La tutela del futuro assegnatario della casa familiare nella fase introduttiva del giudizio di separazione

Anno II, Numero IV, ottobre/dicembre 2015

di CARLO PETTA, dottorando di ricerca

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La pronuncia in commento (Cass. 11 settembre 2015 n. 17971, Rel. Acierno) desta specifico interesse in quanto rappresenta uno dei pochi casi nei quali la Suprema Corte si è occupata della tutela invocabile dal genitore nella fase introduttiva del giudizio di separazione.

La questione in esame, essenzialmente, si realizza ogniqualvolta il genitore proprietario, al fine di eludere le prescrizioni dell’art. 337-sexies cod. civ., alieni prima dell’assegnazione provvisoria all’esito dell’udienza di cui all’art. 708 cod. proc. civ. l’immobile già adibito a casa familiare in danno dell’altro genitore al quale, verosimilmente, verrà affidata la prole e, pertanto, assegnata la casa. In tal caso, il genitore “potenziale assegnatario” risulta non tutelato non avendo il legislatore previsto la trascrizione della domanda giudiziale di assegnazione, similmente a quanto fatto, al contrario, in relazione alla trascrivibilità del relativo provvedimento, sia esso definitivo o provvisorio.

Com’è noto, anche al fine di tutelare il prioritario interesse dei figli al mantenimento del c.d. habitat domestico, il legislatore, a partire dal 1987, ha previsto con la modifica della legge 1 dicembre 1970, n. 898, (c.d. legge divorzile), la trascrivibilità del provvedimento di assegnazione della casa coniugale in favore del genitore affidatario della prole, facoltà estesa, grazie a diversi interventi della della Corte Costituzionale, anche al giudizio di separazione personale dei coniugi (Corte Cost. 27 luglio 1989 n. 454, in Foro it., 1989, I, c. 3336) nonché alla famiglia di fatto (Corte Cost. 21 ottobre 2005, n. 394, in Giur. cost., 2005, 5).

Non potendosi qui esaminare il dibattito dottrinale seguito all’introduzione dell’art. 155-quater cod. civ., il cui comma primo statuiva che “il provvedimento di assegnazione e di revoca sono trascrivibili ed opponibili ai terzi ai sensi dell’art. 2643 c.c.” (sul quale rimandiamo allo studio di G. FREZZA, Mantenimento diretto e affidamento condiviso, Milano, 2008), deve dirsi che attualmente il diritto del genitore assegnatario e dei figli a lui affidati è tutelato attraverso l’opponibilità del provvedimento di assegnazione – ivi compreso quello di carattere provvisorio assunto all’esito dell’udienza presidenziale ai sensi dell’art. 2645 cod. civ. (FREZZA, Mantenimento diretto e affidamento condiviso, cit., p. 174) – o, secondo un orientamento, ex art. 2644 cod. civ., ovvero, in difetto di trascrizione, secondo altro orientamento, applicandosi il regime speciale di cui all’art. 1599 cod. civ.

Nella fase introduttiva del procedimento di separazione, il genitore che vanti, seppur in astratto, il diritto all’assegnazione risulta non congruamente tutelato dall’ordinamento non avendo il legislatore, attraverso le due riforme del 2006 e del 2013, previsto alcunché in materia di trascrizione della domanda giudiziale di assegnazione, similmente a quanto fatto, al contrario, in relazione alla trascrivibilità del relativo provvedimento, sia esso definitivo o provvisorio.

La questione si presenta di non semplice soluzione stante l’eterogeneità delle pronunce da parte della giurisprudenza di merito e, soprattutto, il possibile ed irreparabile pregiudizio al prioritario interesse dei figli all’assegnazione (ex plurimis, Cass. 10 giugno 2005 n. 12295; Cass. 11 giugno 2005 n. 12382, entrambe in Guida al diritto, 2005, n. 28, p. 71 ss.) a causa del comportamento doloso del genitore proprietario, posto che, a nostro avviso, una tutela potrebbe qualificarsi come effettiva soltanto allorquando questa riesca a garantire l’effettivo godimento di quell’immobile ove la vita familiare si è concretamente realizzata.

Sulla base di quest’ultima considerazione, non appare condivisibile quell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’eventuale alienazione della casa familiare nella fase introduttiva del giudizio di separazione comporterebbe esclusivamente la revisione del regolamento dei rapporti economici (App. Palermo, decr., 7 marzo 1994, in Dir. fam. pers., 1994, p. 631), risultando inaccettabile l’ammissione della fungibilità di un interesse esistenziale come quello dei figli all’abitazione della casa familiare con il mero interesse patrimoniale al mantenimento economico. Per le medesime ragioni, riteniamo inadatta la prospettiva risarcitoria, recentemente sostenuta in dottrina, che comporterebbe il ricorso all’azione ordinaria di risarcimento del danno ex art. 2043 cod. civ. nei confronti del genitore alienante per aver violato l’obbligo di rispettare l’indirizzo della vita familiare, comprendente l’interesse dei figli al mantenimento dell’habitat domestico (M. PALADINI, La trascrizione del provvedimento di assegnazione e il problema dell’opponibilità ai terzi, in AA. VV., L’assegnazione della casa coniugale nella separazione e nel divorzio, Padova, 2010, p. 86).

Al fine di valutare il carattere innovativo della soluzione recentemente proposta dalla Suprema Corte all’interno della pronuncia in commento, si passeranno in rassegna, seppur sinteticamente, i possibili rimedi che nel corso del tempo sono stati individuati dalla dottrina e dalla giurisprudenza, principalmente di merito, al fine di tutelare il costituendo diritto abitativo del genitore e della prole che a questi verrà, verosimilmente, affidata.

Dottrina e giurisprudenza, per molto tempo, hanno tentato di accordare, nel silenzio legislativo, una concreta tutela all’interesse abitativo dei soggetti coinvolti attraverso alcuni rimedi preventivi idonei a neutralizzare la possibile alienazione del bene immobile da parte del genitore proprietario. In tale ottica, una certa giurisprudenza di merito (Trib. Napoli 17 luglio 1998, in Giur. nap., 1998, p. 311) ha ritenuto ammissibile il ricorso al sequestro conservativo dei beni del coniuge tenuto al mantenimento (tra i quali rientrerebbe la casa), anche prima della fissazione da parte del Presidente del Tribunale dell’udienza ex art. 708 cod. proc. civ., malgrado l’orientamento prevalente si presentasse di segno contrario. In chiave critica è stato rilevato, infatti, che con il regime della comunione legale dei beni, i proventi dell’attività separata del coniuge appartengono al medesimo senza alcun obbligo di rendiconto nei confronti dell’altro. Il sequestro conservativo non sarebbe, di conseguenza, configurabile poiché, prima dello scioglimento della comunione legale, ciascun coniuge vanterebbe una mera aspettativa di fatto e non già un diritto in relazione ai beni personali dell’altro e tale situazione giuridica soggettiva non risulterebbe meritevole di tutela attraverso il sequestro (Trib. Trani 25 luglio 1995, in Fam. dir., 1995, p. 573. Si esprimono in termini simili, Trib. Napoli (ord.), 3 novembre 1995, in Fam. dir., 1996, p. 260; Trib. Napoli (ord.), 10 novembre 1995, ivi, p. 259). Allo stesso modo, è stato sottolineato che non potrebbe ritenersi sussistente, nei confronti del coniuge tenuto al mantenimento, un “credito” in ordine alla disponibilità della casa familiare tutelabile attraverso il combinato disposto degli artt. 2740 cod. civ. e 671 cod. proc. civ. (Trib. Napoli (ord.), 10 novembre 1995, cit.).

In dottrina, inoltre, si è osservato che nei casi in esame risulterebbe maggiormente idoneo, a tutto concedere, il sequestro giudiziario ex art. 670, n. 1, cod. proc. civ. in luogo di quello conservativo, in considerazione del fatto che “solo il primo risponde all’esigenza di recupero di un bene infungibile quale la casa familiare. È noto che il sequestro giudiziario si esegue nelle forme dell’esecuzione in forma specifica per consegna o per rilascio, mentre il sequestro conservativo si esegue nelle forme del pignoramento. Solo dunque il primo strumento è in funzione recuperatoria del bene restando al secondo uno scopo di conservazione della garanzia patrimoniale generica e quindi di recupero del valore economico del bene” (E. ANDREOLA, Trascrivibilità della domanda giudiziale di assegnazione della casa coniugale, in Riv. notariato, 2008, 6, p. 1196, nota 8; A. CHIZZINI, Separazione personale dei coniugi e tutele cautelari, in Fam. dir., 1996, p. 260). Avverso l’astratta configurabilità del sequestro giudiziario, tuttavia, si è criticamente rilevato che nelle fattispecie che qui interessano difetterebbero entrambi i presupposti applicativi di cui all’art. 670, n. 1, cod. proc. civ. Nello specifico, mancherebbe la controversia sulla proprietà o sul possesso in quanto il diritto eventualmente riconosciuto al genitore sulla casa coniugale avrebbe natura di diritto personale di godimento e non già di diritto reale (Trib. Pisa, 27 febbraio 2008, in Dir. fam. pers., 2008, p. 737 con nota di F. GAZZONI, Assegnazione della casa familiare e trascrivibilità della domanda giudiziale; contra, Trib. Salerno (ord.), 8 maggio 2007, in Fam. dir., 2008, p. 170). Analogamente, volendo il genitore evitare, attraverso il sequestro giudiziario, di subire un danno esclusivamente giuridico, rappresentato dal compimento da parte del genitore proprietario di un atto dispositivo opponibile, mancherebbe il periculum in mora in quanto la tutela in esame, idonea a prevenire danni di tipo esclusivamente materiale in presenza di beni immobili, non farebbe conseguire l’utilità sperata: secondo l’opinione in esame, l’eventuale provvedimento risulterebbe, pertanto, “inutile ed in quanto tale inammissibile per difetto di interesse ad agire” (G. LA MARCA, Inammissibilità del sequestro giudiziario della casa familiare e trascrivibilità della domanda di assegnazione, in Fam. dir., 2008 p. 173). Infine, ad avviso dell’orientamento di senso contrario, non sarebbe invocabile la tutela cautelare di una situazione giuridica di cui, in sede ordinaria, non si richiede il mero accertamento bensì la costituzione ex art. 2908 c.c. In altre parole, sarebbe paradossale affermare la configurabilità di un diritto in via sommaria prima della costituzione dello stesso, seppur in via provvisoria, all’esito dell’udienza di cui all’art. 708 cod. proc. civ. (Trib. Salerno (ord.), 8 maggio 2007, cit.; Cass. 1° giugno 2006, n. 13137, in Giust. civ., 2007, I, 920; G. LA MARCA, Inammissibilità del sequestro giudiziario della casa familiare e trascrivibilità della domanda di assegnazione, cit., p. 173).

Similmente al sequestro, si è tentato di impedire la cessione del bene immobile nella fase introduttiva del giudizio di separazione attraverso il ricorso all’art. 700 cod. proc. civ. La giurisprudenza di merito sotto questo aspetto si presenta particolarmente divisa. La possibilità di invocare la tutela atipica risulta inevitabilmente condizionata dalla natura cautelare o meno dei provvedimenti temporanei ed urgenti emessi all’esito dell’udienza presidenziale. È difatti evidente che il riconoscimento della natura cautelare degli stessi precluderebbe l’applicabilità dell’art. 700 cod. proc. civ., stante il carattere atipico e residuale della tutela in esame. In generale, secondo la giurisprudenza che nega la natura cautelare dei provvedimenti presidenziali e riconosce un vuoto di tutela nella fase introduttiva del giudizio di separazione, “lo svolgimento della procedura necessariamente imposta dalla misura tipica può garantire lo stesso risultato finale solo astrattamente e non in concreto”, essendovi “un deficit di tutela cautelare che non consente di mettere fuori gioco la misura prevista dall’art. 700 cod. proc. civ.”. In siffatti casi, secondo tale orientamento, negando la configurabilità di una tutela d’urgenza, “si affermerebbe (…) in maniera del tutto ingiustificata ed in difetto di una previsione espressa, che un provvedimento da emettere necessariamente non solo dopo la pendenza del giudizio ma dopo la prima udienza di comparizione (comunque si voglia qualificare la fase Presidenziale), sia idoneo ad escludere la possibilità di una misura cautelare inaudita altera parte, introducendo in tal modo una ingiustificata disparità di trattamento rispetto ai giudizi ordinari” (Si esprime nei termini riportati, accordando la tutela cautelare atipica ex art. 700 cod. proc. civ. all’esito di un’ordinanza particolarmente argomentata, Trib. Napoli (ord.), 24 marzo 2005, in Fam. dir., 2005, p. 641. In senso favorevole alla configurabilità della tutela in esame, Trib. Genova 27 settembre 1973, in Foro it., 1973, p. 3454; Pretura Roma 6 giugno 1986, in Foro it., 1986, I, p. 3180; Trib. Ferrara 14 febbraio 1987, in Arch. giur., 1988, I, p. 79; Pretura Cosenza 11 dicembre 1991, in Giur. it., 1992, 2, p. 496; Trib. Modena 27 gennaio 2005, in Corr. merito, 2005; Trib. Napoli (ord.), 8 febbraio 1999, in Fam. dir., 2000, p. 392; Trib. Foggia sez. fer., 9 agosto 2002, richiamata da D. CULOT, Diritto processuale della famiglia, Padova, 2008, p. 389). La giurisprudenza tendenzialmente maggioritaria, al contrario, riconosce la natura cautelare dei provvedimenti presidenziali e ritiene inammissibile la tutela ex art. 700 cod. proc. civ. nella fase introduttiva del giudizio di separazione (Trib. Taranto (ord.), 8 Marzo 1999, in Fam. dir., 1999, p. 376 con nota di A. CARRATTA Provvedimenti “temporanei ed urgenti” ex art. 708 c.p.c. e provvedimenti d’urgenza: spunti di riflessione; Trib. Perugia 26 febbraio 1999, in Rass. giur. umbra, 1999, p. 751; Trib. Firenze (decr.), 11 dicembre 1999, in Foro tosc., 2000, p. 22, con nota di A. FORTINI, Ancora sulla forma del provvedimento di rigetto di un’istanza cautelare e sull’ammissibilità della tutela d’urgenza nel procedimento di separazione coniugale; Trib. Napoli (ord.), 29 dicembre 2000, in Giur. it., 2001, p. 931; Trib. Bari 20 dicembre 2001, in Fam. dir., 2002, p. 307; Cass. 12 aprile 1994 n. 3415, in Fam. dir., 1994, p. 531 ss. Per la giurisprudenza più recente, Trib. Roma (ord.), 9 febbraio 2004, in Gius., 2004, p. 1024; Trib. Marsala (ord.), 25 novembre 2004, in Giur. merito, 2005, p. 804; Trib. Trani 7 novembre 2008; Trib. Roma 22 giugno 2012; Trib. Reggio Calabria sez. fer. (ord.), 11 settembre 2012). Ad avviso di quest’ultimo orientamento, i provvedimenti assunti all’esito dell’udienza di cui all’art. 708 cpd. proc. civ. sarebbero provvedimenti cautelari anticipatori volti a neutralizzare un pericolo di tardività della sentenza di separazione e, dunque, ad essa strumentali (E. D’ALESSANDRO, Profili di interesse processuale, in S. PATTI e L. ROSSI CARLEO (a cura di), L’affidamento condiviso, Milano, 2006, p. 271). Inoltre, i provvedimenti presidenziali, similmente alle misure cautelari in genere, avrebbero il carattere della provvisorietà, in quanto modificabili in corso di causa dal giudice istruttore e pertanto destinati ad essere superati dalla sentenza (G. CASABURI, Misure cautelari e giudizi di separazione e divorzio: alcune questioni controverse, in Fam. dir., 2003, p. 404). D’altro canto, una parte della dottrina e della giurisprudenza aderente all’orientamento in esame sottolinea che gli artt. 706 cod. proc. civ. e 4 legge n. 898/1970 rimettono interamente alla discrezionalità del Presidente del Tribunale la data dell’udienza di comparizione davanti a sé, il che comporterebbe la possibilità di fissare suddetta udienza entro termini particolarmente brevi qualora venissero dedotte “particolari ragioni d’urgenza” da parte del genitore aspirante assegnatario. Pertanto, i provvedimenti emessi ex art. 708 cod. proc. civ. sarebbero perfettamente idonei a soddisfare l’esigenza cautelare con una conseguente, ed illogica, sovrapposizione tra la tutela cautelare atipica e residuale di cui all’art. 700 cod. proc. civ. e gli istituti previsti dal legislatore nella fase prodromica del procedimento di separazione (L. NAPOLITANO, L’affidamento dei minori nei giudizi di separazione e divorzio, Torino, 2006, pp. 151 ss.; Trib. Taranto (ord.), 8 Marzo 1999, cit.; Contra, Trib. Salerno (ord.), 8 maggio 2007, cit., con nota di G. LA MARCA, Inammissibilità del sequestro giudiziario della casa familiare e trascrivibilità della domanda di assegnazione, il quale sottolinea che il limite alla ricostruzione riportata risiede nella necessaria sussistenza delle particolari ragioni d’urgenza al momento del deposito del ricorso giudiziario ignorando tutte le altre ragioni che potrebbero sopravvenire).

Nel variegato panorama giurisprudenziale che ha affrontato la tematica in esame, merita di essere richiamata una pronuncia foriera di spunti interessanti che, in maniera particolarmente creativa, ha ritenuto configurabile la richiesta di provvedimento cautelare ex art. 700 cod. proc. civ. dopo il deposito del ricorso per separazione personale dei coniugi e prima dell’udienza presidenziale avente ad oggetto e per effetto l’assegnazione della casa familiare, in virtù dell’art. 7 della Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, ratificata in Italia attraverso la legge n. 77 del 2003. Alla luce di tale assunto il Tribunale ha rilevato, in prima battuta, che la questione della natura sommaria tipica ovvero cautelare dei provvedimenti presidenziali perderebbe di rilievo, dovendosi considerare il contenuto dell’art. 7 “un principio generale dell’ordinamento a tutela dei minori”, con la conseguenza che “non può che passare in secondo piano ogni ulteriore o diversa valutazione, se basata su fondamenta di rango inferiore”, quali risulterebbero le norme previste dal codice civile ovvero da quello di procedura civile (Trib. Padova (ord.), 20 luglio 2009, in Nuova giur. civ. comm., 2010, I, p. 169 ss. con nota di F. RONCHESE, Assegnazione della casa familiare e tutela cautelare atipica: centralità della persona e principio di sussidiarietà in concreto). Prescindendo dalla qualificazione giuridica dei provvedimenti presidenziali, per quanto concerne l’eventuale opponibilità del provvedimento, in dottrina si è rilevato, in senso critico, che il provvedimento emesso ex art. 700 cod. proc. civ. non sarebbe trascrivibile e, pertanto, l’inibitoria, qualora concessa, risulterebbe inopponibile al coniuge alienante che vendesse in violazione del vincolo di indisponibilità, permanendo, così, il vuoto di tutela (E. ANDREOLA, Trascrivibilità della domanda giudiziale di assegnazione della casa coniugale, cit., p. 1199). La tesi non merita di essere accolta in quanto, pur sussistendo il dubbio circa la possibilità di anticipare, in via cautelare, un provvedimento d’urgenza tipico quale quello presidenziale, qualora si ammettesse tale possibilità risulterebbe “evidente che il decreto d’urgenza lo sostituirebbe e sarebbe quindi trascrivibile ex art. 2645” (F. GAZZONI, La domanda diretta ad ottenere l’esecuzione forzata in forma specifica dell’obbligo a contrarre, in E. GABRIELLI e F. GAZZONI (diretto da), Trattato della trascrizione, t. I, Torino, 2012, p. 116).

A fronte delle difficoltà di accordare una tutela preventiva attraverso il ricorso ai rimedi cautelari, si è tentato di salvaguardare l’aspettativa abitativa della prole tentando di rendere la vendita dell’immobile inefficace ex post. Il caso in esame si configurerebbe ogniqualvolta il genitore proprietario abbia posto in essere l’atto di alienazione prima dell’udienza presidenziale. Come detto, difatti, qualora questi abbia alienato il bene dopo l’assegnazione provvisoria di cui all’art. 708 cod. proc. civ., la stessa sarebbe comunque opponibile all’avente causa se trascritta ex art. 2645 cod. civ. In quest’ottica, si è ipotizzato di rendere inefficace l’atto di compravendita ricorrendo all’azione revocatoria. Sul punto si è pronunciata in tempi piuttosto recenti la Suprema Corte cassando la decisione di secondo grado con la quale i giudici avevano garantito il diritto abitativo del coniuge assegnatario per effetto dell’azione di cui all’art. 2901 cod. civ., vittoriosamente esperita nei confronti del terzo acquirente del bene immobile (Cass. 22 maggio 2007, n. 11830, in Dir. fam. pers., 2007, p. 1643. Nello stesso senso, si vedano Cass. 19 dicembre 1996, n. 11349; Cass. 22 maggio 2001, n. 7127). La Cassazione censurò la ricostruzione operata dalla corte territoriale in quanto l’actio pauliana risulterebbe esperibile solo a tutela di un credito pecuniario e non comporterebbe alcuna esecuzione in forma specifica avendo, piuttosto, la funzione di ricostituire la garanzia generica assicurata al creditore dal patrimonio del debitore ex art. 2740 cod. civ., di talché l’azione non determinerebbe, ove esperita vittoriosamente, il travolgimento dell’atto di disposizione posto in essere dal debitore, ma soltanto la sua inefficacia relativa per il creditore che abbia agito. Sulla base di tali premesse, appare evidente che il rimedio in esame non offrirebbe la tutela specifica del diritto all’abitazione della casa familiare, non potendosi determinare la “retrocessione” del diritto reale sul bene all’interno del patrimonio del coniuge alienante (M. PALADINI, Gli atti di alienazione della casa familiare, cit., p. 85).

A fronte dell’inidoneità dell’actio pauliana a tutelare congruamente l’infungibile diritto all’ambiente domestico dei figli, recentemente un Autore (G. PALAZZOLO, Il difficile problema della trascrizione della domanda di assegnazione della casa familiare tra regole sostanziali e processo, in Fam. pers. succ., 2009, p. 835 ss.) ha affermato la nullità della cessione del bene immobile in quanto in frode alla legge ex art. 1344 cod. civ. per violazione degli artt. 143, 147 e 148 cod. civ. nonché 30 Cost. A differenza dell’azione revocatoria, difatti, la dichiarazione di nullità comporterebbe la restituzione del bene al trasferente, con la conseguenza che il rimedio in esame garantirebbe “l’interesse familiare al mantenimento dell’immobile per i fini suoi propri” (G. PALAZZOLO, op. cit., 841). Secondo l’opinione riportata, sul bene immobile già adibito a casa familiare graverebbe un vincolo di destinazione per effetto dei principi di cui agli artt. 29 e 30 Cost., pienamente recepiti dalla legge ordinaria negli artt. 143, 147 e 148 cod. civ. La ricostruzione in esame sembrerebbe confutata da un consolidato orientamento giurisprudenziale alla luce del quale non vi sarebbe nel nostro ordinamento, una norma che sancisca, in via generale, l’invalidità del contratto in frode dei terzi potenziali beneficiari di vantaggi – nel caso di specie, i figli –, posto che l’ordinamento medesimo accorda ai terzi rimedi specifici correlati alle varie ipotesi di pregiudizio che essi possano risentire dall’altrui attività negoziale, anche quando il contratto violi norme attributive di diritti in favore di altri soggetti (Cass. 10 luglio 2008 n. 19030, mass. in Guida al dir., 2008, p. 77; Cass. 25 luglio 2008 n. 20428, in Dir. giur. agr., 2009, p. 402).

Le medesime considerazioni hanno indotto la dottrina ad escludere – qualora si tentasse di dimostrare che il terzo acquirente abbia inteso agevolare il dante causa ad eludere l’assegnazione della casa familiare – la configurabilità della nullità del contratto per motivo illecito comune ai contraenti ex art. 1345 cod. civ., sulla base del fatto che l’elemento soggettivo non si identificherebbe con la lesione di un diritto del terzo, bensì con una finalità direttamente vietata dall’ordinamento in quanto contraria a norma imperativa o ai principi dell’ordine pubblico o del buon costume, ovvero in quanto diretta ad eludere, mediante la stipula del contratto, una norma imperativa (M. PALADINI, Gli atti di alienazione della casa familiare, cit., p. 84).

Concludendo la rassegna dei possibili rimedi esperibili dal genitore assegnatario in seguito all’atto di cessione del bene immobile, è possibile che il genitore proprietario, al fine di eludere le prescrizioni di legge, concluda con un terzo un contratto simulato (artt. 1414 ss. cod. civ.). In siffatti casi si ritiene pacificamente esperibile l’azione di simulazione, ma il genitore-attore dovrà sostenere il non semplice onere probatorio avente ad oggetto la controdichiarazione simulatoria, seppur agevolato qualora ricorra l’ipotesi di cui all’art. 1418 cod. civ. (M. PALADINI, Gli atti di alienazione della casa familiare, cit., p. 84).

Dall’analisi dei possibili rimedi, preventivi e successivi, che sono stati elaborati dagli interpreti e che sono stati fin qui analizzati, appare evidente che nessuno di questi sia idoneo a tutelare l’infungibile e primario interesse abitativo dei figli. Prima dell’intervento della Cassazione con la pronuncia in commento, per molto tempo parte della dottrina ed una certa giurisprudenza guardavano alla trascrivibilità della domanda giudiziale di assegnazione della casa familiare quale strumento astrattamente idoneo a tutelare congruamente l’interesse abitativo dei soggetti coinvolti (sulla trascrizione delle domande giudiziali in generale, rimandiamo interamente al recente studio di G. FREZZA, Trascrizione delle domande giudiziali, in Il codice civile, Commentario, diretto da F.D. Busnelli, Milano, 2015, che rappresenta la principale fonte sulla quale è stato sviluppato questo paragrafo). La trascrizione della domanda giudiziale, difatti, attraverso il noto modello della pubblicità prenotativa, renderebbe inefficace l’alienazione da parte del genitore proprietario del bene immobile posto in essere nel corso del processo compiuto in frode delle ragioni dell’altro genitore, salvaguardando, così, la conservazione dell’habitat domestico. Come detto, tuttavia, il legislatore, pur essendo intervenuto più volte in materia, non ha previsto la possibilità di trascrivere la domanda giudiziale di assegnazione. Tale lacuna dal punto di vista normativo è stata esaminata e risolta in diversi modi dagli interpreti. Parte della giurisprudenza di merito propone un’interpretazione sistematica al fine di “colmare una lacuna dell’ordinamento, in totale contrasto con le esigenze di tutela del coniuge assegnatario”, sicché la domanda di assegnazione risulterebbe trascrivibile già allo stato della legislazione vigente (Trib. Venezia 20 luglio 1993, in Giust. civ., 1994, I, p. 262; Trib. Milano 26 aprile 1997, in Dir. fam. pers., 1999, p. 699; Trib. Ascoli Piceno 17 ottobre 2002, in Rep. foro it., 2004, v. Trascrizione, n. 29; Trib. Genova 3 maggio 2001, in www.affidamentocondiviso.it.). Ad avviso dei sostenitori di tale impostazione, il legislatore, prevedendo la trascrizione del provvedimento di assegnazione, avrebbe integrato le previsione di cui agli artt. 2643, nonché 2652 o 2653 cod. civ. (A. FRACCON, Trascrivibilità della domanda giudiziale di assegnazione della casa familiare, in Dir. fam. pers., 1999, p. 670). L’interpretazione sistematica, in quest’ottica, risulterebbe necessaria al fine “di evitare possibili elusioni della norma nelle more del giudizio in forza dei principi desumibili dagli artt. 2652-2653 c.c.” (Trib. Venezia 20 luglio 1993, cit.). Il ricorso all’interpretazione sistematica, tuttavia, non risulta condivisibile in quanto contrastante con il principio della certezza della trascrizione e con quello della tipicità (legale assoluta) delle domande giudiziali trascrivibili (G. FREZZA, Trascrizione delle domande giudiziali, cit., p. 322). Secondo un opposto e condivisibile orientamento giurisprudenziale, la domanda in esame non risulterebbe trascrivibile in quanto “non si ricava nella disciplina della trascrizione un principio generale in virtù del quale sono suscettibili di trascrizione tutte le domande giudiziali che si riferiscono agli atti suscettibili di trascrizione”, non essendo “possibile colmare in via interpretativa la lacuna legislativa, dovuta a mera dimenticanza o difetto di coordinamento, alla luce dell’attuale disciplina” (Trib. Pisa, 27 febbraio 2008, cit.). Nel tentativo di ammettere la trascrivibilità della domanda giudiziale di assegnazione, è stata autorevolmente sostenuta l’interpretazione estensiva dell’art. 2652, n. 2 cod. civ. poiché siffatta disposizione potrebbe essere applicata ogniqualvolta sia richiesta, in relazione a beni immobili o diritti immobiliari, la sentenza costitutiva di uno degli effetti dei contratti di cui all’art. 2643 cod. civ. Rientrando, in tale ottica, ogni sentenza costitutiva nell’ambito dell’art. 2652, n. 2, cod. civ., sarebbe irragionevole escludere la trascrizione della domanda di assegnazione che tende, per l’appunto, ad una sentenza costitutiva (G. GABRIELLI, Pubblicità dei diritti di abitazione, reali e personali, nei registri immobiliari del codice civile e nei libri fondiari, in Vita not., 2003, p. 583; la tesi è stata recentemente sostenuta anche da P. SIRENA, L’opponibilità del provvedimento di assegnazione della casa familiare dopo la legge sull’affidamento condiviso, in Riv. dir. civ., 2011, II, p. 574). In senso contrario, tuttavia, è stato osservato che “il provvedimento di assegnazione (…) ha un’evidente rilevanza circolatoria ai fini di cui all’art. 2644 c.c., sicché si è del tutto al di fuori dell’ipotesi di diritto potestativo seguito da sentenza, come nel caso della servitù coattiva. Ne consegue che la domanda potrà essere trascritta solo se rientrante a pieno titolo nella previsione dell’art. 2652 n. 2 c.c., se, cioè, si ipotizza un obbligo a contrarre” (F. GAZZONI, La domanda diretta ad ottenere l’esecuzione forzata in forma specifica dell’obbligo a contrarre, cit., p. 113).

Secondo l’altrettanto autorevole opinione riportata, a tale obbligo legale di contrarre risulterebbero sottoposti i genitori, tenuti, per legge, a procurare un tetto ai propri figli. Questi ultimi, dunque, vanterebbero il diritto di continuare ad abitare nella casa familiare anche in caso di separazione, dovendo il genitore proprietario non convivente garantire tale continuità mediante la stipula di un atto di godimento legato, dal punto di vista temporale, all’autosufficienza economica del figli stessi. L’atto risulterebbe comunque condizionato dal provvedimento di omologazione ovvero di assegnazione da parte del giudice, qualificabile come condicio iuris sospensiva (F. GAZZONI, Assegnazione della casa familiare e trascrivibilità della domanda giudiziale, p. 748). La trascrivibilità di tale contratto atipico di godimento sarebbe tecnicamente assicurata dal rinvio posto in essere dall’art. 337-sexies cod. civ. all’art. 2643 cod. civ., all’interno del quale il n. 14 consente la trascrizione della sentenza di cui all’art. 2652, n. 2., cod. civ. (G. FREZZA, Trascrizione delle domande giudiziali, cit., p. 324). La ricostruzione, invero definita dallo stesso Autore “tortuosa”, è stata ritenuta non condivisibile da attenta dottrina che ha formulato alcune riserve soprattutto in merito al sindacato da parte del giudice che, a ben vedere, risulterebbe un coelemento perfezionativo della fattispecie e non già una condicio iuris sospensiva (G. FREZZA, Trascrizione delle domande giudiziali, cit., pp. 324 – 325. È opportuno precisare che in G. FREZZA, Mantenimento diretto e affidamento condiviso, cit., p. 170 ss., l’Autore muoveva ulteriori critiche alla ricostruzione in esame che sono state oggetto di replica in F. GAZZONI, La domanda diretta ad ottenere l’esecuzione forzata in forma specifica dell’obbligo a contrarre, cit., p. 113 ss.).

Sulla base delle considerazioni sopra riportate, appare evidente che la domanda giudiziale di assegnazione risulta, ad oggi, non trascrivibile essendo, allora, auspicabile un intervento della Corte Costituzionale sull’art. 2652 cod. civ., ove non prevede la trascrivibilità della domanda in esame, degli artt. 3 e 24 Cost., non potendo il genitore potenziale affidatario impedire che la durata del processo pregiudichi i propri diritti, con conseguente ed irragionevole disparità di trattamento rispetto alle altre ipotesi in cui la domanda giudiziale risulta, al contrario, trascrivibile; nonché degli artt. 29, 30 e 31 Cost. risultando sacrificato di fronte ai terzi tanto il diritto di abitazione in cui si estrinseca il dovere dei genitori di garantire ai propri figli un’idonea dimora, quanto il prioritario interesse dei figli a conservare l’ambiente in cui si è formata la loro personalità fino alla disgregazione della comunità familiare. Invero, va segnalato che la Corte Costituzionale si è recentemente interessata per ben due volte della vicenda ma, in entrambi in casi, ha evitato di esprimersi dichiarando inammissibile la questione di legittimità costituzionale. Con l’ordinanza n. 142 del 18 aprile 2007, la Corte dichiarò “la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale degli articoli 2652 e 2653 del codice civile, sollevata, in riferimento agli articoli 3, 24, 29, 30, 31 della Costituzione, dal Tribunale di Alessandria” poiché quest’ultimo si era limitato “ad assumere che all’accoglimento della questione di legittimità conseguirebbe l’accoglimento del reclamo, senza in alcun modo precisare (…) se, al momento della pronuncia dell’ordinanza di rimessione, la domanda di assegnazione della casa familiare fosse stata o meno accolta dal presidente del tribunale, ai sensi dell’art. 708 del codice di procedura civile”. Tale fatto, ad opinione della Corte, incideva in maniera decisiva nel dirimere la questione considerando che “l’eventuale accoglimento della domanda di assegnazione della casa familiare renderebbe priva di contenuto la richiesta di trascrizione della domanda stessa, dal momento che il richiedente potrebbe trascrivere, al fine di renderlo opponibile ai terzi, il provvedimento di assegnazione, senza alcuna necessità della trascrizione della relativa domanda” (Corte Cost. (ord.), 27 aprile 2007, n. 142, in Giur. cost., 2007, p. 2). Secondo questa opinabile decisione, sembrerebbe che la questione di costituzionalità potrebbe risultare rilevante soltanto nelle more tra la domanda di assegnazione e l’udienza presidenziale, ma appare piuttosto evidente che il mancato rispetto di un così limitato ambito temporale al fine di far pervenire alla decisione del Giudice delle leggi non è certamente imputabile al giudice a quo (M. PALADINI, Gli atti di alienazione della casa familiare, cit., p. 82). Inoltre, la decisione della Corte appare ulteriormente censurabile per aver ritenuto risolutiva l’eventuale trascrizione del provvedimento presidenziale di assegnazione non considerando adeguatamente che questo “pur se positivo e poi trascritto, può essere modificato in sede di reclamo (art. 708, 4° comma, c.p.c.) o revocato con la sentenza, anch’essa suscettibile di riforma in sede di gravame, mentre la trascrizione della domanda copre qualsivoglia modifica intervenga fino al passaggio in giudicato della sentenza stessa”(F. GAZZONI, La domanda diretta ad ottenere l’esecuzione forzata in forma specifica dell’obbligo a contrarre, cit., p. 116).

Nel 2011 la Consulta ha nuovamente ritenuto inammissibile, per difetto di legittimazione del giudice remittente, la questione di legittimità costituzionale degli artt. 155-quater, 2652 e 2653 c.c. , sollevata dal Tribunale di Napoli in riferimento agli articoli 3, 24, 29, 30 e 31 Cost., nella parte in cui tali norme non contemplano la trascrivibilità della domanda giudiziale di assegnazione della casa familiare contenuta in un ricorso per separazione giudiziale”. A sostegno della propria decisione, la Corte, dopo aver sottolineato che le questioni incidentali di costituzionalità possono essere sollevate dal giudice esclusivamente nel corso di un procedimento avente carattere giurisdizionale, ha evidenziato che, nella specie, il procedimento originato dal reclamo proposto al Tribunale, a seguito della trascrizione con riserva per conservare gli effetti della formalità (ex artt. 2674-bis cod. civ. e 113-ter disp. att. cod. civ.), ha natura amministrativa, trattandosi di un procedimento che non comporta esplicazione di attività giurisdizionale ed il cui provvedimento conclusivo non è suscettibile di passare in giudicato (Corte Cost. 11 febbraio 2011, n. 47, in Dir. fam. pers., 2011, p. 574 ss.).

La Corte di Cassazione, con la pronuncia in commento, pur distaccandosi dalle esaminate soluzioni elaborate in via interpretativa, sembrerebbe aver posto fine al lungo dibattito fin qui riportato. Il caso sottoposto all’attenzione della Prima Sezione Civile aveva ad oggetto un bene immobile di proprietà di un individuo che per anni aveva adibito lo stesso ad abitazione propria e della compagna. Dopo la fine dell’unione sentimentale, dalla quale, peraltro, erano nate due figlie (minorenni all’epoca dei fatti), il proprietario decideva di abbandonare ed alienare la casa. La società acquirente, non potendo beneficiare del godimento del bene, conveniva in giudizio la donna chiedendo che la stessa venisse condannata al rilascio dell’immobile occupato senza titolo. Da parte sua, la convenuta, oltre ad alcune eccezioni di rito, opponeva il fatto che la domanda da parte della società acquirente risultava lesiva del diritto abitativo delle figlie minori e chiedeva la sospensione del giudizio poiché, nelle more del procedimento, il Tribunale per i minorenni aveva accolto la sua richiesta di assegnazione della casa, in quanto collocataria della prole. La donna, infine, sottolineava, nel merito, che la vendita risultava inefficace nei suoi confronti per effetto dell’accoglimento dell’azione revocatoria precedentemente proposta. Il giudice di primo grado aveva accolto la domanda di rilascio, ritenendo che il provvedimento di assegnazione della casa coniugale non fosse opponibile a terzi in quanto non trascritto e comunque successivo di ben due anni al trasferimento della proprietà del bene. Dello stesso avviso era stata la Corte d’Appello investita della questione che confermava quanto statuito dal giudice di prime cure. Avverso la pronuncia, pertanto, la donna proponeva ricorso per Cassazione.

Preliminarmente la Suprema Corte sancisce il fatto che la ricorrente, in virtù dell’incontestata convivenza more uxorio all’interno dell’immobile in questione, riveste la qualità di detentore qualificato, “essendo il suo diritto personale di godimento sul predetto bene del tutto equiparabile a quello riconducibile alla posizione del comodatario. Siffatta qualificazione risulterebbe confermata dalla più recente giurisprudenza di legittimità, che considera il convivente more uxorio non già quale mero ospite, bensì quale detentore qualificato in virtù di un negozio giuridico di tipo familiare, con la conseguenza che l’estromissione violenta o clandestina dall’unità abitativa, compiuta dal convivente proprietario in danno del convivente non proprietario, legittima quest’ultimo alla tutela possessoria, con particolare riferimento all’azione di spoglio (Cass. 21 marzo 2013, n. 7214, in Fam. dir., 2013, pp. 649 ss., con nota di C. GABBANELLI, Il convivente more uxorio non è paragonabile a un mero ospite e in caso di estromissione violenta dell’abitazione è legittimato a esercitare le azioni a tutela del possesso; Cass. 2 gennaio 2014, n. 7, in Giur. it., 2014, pp. 31 ss., con nota di M. AURELI, Detenzione e possesso nella convivenza di fatto: l’evoluzione giurisprudenziale). L’acclarato rilievo costituzionale della famiglia di fatto (Corte Cost. 13 maggio 1998, n. 166, in Nuova giur. civ. comm., 1998, I, pp. 683 ss., con nota di G. FERRANDO, Crisi della famiglia di fatto, tutela dei figli naturali, assegnazione della casa familiare; nonché in Fam. dir., 1998, pp. 205 ss., con nota critica di V. CARBONE, La consulta non riconosce la famiglia di fatto ma tutela il diritto dei figli all’abitazione), la parificazione tra figli legittimi e naturali per effetto del d. lgs. 154 del 2013, nonché la ratio sottesa al provvedimento di assegnazione della casa familiare al convivente collocatario dei figli minorenni (o maggiorenni ma non ancora economicamente autosufficienti), consente alla Corte di affermare che il convivente, cui è assegnato l’immobile adibito a casa familiare, “in virtù dell’affectio che costituisce il nucleo costituzionalmente protetto (ex art. 2 Cost.) della relazione di convivenza è comunque detentore qualificato dell’immobile ed esercita il diritto di godimento su di esso in posizione del tutto assimilabile al comodatario, anche quando proprietario esclusivo sia l’altro convivente”.

Ciò posto, la Corte passa all’analisi della principale questione di diritto della pronuncia, ovverosia l’opponibilità della condizione da parte del convivente non proprietario al terzo avente causa cui è stata trasferita la proprietà dell’immobile e gli eventuali limiti di siffatta opponibilità. Richiamando la propria giurisprudenza in materia di comodato di casa familiare, ancorché in tema di rapporto coniugale, secondo la pronuncia in commento, il convivente assegnatario della casa familiare può opporre ai terzi, anche aventi causa del proprietario, il comodato preesistente sul bene immobile, giustificato da un doppio qualificato titolo detentivo: il primo costituito dalla convivenza di fatto con il dante causa; il secondo dalla destinazione dell’immobile a casa familiare, precedentemente all’alienazione a terzi, nonché dalla “cristallizzazione” di tale vincolo mediante il provvedimento di assegnazione da parte del Tribunale.

A tale ultimo riguardo, ad avviso della Corte, “non rileva, nella specie, l’anteriorità del trasferimento immobiliare rispetto al provvedimento di assegnazione dell’immobile a casa familiare disposto dal Tribunale per i minorenni, dal momento che la qualità di detentore qualificato in capo alla ricorrente è pacificamente preesistente al trasferimento immobiliare così come la indiscussa destinazione dell’immobile a casa familiare impressa anche dal proprietario genitore e convivente con la ricorrente e le minori medesime fino al suo allontanamento volontario”. Il vittorioso esperimento dell’azione revocatoria, con la raggiunta prova della partecipatio fraudis, d’altro canto, comproverebbe il fatto che il terzo avente causa fosse a conoscenza della destinazione dell’immobile ancor prima che la stessa venisse riaffermata dal provvedimento di assegnazione. In conclusione, secondo la pronuncia in commento, in caso di cessazione della convivenza di fatto, il genitore collocatario dei figli minori, nonché assegnatario della casa familiare, esercita sull’immobile un diritto di godimento assimilabile a quello del comodatario, la cui opponibilità infranovennale è garantita, pur in assenza di trascrizione del provvedimento giudiziale di assegnazione, anche nei confronti dei terzi acquirenti consapevoli della pregressa condizione di convivenza.

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Questa Nota può essere così citata:

C. PETTA, La tutela del futuro assegnatario della casa familiare nella fase introduttiva del giudizio di separazione, in Dir. civ. cont., 24 dicembre 2015