme di comune prudenza cui è tenuto l’assicuratore, nell’adempimento delle proprie obbligazioni, sono quelle dell’homo eiusdem generis et condicionis (art. 1176 c.c., comma 2): vale a dire le regole che qualunque assicuratore saggio, prudente e zelante avrebbe osservato nelle medesime circostanze». E l’assicuratore prudente e zelante, «prima di proporre contratti assicurativi rispetta l’art. 1175 c.c. e quindi, per quanto detto, offre contratti utili ed informa compiutamente il contraente sulle caratteristiche del contratto».

iii) Significativi obblighi di informazione deriverebbero anche dall’art. 1337 c.c. Tale norma impone alle parti di comportarsi secondo buona fede non solo nello svolgimento delle trattative, ma anche nella formazione del contratto. Ad avviso della Cassazione, l’obbligo di buona fede durante le trattative può imporre, secondo le circostanze del caso, varie condotte, tra le quali:

«a) informare la controparte su tutte le circostanze rilevanti relative all’affare; b) usare espressioni chiare ed intelligibili; c) non indurre la controparte a stipulare contratti inutili, invalidi, inefficaci o dannosi».

iv) Infine, l’art. 1375 c.c. – che obbliga ad eseguire il contratto in buona fede – impone all’assicuratore il dovere di tenere informato il contraente sui costi che sta applicando per la riscossione dei premi e per la gestione della polizza, sino allo spirare del termine di efficacia di essa.

Siffatti doveri «vanno adempiuti ovviamente in modo franco e senza sotterfugi». Ad avviso della Corte, costituisce un “sotterfugio”, che integra gli estremi dell’inadempimento, pretendere di assolvere l’obbligo di informazione precontrattuale dichiarando alla controparte, come ha fatto l’assicuratore nel caso di specie, «io non ti do informazioni; però se vuoi puoi chiedermele». L’assicuratore, infatti, «deve dare informazioni, non sollecitare domande: per la semplice ragione che colui il quale non possiede le necessarie nozioni per la valutazione d’un contratto assicurativo, ben difficilmente sarà in grado di ideare domande sensate e pertinenti rispetto ai propri interessi».

Ciò premesso in termini generali, la Cassazione ritiene che la Corte di appello abbia violato questi principi, dal momento che ha trascurato di applicare le norme codicistiche sopra ricordate, attribuendo ad una circolare dell’ISVAP il ruolo di norma esaustiva della disciplina di settore, traendo così l’erronea conclusione che quel che non era imposto dalla circolare, non era per ciò solo necessario.

La sentenza in commento si colloca all’interno di quel  consolidato filone giurisprudenziale che opera un’accentuata e pervasiva valorizzazione della regola di correttezza e buona fede, mettendola in relazione con i precetti superiori della Costituzione e, segnatamente, con i doveri di solidarietà nei rapporti intersoggettivi postulati dall’art. 2. Tale orientamento si è affermato in contrapposizione al tradizionale atteggiamento di diffidenza che ha circondato per molto tempo l’impiego di tutte le regole di buona fede e correttezza introdotte nel Codice del ‘42; atteggiamento dovuto principalmente all’ampio margine di discrezionalità che tale tecnica di previsione normativa necessariamente porta con sé. Esemplare in tal senso, la vicenda dell’art. 1175 c.c., oggetto, per oltre un ventennio dall’entrata in vigore del nuovo Codice, di un indirizzo svalutativo, culminante nell’idea secondo cui «un comportamento contrario ai doveri di lealtà, di correttezza e di solidarietà sociale non può essere reputato illegittimo e colposo, né può essere fonte di responsabilità per danni quando non concreti la violazione di un diritto altrui già riconosciuto in base ad altre norme» (Cass., 16 febbraio 1963, n. 357, in Foro pad., 1964, I, 1284, con nota critica di S. Rodota’, Appunti sul principio di buona fede).

La sentenza in commento, laddove enfatizza la necessità di attribuire valore precettivo alle clausole generali di correttezza e buona fede contenute negli artt. 1175, 1375 e 1337, «in vigore da 58 anni»,  marca con forza la propria discontinuità rispetto al tradizionale orientamento restrittivo.

Nel panorama giurisprudenziale, il superamento dell’atteggiamento svalutativo dei precetti di buona fede e correttezza è avvenuto per gradi. La giurisprudenza ha cominciato con il riconoscere il valore precettivo delle clausole generali, affermando che la buona fede, intesa in senso etico, «costituisce uno dei cardini della disciplina legale delle obbligazioni e forma oggetto di un vero e proprio dovere giuridico, che viene violato non solo nel caso in cui una delle parti abbia agito con il proposito doloso di recare pregiudizio all’altra, ma anche se il comportamento da essa tenuto non sia stato, comunque, improntato a diligente correttezza ed al senso di solidarietà sociale che integrano il contenuto della buona fede» (Cass. 18 febbraio 1986, n. 960).

Si è poi giunti a manifestare consapevolezza circa l’intervenuta costituzionalizzazione del canone generale di buona fede oggettiva e correttezza, in ragione del suo porsi in sinergia con il dovere inderogabile di solidarietà di cui all’art. 2 Cost., che a quella clausola generale attribuisce all’un tempo forza normativa e ricchezza di contenuti. In questo quadro, i doveri di buona fede e correttezza si traducono essenzialmente in obblighi di protezione della persona, delle cose e degli interessi della controparte, nei limiti di un apprezzabile sacrificio (una delle sentenze più note in questo senso è la cd. sentenza “Fiuggi”, Cass., 20 aprile 1994, n. 3775, in Giust. civ., 1994, p. 234; tra le tante, anche Cass. 24 settembre 1999, n. 10511, in Contratti, 1999, p. 1109; Cass., sez. un., 13 settembre 2005, n. 18128, in Obbl. e contr., 2006, p. 415).

Si è, infine, pervenuti, in alcune pronunce più recenti, ad affermare che il criterio della buona fede costituisce «strumento, per il giudice, atto a controllare, anche in senso modificativo o integrativo, lo statuto negoziale, in funzione di garanzia del giusto equilibrio degli opposti interessi» (Cass., sez. un., 13 settembre 2005, n. 18128, cit.; Cass., sez. un., 15 novembre 2007, n. 23726, in Nuova giur. civ. comm., 2008, p.  458; Cass. 18 settembre 2009, n. 20106, in Contratti, 2010, p. 5).

In questo quadro interpretativo, può dirsi ormai pacifica l’opinione che attribuisce ai doveri di correttezza e buona fede incidenza cogente e precettiva sulle parti, sia durante la conclusione del contratto che nella sua esecuzione.

A necessitare di ulteriori chiarimenti interpretativi sono, invece, gli aspetti più operativi di tale incidenza. Si tratta, in altre parole, di capire attraverso l’attribuzione di quali diritti e l’imposizione di quali obblighi i doveri di buona fede e correttezza integrino concretamente la sfera giuridica delle parti. La problematica si apprezza particolarmente con riferimento alla disciplina speciale delle singole fattispecie contrattuali e con riferimento alla contrattazione c.d. asimmetrica, che ricorre quando nelle relazioni contrattuali è possibile individuare una parte (un consumatore, un risparmiatore o persino un professionista), che si trova in una condizione di strutturale debolezza rispetto all’altra (V. ROPPO, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Dal contratto del consumatore al contratto asimmetrico, in Corr. giur., 2009, p. 267). In questo ultimo contesto, è opinione largamente condivisa che i generali doveri di buona fede e correttezza non abbiano prodotto vantaggi rilevanti dal punto di vista della tutela del contraente debole (G. ALPA, Il contratto in generale, Milano, 2014, p. 332). Su questo fronte, le conquiste più significative sono state ottenute dalla introduzione di discipline di settore, spesso di derivazione comunitaria, aventi una dichiarata finalità perequativa e protettiva della parte contrattualmente debole, le quali impongono in capo alla parte contrattuale forte specifici ed inediti obblighi di condotta allo scopo di superare tutti gli elementi di asimmetria distorsivi del funzionamento del mercato. In questo scenario, le clausole generali di buona fede e correttezza giocano un ruolo del tutto marginale: vengono considerate il genus da cui originano i numerosi obblighi di condotta settoriali (di «concretizzazioni contenutistiche» discorre con una felice formula, V. RIZZO, Condizioni generali di contratto e vessatorietà, in Clausole abusive e direttiva comunitaria a cura di Cesaro, Padova, 1994, p. 58), ma generalmente si nega che le regole codicistiche possano avere un’autonoma e diretta valenza integrativa degli obblighi gravanti sul professionista. Ciò che non viene espressamente previsto nelle discipline di settore, non potrebbe dirsi «per ciò solo necessario».

La sentenza in commento ribalta questa prospettiva, dal momento che riconosce nei generali doveri di buona fede e correttezza previsti dagli artt. 1175, 1375 e 1337 c.c., la fonte diretta di taluni obblighi di condotta gravanti sulla parte professionale, a prescindere da una espressa previsione in tal senso contenuta nelle discipline settoriali.

Più precisamente, i doveri di buona fede e correttezza imporrebbero all’assicuratore ed ai suoi intermediari, tra l’altro, gli obblighi a) di offrire  un «servizio o un prodotto idoneo a soddisfare le esigenze» del cliente; b) di proporre prodotti «utili, cioè coerenti con il profilo di rischio o con gli intenti previdenziali» manifestati dal contraente; c) di «mettere il contraente in condizioni di compiere una scelta consapevole e, dunque, informarlo in modo esaustivo sulle caratteristiche del prodotto, nulla lasciando di occulto».

Così ragionando, le clausole generali di buona fede e correttezza vengono considerate fonte di precisi ed articolati obblighi di condotta che non si esauriscono nella mera trasmissione di informazioni ma che, dovendo garantire lo specifico risultato di stipulare contratti «utili», «coerenti con il profilo di rischio» ed idonei a soddisfare le esigenze del contraente, presuppongono anche obblighi di acquisizione di informazioni dalla controparte, di “profilatura” del cliente e di assistenza nel processo decisionale. Inoltre, dall’obbligo di stipulare contratti «utili» non potrà che derivare anche un “divieto di contrarre”, con riferimento a quelle operazioni che non appaiono, all’esito di un giudizio tecnico condotto dal professionista sulla base dei dati a sua disposizione, adeguate alle esigenze e alla specifica situazione finanziaria del cliente. In altre parole, la buona fede e la correttezza di matrice codicistica imporrebbero all’intermediario di garantire un obiettivo ben più ambizioso della semplice “trasparenza”, ossia quello di guidare il consenso del risparmiatore verso scelte che siano anche “giuste ed adeguate” rispetto alle sue esigenze e alla sua situazione finanziaria.

Doveri di questo tipo si rinvengono in alcune discipline di settore protettive del contraente debole. Si pensi, per fare un esempio, all’obbligo di «valutazione dell’adeguatezza» dei prodotti finanziari che impone agli intermediari, nel quadro della prestazione del servizio di gestione di portafogli, di valutare che la specifica operazione consigliata o realizzata «corrisponda agli obiettivi di investimento del cliente» (artt. 39 e 40 regolamento Consob 16190/2007). Si pensi, inoltre, all’obbligo imposto al finanziatore e all’intermediario nei contratti di credito al consumo di fornire «chiarimenti adeguati, in modo che il consumatore possa valutare se il contratto di credito proposto sia adatto alle sue esigenze e alla sua situazione finanziaria» (art. 124, comma cinque, Tub, d.lgs. 385/1993).

Siffatti obblighi, alla luce di quanto affermato nella sentenza in commento, hanno portata generale e devono dirsi operanti in tutti i rapporti contrattuali “asimmetrici”, a prescindere dalla presenza di un’espressa previsione settoriale in tal senso. Tale soluzione appare pienamente condivisibile tenuto conto, peraltro, che quello alla «correttezza, trasparenza ed equità» dei rapporti contrattuali, costituisce un «diritto fondamentale» dei consumatori ai sensi di quanto previsto dall’art. 2, comma 2, lett. e) cod. cons.

Il recente intervento governativo (d.l. 22 novembre 2015, n. 183) finalizzato a salvare quattro istituti di credito da tempo commissariati (Banca della Marche, Cassa di Risparmio di Chieti, Banca popolare dell’Etruria e del Lazio e Cassa di Risparmio di Ferrara), ha portato ad emersione un ennesimo caso di risparmio tradito e di misselling di prodotti finanziari ad alto rischio (azioni e obbligazioni subordinate), collocati presso risparmiatori inconsapevoli ed impreparati. La vicenda ricorda per molti aspetti quanto accaduto nel 2001 e 2002 in occasione dei default Cirio, Parmalat e dello Stato argentino e tristemente comuni sembrano anche alcuni epiloghi drammatici che hanno riguardato i soggetti coinvolti.

Nel contenzioso attraverso cui i risparmiatori traditi cercheranno di recuperare dalle banche i capitali perduti, occorrerà tenere conto degli esiti interpretativi raggiunti dalla giurisprudenza nel dirimere le vicende giudiziarie insorte in seguito ai default del 2001 e del 2002: la violazione degli obblighi di condotta imposti agli intermediari finanziari dalle discipline di settore (principalmente il D. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, T.u.f. e i regolamenti attuativi emanati dalla Consob in materia di intermediari, mercati ed emittenti), interessando regole di comportamento dei contraenti, non può determinare la nullità dei contratti di investimento ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c. (Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, nn. 26724-26725, in Giust. civ., 2008, p. 2775). Pertanto, salvo clamorosi revirement sul punto, ai risparmiatori non rimarrà altra strada che dedurre la violazione di specifici obblighi di condotta da parte dei venditori/intermediari nella collocazione dei prodotti finanziari e chiedere la restituzione delle somme perdute a titolo di risarcimento del danno.

Ciò detto, appare con tutta evidenza come la pronuncia in commento possa avere una significativa incidenza sulle azioni intraprese dai risparmiatori traditi. Al centro del quadro normativo di riferimento vengono posti i generali doveri di buona fede e correttezza previsti dagli artt. 1175, 1375 e 1337 c.c., con la conseguenza che la responsabilità degli intermediari per avere collocato prodotti finanziari ad alto rischio senza la necessaria assistenza, consulenza ed informazione, potrà essere dimostrata in giudizio a prescindere dai presupposti applicativi delle fattispecie previste dalla disciplina di settore. Più in particolare, si potranno in questo modo by-passare i problemi legati all’applicabilità ratione temporis delle disposizioni protettive settoriali, senza dover così operare una discriminazione in termini di intensità di tutela tra acquisti effettuati prima e dopo il recepimento nel nostro ordinamento della Direttiva c.d. Mifid (avvenuto con il d.lgs 17 settembre 2007, n. 164). Per conclamare la responsabilità degli intermediari potrà essere sufficiente invocare la violazione delle clausole generali di buona fede e correttezza previste dal Codice civile le quali, secondo l’interpretazione offerta dalla sentenza in commento, sono da sole in grado di imporre agli operatori professionali specifici doveri di informazione, di assistenza e di valutazione dell’adeguatezza dei prodotti offerti alla clientela.

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Questa Nota può essere così citata:

T. FEBBRAJO, «Misselling» di prodotti finanziari. I doveri di buona fede e correttezza in soccorso dei risparmiatori traditi, in Dir. civ. cont., 4 gennaio 2016