Per la rettificazione anagrafica del sesso l’intervento chirurgico non è più necessario

Anno II, Numero III, luglio/settembre 2015

di FRANCESCA BARTOLINI, Università di Genova

Bartolini

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La Cassazione, con la sentenza n. 15138 depositata il 20 luglio 2015, Rel. Acierno chiude la questione relativa all’interpretazione dell’art. 3 della l. n. 164/1982 e lo fa con una decisione che, per chiarezza e completezza della motivazione, può far ritenere largamente superate le questioni di costituzionalità che, pure, erano state sollevate dalla giurisprudenza di merito (Trib. Trento, ord. 20 agosto 2014).

La questione è: per ottenere la rettificazione anagrafica del sesso è necessario un intervento chirurgico che modifichi i caratteri sessuali primari (organi riproduttivi)?

Finora la giurisprudenza di merito aveva fatto registrare alcune posizioni di apertura (fra queste, da ultimo, Trib. Genova, 5 marzo 2015, in Dir. civ. cont., 3 giugno 2015, cui si rinvia per ulteriori riferimenti).

La fattispecie che ha dato luogo alla decisione è la seguente: una persona di sesso maschile aveva chiesto – e ottenuto – al Tribunale l’autorizzazione al trattamento medico chirurgico prodromico alla rettificazione anagrafica. Non aveva però proceduto con l’operazione, ripresentando invece dieci anni più tardi la sola istanza di rettifica documentale [non preceduta da intervento chirurgico, pur autorizzato]. A sostegno della domanda adduceva sia la pericolosità dell’intervento per la propria salute, sia l’inopportunità dell’intervento, laddove i trattamenti ormonali ed estetici da tempo intrapresi avevano consentito di vivere una armonica appartenenza al genere femminile senza l’intervento di rettificazione dei caratteri sessuali primari.

In primo grado, la sua domanda fu respinta, perché il Tribunale ritenne necessario l’intervento chirurgico ai fini della rettificazione del sesso, sulla base di un’interpretazione letterale della l. 164/1982; nonostante una CTU avesse accertato la sostanziale irreversibilità della condizione del reclamante, ormai pienamente ascrivibile al genere femminile, il reclamo fu ugualmente respinto. Ciò nonostante, la Corte di Appello – con un’interpretazione che la Cassazione giustamente definisce «originalista» – ritiene che l’unica lettura possibile della disciplina del 1982 sia quella che impone una modifica dei caratteri sessuali primari, condizione sufficiente, ma necessaria, per ritenere effettivamente irreversibile la nuova identità sessuale; d’altra parte, sempre secondo i giudici di secondo grado, vanno esclusi profili di incostituzionalità considerando che tale intervento è meramente facoltativo, poiché «la norma non preclude di vivere la propria transessualità senza la rettificazione dello stato civile».

La Cassazione accoglie il ricorso contro la decisione di secondo grado, muovendo, prima di tutto, alla ricognizione delle disposizioni applicabili al caso concreto; per poi procedere, eventualmente, a un’interpretazione funzionale che ne adegui il contenuto ai principi costituzionali nazionali e sovranazionali.

L’art. 1 della l. n. 164/1982 prevede che la rettificazione del sesso indicato nell’atto di nascita di una persona faccia seguito a «intervenute modificazioni dei suoi caratteri sessuali»; il successivo art. 3 prevede che «quando risulta necessario» il giudice possa autorizzare un trattamento medico-chirurgico che modifichi i caratteri sessuali primari.

La Cassazione – non senza fare riferimento alle esperienze legislative e giurisprudenziali di altri paesi europei – rileva come il mutamento richiesto dall’art. 1 della l. 164/1982 faccia generico riferimento ai «caratteri sessuali» (pur essendo al tempo della confezione della disciplina già nota la distinzione tra caratteri sessuali primari e secondari) e, nel successivo art. 3, l’intervento chirurgico debba essere autorizzato «quando necessario».

L’interpretazione congiunta delle due disposizioni non può ritenersi espressiva di un contenuto precettivo univoco, come invece sostenuto dalla Corte di Appello, ma conduce a ritenere che «nel sistema creato con la l. n. 162 del 1984 tale correzione chirurgica non è imposta dal testo delle norme». Una conclusione che, tuttavia, rende ineludibile un giudizio interpretativo fondato sul bilanciamento degli interessi in gioco: quelli della persona a ottenere un pieno riconoscimento della propria effettiva identità di genere, aspetto costitutivo dell’individualità della persona; quelli dell’ordinamento alla certezza delle relazioni giuridiche «non potendo l’ordinamento riconoscere un tertium genus costituito dalla combinazione di caratteri sessuali primari e secondari di entrambi i generi» e dovendosi proteggere «l’interesse pubblico all’esatta identificazione tra i generi in modo da non creare situazioni non previste attualmente dal nostro sistema di diritto familiare e filiale».

Rispetto a questo interesse pubblico, il diritto dell’individuo non può ritenersi sempre e comunque recessivo (al punto tale da imporre sempre e comunque un intervento chirurgico di rettificazione dei caratteri primari): d’altra parte, l’evoluzione della scienza medica non può essere ignorata, anche e soprattutto per risolvere problemi interpretativi, d’ordine squisitamente legale, che però sono connessi direttamente ad aspetti di carattere medico come tali soggetti alla naturale, e rapida, evoluzione della scienza che caratterizza, appunto, la medicina.

La Corte, allora, rileva che proprio lo sviluppo scientifico ha determinato un mutamento di carattere culturale, ormai dimensionato su un piano europeo; sono riconosciuti i diritti delle persone transessuali a scegliere il percorso medico-psicologico più adatto al loro personale percorso di mutamento d’identità sessuale. E il momento finale non può essere imposto ex lege, ma deve essere scelto dall’interessato («il momento conclusivo non può che essere profondamente influenzato dalle caratteristiche individuali»).

E allora tocca al principio di proporzionalità il ruolo di elemento su cui costruire, e con cui sciogliere, il giudizio di bilanciamento tra gli interessi in gioco; nel caso specifico, bisogna stabilire se la compressione di un diritto individuale sia necessaria per il perseguimento di un obiettivo di interesse generale, che, nel caso specifico, consiste nell’interesse alla certa e pubblica demarcazione dell’appartenenza sessuale degli individui.

La Cassazione afferma che il percorso di mutamento dell’identità sessuale, proprio perché estremamente soggettivo e individuale, è caratterizzato da un alto tasso di complessità e varietà; esso si completa quando, sulla base di rigorosi accertamenti medici, si possa ritenere irreversibile tale scelta personale. Se questo è vero, occorre interpretare l’art. 3 della l. 164/1982 in modo costituzionalmente orientato, nel senso che la formula legislativa non imponga l’intervento chirurgico di rettificazione dei caratteri sessuali primari; l’interesse pubblico, infatti, non potrebbe mai imporre il sacrificio del diritto alla conservazione della propria integrità fisica, soprattutto quando una rettificazione della propria identità sessuale non passa attraverso la modifica dei caratteri sessuali primari, bensì si svolge con un percorso diverso e personale il cui risultato, peraltro, è e deve essere il medesimo: l’irreversibilità della scelta così effettuata.

Nel caso specifico, la Cassazione, ritenendo sussistenti i presupposti per una rettificazione anagrafica del sesso senza necessità di un intervento, ha direttamente ordinato agli ufficiali di stato civile le modifiche anagrafiche conseguenti.

Una primissima impressione: il giudice di legittimità, in una materia così delicata, non fa il supplente di un legislatore quanto meno un po’ pigro, bensì opta per cogliere, nella disciplina vigente, quel tanto di flessibilità necessaria per attualizzare disposizioni che l’evolversi dei costumi e il progredire della scienza medica avevano reso un po’ superate (anche se al tempo della loro emanazione erano apparse ed effettivamente erano modernissime); servendosi di un’interpretazione costituzionalmente orientata – calibrata su un bilanciamento di interessi reso effettivo dal principio di proporzionalità – la Cassazione modernizza, sul punto, il diritto italiano, rendendo forse superfluo, lo vedremo, l’intervento della stessa Corte costituzionale.

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Questa Nota può essere così citata:

F. BARTOLINI, Per la rettificazione anagrafica del sesso l’intervento chirurgico non è più necessario, in Dir. civ. cont., 21 luglio 2015