La responsabilità da contatto sociale in caso di violazione di opa. Il superamento della soglia partecipativa del 30% costituisce un fatto idoneo ex art. 1173 c.c. da cui scaturisce l’obbligazlone nei confronti dei soci di minoranza di lanciare l’offerta pubblica di acquisto.

A distanza di tre anni da alcune pronunce di legittimità che avevano affermato che la disciplina sulla violazione dell’opa tutela anche i soci di minoranza (Cass. 10 agosto 2012 n. 14400, Rel. Rodorf), sicchè la mancata offerta pubblica di acquisto lede non solo il mercato ma anche il diritto dei singoli azionisti,  Cass. 13 ottobre 2015 n. 20560 Rel Valitutti torna sul punto e precisa che il risarcimento del danno da violazione di opa spetta all’azionista di minoranza in virtù di un “contatto sociale” e della conseguente esigenza di tutela di affidamento dell’azionista di minoranza. Quest’ultimo potrebbe dunque agire ex art. 1218 c.c.

La questione è quella della risarcibilità del danno in caso di violazione di opa obbligatoria: ovvero se la norma che impone l’obbligo tuteli anche gli azionisti di minoranza, che avrebbero dunque accesso alla tutela risarcitoria per l’alterazione subita dal valore delle partecipazioni possedute.

Nell’ultimo ventennio la giurisprudenza, in più occasioni, ha riconosciuto all’azionista la titolarità di un «diritto» alla proposizione dell’offerta, e dunque una responsabilità per inadempimento a carico di chi abbia acquistato la partecipazione senza poi procedere a quest’ultima. Un interesse giuridicamente rilevante, talora declinato in dottrina in termini di diritto correlato ad un’obbligazione che troverebbe la propri fonte in un fatto – l’acquisto del controllo – ritenuto idoneo dall’ordinamento ex art. 1173 c.c. (L. ENRIQUES, Mercato del controllo societario e tutela degli investitori (La disciplina dell’OPA obbligatoria), Bologna, 2002, 237; G. ROMAGNOLI, Diritti dell’investitore e diritti dell’azionista nell’OPA obbligatoria, Padova, 2005, 98; A. TUCCI, La violazione dell’obbligo di offerta pubblica di acquisto. Rimedi e tutele, Milano, 2008, 105); altre volte in termini di interesse giuridicamente rilevante che, al più, può trovare tutela nel rimedio aquiliano (G. GUIZZI, Noterelle in tema di OPA obbligatoria, violazione dell’obbligo di offerta e interessi protetti, in Riv. dir. comm., 2005, II, 260). Si tratta dunque di una vicenda in cui, in un primo tempo, la giurisprudenza ha ritenuto che l’azionista non avesse alcuna posizione giuridica soggettiva tutelata, in quanto la normativa sull’opa avrebbe avuto la funzione di tutelare il mercato e non singole posizioni individuali. Più di recente, invece, la giurisprudenza, accogliendo talune ricostruzioni proposte in dottrina, ha ritenuto giuridicamente rilevante l’interesse del singolo azionista, ritenendo peraltro che lo stesso possa trovare tutela non già ex art. 2043 c.c., ma ex art. 1218 c.c., in ragione di un “contatto sociale qualificato” generante affidamento nei singoli azionisti, e conseguentemente fonte di un obbligo di protezione per l’operatività della regola della buona fede.

La Suprema Corte, nella decisione che si segnala, ha ribadito che «essendo l’offerta pubblica di acquisto (…) finalizzata sia alla realizzazione di finalità pubblicistiche inerenti al buon funzionamento del mercato finanziario, sia – ed in via immediata e diretta – al soddisfacimento di un interesse facente capo ai soci di minoranza, è evidente che la sua finalizzazione alla realizzazione di interessi particolari di soggetti determinati, ne mette in luce la sua natura di vero e proprio obbligo giuridico». L’interesse del socio di minoranza è dunque giuridicamente rilevante e semmai la questione è se la sua lesione costituisca illecito aquiliano ovvero violazione di un’obbligazione, soluzione quest’ultima che ormai sembra prevalere (CASTRONOVO, Patologie contrattuali invalidità e risarcimento, in Le invalidità nel diritto privato, a cura di Bellavista e Plaia, Milano, 2011, p. 52).

«Ebbene, è evidente che», continua la Suprema Corte, «presupponendo, in qualsiasi rapporto obbligatorio, l’imposizione di un obbligo la sussistenza di una contrapposta situazione soggettiva attiva dell’altro soggetto – qualora sia inadempiuto l’obbligo suindicato, ovverosia di offerta pubblica di acquisto totalitaria, ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. n. 58 del 1998, gravante a carico dell’acquirente del pacchetto azionario che superi la soglia del 30 per cento, viene ad essere leso il diritto degli azionisti di minoranza all’exit ed alla partecipazione al cd. premio di controllo, cui l’offerta di acquisto avrebbe dovuto essere rivolta. In tal senso, la più attenta dottrina non ha mancato – per vero – di osservare come, sul piano sistematico, l’espresso riconoscimento legislativo dell’idoneità dell’offerta pubblica di acquisto a surrogare il diritto di recesso del socio, nelle ipotesi contemplate dall’art. 2497-quater c.c., lett. c), sia significativo del fatto che, quando ricorrono le condizioni cui la legge ricollega l’obbligo di simili offerte pubbliche, la posizione giuridica dei destinatari dell’offerta si configura quale diritto soggettivo, non diversamente da come lo è il diritto di recesso».

«A fronte della lesione di tale posizione soggettiva non può, pertanto, che insorgere – secondo le ordinarie regole civilistiche – l’ulteriore diritto soggettivo al risarcimento del danno patrimoniale “a titolo contrattuale” (o “ex lege”), ove i soci di minoranza dimostrino di avere perso una possibilità di guadagno a causa della mancata promozione dell’offerta».

«Orbene, quanto alla qualificazione giuridica della responsabilità dello scalatore, in caso di lesione di detto diritto soggettivo, deve rilevarsi che la giurisprudenza ammette ormai pacificamente che tra i fatti idonei a generare un’obbligazione vanno annoverate tutte le situazioni che, a vario titolo e in ragione dell’instaurarsi di un “contatto qualificato” tra più soggetti, creano un affidamento di uno di essi nell’altrui condotta. Ciò avviene, ad esempio, nel rapporto tra paziente e medico della struttura ospedaliera pubblica, terzo rispetto al contratto concluso con l’azienda sanitaria; tra alunno ed insegnante, terzi rispetto al contratto concluso dai genitori con l’istituto scolastico; tra cittadino e pubblica amministrazione per quanto concerne i danni cagionati da atti illegittimi. Ed è chiaro che l’instaurarsi, a monte dell’illecito, di una relazione tra i due soggetti, dalla quale consegue per uno di essi “l’obbligo di protezione” dell’interesse dell’altro, attrae la fattispecie risarcitoria, che insorge in conseguenza della lesione, nell’orbita della responsabilità contrattuale, e non certo di quella aquiliana».

«Il contesto sistematico e giurisprudenziale consente, di affermare l’esistenza, in caso di scalata di una società, di un affidamento del socio di minoranza all’esercizio del diritto di exit e contestuale realizzo del c.d. premio di controllo, tramite l’adesione all’offerta pubblica obbligatoria che lo scalatore è tenuto a lanciare, al ricorrere dei presupposti dell’art. 106 del d.lgs. n. 58 del 1998. Ne consegue che il superamento della soglia partecipativa del 30% costituisce un fatto idoneo, rilevante ex art. 1173 c.c., da cui scaturisce l’obbligazlone, a carico dello scalatore – nei confronti di soggetti determinati, appunto i soci di minoranza – di lanciare l’offerta pubblica di acquisto. L’eventuale sua condotta omissiva assume quindi rilevanza ai fini risarcitori ex art. 1218 c.c., con le conseguenti ricadute soprattutto sul piano dell’onere della prova (presunzione dì responsabilità) e della prescrizione (decennale)».

Nella decisione precedente citata (Cass. 10 agosto 2012 n. 14400, Rel. Rodorf), la Suprema Corte aveva sostanzialmente accolto la tesi della responsabilità contrattuale da contatto sociale, ma ciò al fine di affermare la natura contrattuale e non invece precontrattuale della responsabilità per violazione di opa (tesi quest’ultima sostenuta da una parte della dottrina e della giurisprudenza). Poiché però la responsabilità da contatto sociale altro non è che una generalizzazione della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c, ove si rinviene l’unico caso codicistico di “contatto sociale”, la questione che si pone per il risarcimento da violazione di opa non deve impostarsi in termini di contrapposizione tra responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c e responsabilità precontrattuale, ma semmai tra la prima e la responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c., tanto più che ormai la Cassazione riconosce la natura contrattuale della responsabilità precontrattuale (Cass. civ., 29 agosto 2011, n. 17716).