La funzionalizzazione del principio dell’onere della prova nella prospettiva dell’illecito antitrust

Anno II, Numero III, luglio/settembre 2015

di ROSA RIZZO, dottore di ricerca

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Cass. 4 giugno 2015 n. 11564, Rel. Lamorgese (in Dir.civ.cont., 24 giugno 2015) afferma, in maniera inequivoca e con completezza di motivazione, che ai fini di una tutela effettiva del diritto al risarcimento del danno da condotta anticoncorrenziale, in considerazione dell’asimmetria informativa esistente tra le parti nell’accesso alla prova, il giudice non deve limitarsi ad un’applicazione meccanica e rigorosa del principio dell’onere della prova, ma è tenuto ad interpretare estensivamente le regole poste dal codice di procedura civile, soprattutto per quanto concerne gli artt. 210-213-218, consentendo in tal modo un esercizio efficace dei poteri di indagine nel rispetto del principio del contraddittorio.

Brevemente sui fatti di causa: cinquantadue esercenti l’attività di commercio all’ingrosso esponevano che la Cargest s.r.l. (che lo gestiva in via esclusiva sulla base di una convenzione stipulata con la società proprietaria) abusava della propria posizione dominante in palese violazione dell’art. 3, L. 287/1990 e chiedevano la consequenziale declaratoria di nullità delle clausole contrattuali e dei regolamenti allegati ai contratti di locazione. Nel contraddittorio con la Cargest, la Corte d’appello di Roma rigettava la domanda sostenendo la mancanza di prove in relazione al lamentato abuso.

In sede di legittimità la Suprema Corte ritiene carenti le motivazioni del giudice di merito circa il mancato assolvimento da parte dell’attore dell’onere probatorio su di lui incombente, con particolare riferimento all’esistenza di un “mercato rilevante” e, di conseguenza, ne sottolinea la superficialità nello svolgimento dell’attività istruttoria, essendo limitate ad una “meccanica applicazione del principio generale onus probandi incumbit ei qui dicit nell’ambito di una private antitrust litigation non preceduta da un accertamento o da una decisione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato”.

La sentenza in commento assume particolare rilevanza in considerazione del fatto che in essa, per la prima volta dall’entrata in vigore della direttiva 2014/104/UE, i cui aspetti principali riguardano proprio la divulgazione delle prove (Capo II, artt. 5-8), vengono espressamente enunciate le regole che il giudice nazionale deve osservare al fine di garantire un’effettiva tutela ai soggetti vittime di un illecito antitrust, i quali, generalmente, non dispongono dei elementi necessari per la dimostrazione degli elementi costitutivi della fattispecie. E la prima di tali regole consiste appunto in un’interpretazione delle norme del codice di procedura civile che tenga conto da un lato dei profili di maggiore difficoltà che caratterizzano i rapporti tra le parti in tali ambiti in considerazione dell’asimmetria informativa e, dall’altro, dei principi di matrice europea cui si ispira l’intera disciplina antitrust (anch’essi diffusamente trattati nella sentenza).

Non solo. La decisione della Suprema Corte appare corretta anche sotto un altro profilo, parimenti analizzato in maniera esaustiva. Il riferimento è alle maggiori difficoltà di allegazione probatoria in cui versano i privati che agiscono per ottenere il risarcimento del danno nei giudizi di tipo “stand alone”, ossia non preceduti da un accertamento o da una decisione dell’AGCM.

Giova ricordare come le azioni di danno antitrust si distinguono in azioni follow on ed azioni stand-alone. Si definiscono follow-on action le azioni fondate su un’illecita distorsione della concorrenza accertata dall’AGCM. Le azioni civili follow on, quindi, seguono cronologicamente il provvedimento dell’AGCM, al quale sono funzionalmente avvinte. Le azioni stand-alone, al contrario, vengono esperite dal singolo consumatore in assenza di un precedente accertamento della violazione delle regole di concorrenza da parte dell’AGCM. Spetta così al giudice nazionale adito accertare sulla base delle allegazioni delle parti la violazione delle regole di concorrenza e, eventualmente, liquidare il danno sofferto (M. LIBERTINI, Diritto della concorrenza dell’Unione Europea, Milano, 2014, 465). Ne consegue, pertanto, che le azioni stand-alone si rivelano senz’altro più gravose rispetto a quelle che seguono e si basano su un preventivo accertamento dell’infrangimento delle regole di mercato da parte dell’AGCM (sui poteri di investigazione e di ispezione della Commissione Europea si rimanda agli artt. 17-21 del Regolamento 1/2003. Per quanto riguarda i poteri dell’AGCM, cfr. art. 22 del Regolamento 1/2003 ed agli artt. 12-15 della l. 287/90). In quest’ultima ipotesi, le decisioni dell’AGCM, pur non vincolando il giudice, sono state sempre tenute in considerazione dai giudici nazionali i quali hanno, in linea di principio, recepito le conclusioni dell’AGCM soprattutto con riferimento al riscontro dell’impianto probatorio delineato.

Nei giudizi stand-alone la parte che allega la violazione del diritto della concorrenza a fondamento della propria domanda dovrà dimostrare con le sue sole forze probatorie l’esistenza della condotta anticompetitiva, ferma restando la possibilità, per la giurisdizione nazionale adita, di interagire con la Commissione o con la Autorità di concorrenza nei termini stabiliti dal Regolamento 1/2003.

Le Corti italiane si sono pronunciate sia in fattispecie in cui la condotta anticompetitiva era stata già sanzionata dall’Autorità Garante della Concorrenza e Mercato (sono follow-on, ad esempio i casi Telsystem, Albacom, Manfredi: Caso Telsystem: Corte d’Appello di Milano del 18/07/1995, in Foro it., 1996, I, 276, con commento di BARONE ed Ordinanza della Corte d’Appello di Milano del 24/12/1996, in Danno e responsabilità, 5/1997, con commento di BASTIANON. Caso Albacom: Corte d’Appello di Roma del 20/01/2003, in Foro it., 9, 2003, I, 2474) sia, ma con minore frequenza, in mancanza di una precedente decisione dell’Autorità (tra i casi stand-alone, ricordiamo il caso Bluvacanze e Juventus F.C.: Caso Bluvacanze: Corte d’Appello di Milano del 11/07/2003, in Foro it., 2004, I, 597. Caso Juventus F.C.: Corte d’Appello di Torino del 06/07/2000, in Danno e responsabilità, 2001, 46, con commenti di BASTIANON e ROSCIONI). Nei casi stand-alone i tribunali aditi hanno definito il mercato rilevante e identificato il tipo di violazione sulla base della documentazione acquisita in giudizio e di quella apportata dalle parti. Il provvedimento della Corte di Cassazione rappresenta senza dubbio una decisone “moderna”, che tiene conto dell’imprescindibile ruolo dei giudizi nazionali nella tutela dei diritti di chi agisce in sede giurisdizionale in presenza di presunte violazioni del diritto della concorrenza, tenuto conto dell’asimmetria informativa esistente tra le parti nell’accesso alla prova.

La Suprema Corte, in definitiva, evidenzia in maniera lapalissiana come l’effettiva tutela del diritto al risarcimento del danno da condotta anticoncorrenziale dipenda (soprattutto nei giudizi stand alone) dal ridimensionamento della rigidità del principio dell’onere probatorio gravante sull’attore.

L’interpretazione estensiva delle regole stabilite dal codice di procedura civile, ispirata dalla più recente legislazione europea, conferma sul versante empirico la dicotomia insita nel problema dell’onere probatorio, le cui coordinate oscillano tra l’innegabile difficoltà di “ritrarre” la fattispecie scandendo i canoni dettati dal legislatore e la cronica insufficienza di questi stessi canoni emergente nel momento stesso in cui l’organo giudicante è chiamato a cucirli addosso alla varietà di atteggiamenti della contingenza (cfr., in questa prospettiva, G. VERDE, L’onere della prova nel processo civile, Napoli, 1974, 47; A. PROTO PISANI, Tutela giurisdizionale differenziata, in Foro it., 1973, V, 239).

In ottica inter-ordinamentale, inoltre, una simile metabolizzazione giurisprudenziale dilata significativamente il diritto della “parte debole del rapporto” ad ottenere dalla controparte elementi probatoriamente rilevanti che sono per lo più nella loro disponibilità. Ciò contribuisce ad innestare nel processo civile italiano un regime di divulgazione delle prove non dissimile da quello vigente negli ordinamenti anglosassoni (cosiddetta “discovery“), che comporta spesso oneri molto rilevanti per le imprese coinvolte nei giudizi di risarcimento, in quanto i destinatari dell’ordine di discovery sono, infatti, obbligati ad effettuare un’accurata ricerca di tutto il materiale rilevante in loro possesso, esponendosi al rischio di serie sanzioni in caso di esibizione selettiva o di distruzione di prove.

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Questa Nota può essere così citata:

R. RIZZO, La funzionalizzazione del principio dell’onere della prova nella prospettiva dell’illecito antitrustin Dir. civ. cont., 4 agosto 2015