La Cassazione ribadisce l’incompatibilità tra risoluzione e recesso con ritenzione della caparra: ritorno alle Sezioni Unite dopo l’ordinanza 24841/2011

Cass. 30 novembre 2015, n. 24337 torna sul tema del rapporto tra recesso e risoluzione del contratto per inadempimento, discostandosi da quanto affermato dalla sesta sezione con ordinanza 24 novembre 2011 n. 24841.

Nel caso di specie, la Corte di appello di Napoli, con sentenza depositata il 4 febbraio 2011, aveva confermato la decisione di primo grado che accoglieva la domanda del promissario acquirente di risoluzione di un contratto preliminare di vendita di un immobile per inadempimento del promittente venditore, condannando quest’ultimo a restituire al promissario acquirente la somma di L. 50.000.000 (Euro 25.822,84), versata al momento del preliminare a titolo di caparra confirmatoria, oltre al pagamento della somma di Euro 6.197,48 e di Euro 430,93 per risarcimento del danno.

Il giudice di primo grado aveva qualificato la domanda proposta dal promissario acquirente come domanda di risoluzione per inadempimento con richiesta di risarcimento del danno.

La Corte di appello rigettatava la domanda volta ad ottenere il doppio della caparra confirmatoria sul rilievo che qualora il contraente non inadempiente abbia agito per la risoluzione ed il risarcimento del danno costituisce domanda nuova inammissibile in appello quella volta ad ottenere la declaratoria dell’intervenuto recesso con ritenzione della caparra o pagamento del doppio, avuto riguardo oltre che alla disomogeneità esistente tra la domanda di risoluzione giudiziale e quella di recesso ed all’irrinunciabilità dell’effetto conseguente alla risoluzione di diritto – all’incompatibilità strutturale e funzionale tra ritenzione della caparra e domanda di risarcimento.

Osserva la Corte Suprema che la corte di appello ha giustamente rilevato l’incompatibilità giuridica tra la domanda di risoluzione per inadempimento e quella di recesso e la contraddittorietà fra la richiesta di risarcimento del danno e quella di ritenzione della caparra a seguito del recesso.

Sul punto la Corte si è attenuta alla giurisprudenza delle Sezioni Unite che con la sentenza 14 gennaio 2009 n. 553, Rel. Travaglino, componendo un contrasto insorto sul punto, ha affermato che: i rapporti tra azione di risoluzione e di risarcimento integrale da una parte, e azione di recesso e di ritenzione della caparra dall’altro, si pongono in termini di assoluta incompatibilità strutturale e funzionale.

Proposta la domanda di risoluzione volta al riconoscimento del diritto al risarcimento integrale dei danni asseritamente subiti, non può ritenersene consentita la trasformazione in domanda di recesso con ritenzione di caparra perchè verrebbe così a vanificarsi la stessa funzione della caparra, quella cioè di consentire una liquidazione anticipata e convenzionale del danno volta ad evitare l’instaurazione di un giudizio contenzioso, consentendosi inammissibilmente alla parte non inadempiente di “scommettere” puramente e semplicemente sul processo, senza rischi di sorta.

L’azione di risoluzione avente natura costitutiva e l’azione di recesso si caratterizzano per evidenti disomogeneità morfologiche e funzionali che rendono inammissibile la trasformazione dell’una nell’altra.

I rapporti tra l’azione di risarcimento integrale e l’azione di recesso, isolatamente e astrattamente considerate, sono, a loro volta, di incompatibilità strutturale e funzionale.

In tal modo, con la sentenza che si segnala, la Suprema Corte conferma i principi espressi dalla sentenza delle sezioni unite del 2009, non condividendo quanto invece affermato nella isolata ordinanza 24 novembre 2011 n. 24841, dove si afferma che la parte, in sostituzione della domanda di adempimento o di risoluzione contrattuale per inadempimento con domanda di risarcimento del danno, può legittimamente invocare (senza incorrere nelle preclusioni derivanti dalla proposizione dei “nova” in sede di gravame) la facoltà di cui all’art. 1385 c.c., comma 2, poichè tale modificazione delle istanze originarie costituisce legittimo esercizio di un perdurante diritto di recesso rispetto alla domanda di adempimento, ed un’istanza di ampiezza più ridotta rispetto all’azione di risoluzione (Cass. Sez. 2, 11-1-1999 n. 186; Sez. 2, 23- 9-1994 n. 7644).

Tale decisione del 2011, aggiunge la Corte, si fonda su una giurisprudenza di legittimità risalente nel tempo e del tutto superata dalla decisione delle sezioni unite del 2009, da cui detta ordinanza si discosta senza contrastarne la motivazione con alcun argomento convincente e senza tenere conto dell’ulteriore rilievo che chi ammette una fungibilità tra le azioni lato sensu risarcitorie ignora che ciò si risolverebbe nella indiscriminata e gratuita opportunità di modificare, per ragioni di mera convenienza economica, la strategia processuale iniziale dopo averne sperimentato gli esiti; dall’altro ancora, soltanto l’esclusione di una inestinguibile fungibilità tra rimedi consente di evitare situazioni di abuso e rende il contraente non inadempiente doverosamente responsabile delle scelte operate, impedendogli di sottrarsi ai risultati che ne conseguono, quando gli stessi non siano corrispondenti alle aspettative che ne hanno dettato la linea difensiva.

Tale interpretazione è in armonia con il nuovo dettato dell’art. 111 Cost. volto a evitare rilevanti diseconomie processuali, non dimenticando come le domande di risoluzione e di risarcimento comportino spesso, sul piano probatorio, un’intensa e defatigante attività per le parti e per il giudice e che la modifica della domanda potrebbe risultare funzionale a riattivare il meccanismo legale di cui all’art. 1385 c.c., comma 2 (al recesso consegue, ex lege, il diritto alla ritenzione della caparra), ormai definitivamente caducato per via delle preclusioni processuali definitivamente prodottesi a seguito della proposizione della domanda di risoluzione sic et simpliciter.