Esame avvocato 2015: seconda traccia e soluzione parere civile

di ROBERTO NATOLI, Professore associato nell’Università di Palermo

e FRANCESCO TAGLIALAVORO, Avvocato e dottore di ricerca

Francesco Taglialavoro

Tizio di professione commercialista viene contattato da un agente assicurativo della compagnia Alfa che gli propone di stipulare una polizza assicurativa per la responsabilità professionale contenente fra l’altro la clausola di copertura di tutte le richieste di risarcimento dei danni presentate per la prima volta all’assicurato nel periodo di assicurazione anche per fatti anteriori alla stipula. In epoca successiva alla stipula del contratto, Tizio riceve da Caio una domanda giudiziale di risarcimento dei danni derivanti da un presunto illecito professionale risalente ad epoca anteriore alla stipula stessa. Tizio si costituisce in giudizio e, dopo aver contestato la fondatezza dell’avversa pretesa, chiede ed ottiene l’autorizzazione alla chiamata in causa della compagnia Alfa. Il giudice di primo grado, ritenuta la sussistenza dell’illecito professionale, condanna Tizio al risarcimento del relativo danno e respinge la domanda di garanzia spiegata nei confronti di Alfa, affermando la nullità della clausola sopra richiamata in quanto contrastante con il principio generale secondo cui l’alea coperta dalla garanzia deve riguardare un evento futuro e incerto. Tizio si reca dunque da un legale e, dopo aver esposto i fatti come sopra detti, precisa che al momento della stipula del contratto di assicurazione non era a conoscenza né del presunto illecito contestatogli e dei relativi effetti dannosi, né dell’intenzione del danneggiato di richiederne il risarcimento.

* * *

Mi si chiede di esprimere motivato parere sulla possibilità di appellare una sentenza con cui è stata in primo grado respinta la domanda di garanzie spiegata da un dottore commercialista nei confronti della propria assicurazione, poiché il contratto conteneva una clausola, reputata nulla dal giudice di prime cure, in forza della quale l’assicuratore avrebbe dovuto tenere indenne l’assicurato di quanto questi deve pagare a un terzo per la responsabilità civile anche se per fatti anteriori alla stipula del contratto di assicurazione.

Per intendere meglio la portata delle questioni sottoposte allo scrivente, pare opportuno premettere alcune brevi considerazioni sulla categoria dei contratti c.d. aleatori.

Elemento caratterizzante di tali contratti è che il rischio penetra nella causa degli stessi di guisa che, in conseguenza di fatti sopravvenuti incerti e ignoti alle parti, una o entrambe le prestazioni possano subire rilevanti modificazioni. Considerato che l’entità delle prestazioni è fin dall’origine incerta, si spiega perché ai contratti aleatori non si applichi né il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta né quello della rescissione per lesione. Il rischio deve essere giuridico, vale a dire connesso alla prestazione in sé considerata, e non meramente economico, relativo cioè al costo della prestazione o al valore della controprestazione.

Secondo un’impostazione classica, il contratto di assicurazione rientra tra i contratti c.d. aleatori per natura. Ed infatti, ai sensi dell’articolo 1469 cod. civ., il contratto può essere aleatorio anche per volontà delle parti: così, ad esempio, nel caso della la vendita di cosa futura ove si preveda che l’acquirente sia tenuto a pagare il prezzo, per espressa volontà delle parti, anche qualora la cosa oggetto del contratto non venga ad esistenza (c.d. emptio spei).

Proprio perché nei contratti aleatori il rischio penetra causalmente nel contratto, la sua originaria inesistenza è causa di nullità. La disciplina codicistica pone particolare enfasi sull’esatta conoscenza delle circostanze utili a stimare, in anticipo, il rischio che caratterizzerà lo svolgimento del rapporto negoziale: il contratto è, infatti, annullabile in caso di dichiarazioni inesatte o reticenti rese in mala fede o colpa grave da parte del contraente in relazione a circostanze che avrebbero sconsigliato la conclusione del contratto all’assicuratore, o che lo avrebbero indotto a concluderlo a condizioni diverse (art. 1892); se tali dichiarazioni sono invece rese senza dolo e colpa grave l’assicuratore può recedere dal contratto, comunque valido (art. 1893).

D’altro canto, poiché il rischio è elemento essenziale dell’assicurazione, esso deve sussistere al momento della conclusione del contratto e permanere per tutta la durata del rapporto: tanto si evince dalle disposizioni di cui agli artt. 1895 e 1896 che comminano, rispettivamente, la nullità del contratto, nel caso di inesistenza originaria del rischio, lo scioglimento dello stesso, in caso di sopravvenuta cessazione. Disposizioni specifiche sono, ancora, dettate per la modificazione del rischio: sia per la diminuzione (art. 1897), sia per l’aggravamento (1898).

Ciò premesso, il codice pone, riguardo al contratto di assicurazione, una fondamentale distinzione tra assicurazione contro i danni e assicurazione sulla vita. Il caso sottoposto al nostro esame riguarda un contratto di assicurazione contro i danni e, in particolare, di assicurazione della responsabilità civile, disciplinato dall’articolo 1917: la funzione di tale contratto consiste nella traslazione, dall’assicurato all’assicuratore, del rischio del verificarsi di un evento per il quale l’assicurato potrebbe essere costretto a pagare un risarcimento al terzo danneggiato. Questa forma di assicurazione, sempre più diffusa tra i professionisti intellettuali, è stata resa obbligatoria, sotto il profilo deontologico, dall’art. 5 del d.p.r. 137/2012, relativo ai danni derivati al cliente dall’esercizio dell’attività professionale.

Alla luce delle considerazioni generali svolte, è adesso possibile affrontare il caso concreto sottoposto al nostro esame, nel quale il Tribunale ha respinto la domanda del dott. Tizio di essere tenuto indenne dalla compagnia assicuratrice chiamata in garanzia osservando che la presenza, nel contratto di assicurazione per la responsabilità professionale, di una clausola di copertura di tutte le richieste di risarcimento dei danni presentate per la prima volta all’assicurato nel periodo di assicurazione anche per fatti anteriori alla stipula, avesse reso nulla la clausola per contrasto con il principio generale secondo cui l’alea coperta dalla garanzia deve riguardare un evento futuro e incerto.

Il contratto per cui è causa rientra nel novero dei contratti di assicurazione c.d. “claims made” o “a richiesta fatta”: tali sono quei contratti di assicurazione – assai diffusi nella prassi di settore – nei quali l’assicuratore si obbliga a tenere indenne l’assicurato dalle richieste risarcitorie formulate nei suoi confronti da terzi, relative a fatti commessi dall’assicurato anche anteriormente alla stipula del contratto, purché la richiesta suddetta sia formulata nella vigenza del contratto.

La decisione del giudice di prime cure sembrerebbe postulare l’esistenza di un principio generale secondo cui il contratto di assicurazione, o una sua parte o clausola, sarebbe nullo nel caso in cui l’assicurazione copra anche sinistri già verificatisi al momento della conclusione ma non ancora noti. Sembrerebbe, dunque, che tale nullità sia stata affermata dal Tribunale estendendo al caso appena descritto, perfettamente collimante con la tipologia di assicurazioni c.d. claims made, la diversa fattispecie, codicisticamente disciplinata dall’art. 1892 cod. civ., della inesistenza originaria del rischio: unica ipotesi, a ben vedere, in cui il codice contempli la nullità del contratto.

La giurisprudenza consolidata reputa tuttavie valide le clausole claims made, anche se in base ad argomenti di volta in volta diversi tra loro.

Un primo indirizzo ne predica infatti la validità qualificando in chiave di atipicità il contratto che le contempla. Tale ricostruzione, che nella sostanza avverte una antitesi tra assicurazione a richiesta fatta e assicurazione di cui agli articoli 1869 e seg. cod. civ., è stata originariamente proposta dalla Cassazione nel 2005 e, successivamente, ripresa nel 2013: il contratto di assicurazione che contenga clausole claims made non rientra nello schema normativo di cui all’art. 1917 c.c., ma costituisce un contratto atipico, in linea generale meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c., salva la concreta verifica da parte del giudice di merito caso per caso circa la sua validità o vessatorietà (cfr. Cass. 5624/2005; Cass. 7273/2013).

Un diverso e più recente indirizzo, invece, ne predica la validità senza metterne in discussione la riconduzione tipologica al contratto di assicurazione. La giurisprudenza di legittimità ha infatti chiarito che, nei contratti di assicurazione della responsabilità civile, l’estensione della copertura anche a fatti dannosi commessi prima della stipula del contratto non fa venire meno l’alea (che continua dunque a caratterizzare il tipico contratto di assicurazione) se, al momento della stipula l’assicurato ignorava l’esistenza di questi fatti; peraltro, la Cassazione correttamente sottolinea che, in caso contrario, il rimedio non è la nullità del contratto o della sua parte o clausola ma la responsabilità del contraente ex artt. 1892 e 1893 cod. civ. per le dichiarazioni inesatte o reticenti (cfr. Cass. 3622/2014).

Per completezza di indagine, è utile osservare che, assai di recente, la giurisprudenza di legittimità, sempre ribadendo la validità della clausola claims made, ha rilevato che spetta comunque al giudice di merito verificarne, caso per caso, l’eventuale natura vessatoria ai sensi dell’art. 1341 cod. civ. (cfr. Cass. 2872/2015); e ancora, con la recentissima decisione n. 22891 del 10.11.2015, ha chiarito il perimetro entro il quale operare la valutazione circa l’eventuale vessatorietà della clausola in commento: in particolare, la clausola claims made è vessatoria soltanto se ha l’effetto di limitare l’oggetto del contratto come disciplinato da altre norme del regolamento negoziale; al contrario, è efficace se definisce essa stessa l’oggetto del contratto medesimo.

Giova peraltro aggiungere che, nel caso sottoposto al nostro esame, la clausola non può essere sindacata alla stregua degli art. 33 e seg. del d.lgs. n. 206/2005, giacché il dott. Tizio ha concluso il contratto di assicurazione in esame nell’esercizio della propria attività professionale, di guisa che, ai sensi dell’art. 3 del medesimo decreto, non può essere considerato consumatore.

Alla luce delle considerazioni svolte e con il conforto della giurisprudenza richiamata, è possibile rendere il seguente parere: la decisione resa dal Giudice di prime cure è errata, ed è dunque suscettiva di fondata censura, perché dichiara la nullità della clausola claims made per una asserita, ma in realtà inesistente, contrarietà con l’art. 1917 cod. civ; né la clausola in esame (ove mai non fosse stata espressamente sottoscritta), appare vessatoria e dunque inefficace, poiché essa è tesa a delineare l’oggetto del contratto e non pone una limitazione di responsabilità a vantaggio dell’assicuratore. Il dott. Tizio, pertanto, potrà fondatamente appellarla, nei termini e con le forme di cui agli articoli 325, 327, 342 c.p.c.