Identità di genere: per cambiare l’intervento chirurgico non è (più) necessario (secondo il Tribunale di Genova)

Anno II, Numero II, aprile/giugno 2015

di FRANCESCA BARTOLINI, Università di Genova

Bartolini

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La strada battuta dal Tribunale di Messina (Trib. Messina, 4 novembre 2014 in Dir. civ. cont. 7 marzo 2015) trova un’ulteriore conferma nella decisione del Tribunale di Genova, 5 marzo 2015, che ha autorizzato la rettifica dell’attribuzione del sesso M2F (male to female), sul solo presupposto della modifica dei caratteri sessuali secondari (segni caratteristici del sesso maschile o femminile come distribuzione della massa muscolare, timbro della voce etc.), senza quindi richiedere l’intervento chirurgico di ablazione dei caratteri sessuali primari (quelli riproduttivi).

Il decisum ha un che di rivoluzionario o, almeno, dà un contributo importante all’orientamento che recentemente scuote il binomio – finora pressoché indiscusso –chirurgia/cambio anagrafico.

Brevemente il caso: l’attore (di sesso biologico maschile), celibe e senza figli, ricorre al Tribunale di Genova dichiarando di aver da tempo intrapreso un percorso di transizione con il supporto di uno psicologo, attraverso cure farmacologiche e ormonali, trattamenti laser, un intervento di mastoplastica additiva; chiede, quindi, di poter accedere alla rettificazione anagrafica, così da poter vivere «con coerenza e pienezza la propria identità femminile» senza però ricorrere all’intervento chirurgico di modifica dei caratteri sessuali perché non indicato «alla luce dell’attuale situazione fisica ormonale».

La domanda centra il punto critico: la rettificazione chirurgica è ritenuta condizione necessaria per autorizzare quella anagrafica, ma il binomio tiene ancora, nel contesto odierno?

La regola risponde a un input di carattere culturale tipico del nostro sistema (ma non perciò solo meritevole di adesione, segnala BILOTTA, voce Transessualismo, in Digesto, discipline privatistiche, Agg., Torino, 2013, 733), che a propria volta si fonda su un dato biologico: la sovrapposizione fra sessualità e procreazione. Perciò, la modifica radicale dei caratteri sessuali primari ha costituito un passaggio necessitato del percorso di transizione culminante nella rettificazione anagrafica (per via della quale la persona si presenta ai terzi con caratteristiche irreversibilmente chiare). Ma il binomio, del resto, scaturisce dalla lettura (ritenuta fino a qualche tempo fa l’unica possibile) della disciplina sul procedimento di rettificazione di attribuzione di sesso [espressa da ultimo con d.lgs. 150/2011]. Vi si dispone (art. 1, l. 164/1982, ancora utile come norma di rinvio) che «[l]a rettificazione si fa in forza di sentenza del tribunale passata in giudicato che attribuisca ad una persona sesso diverso da quello enunciato nell’atto di nascita a seguito di intervenute modificazioni dei suoi caratteri sessuali». E se «a seguito di» pare chiaramente indicare come necessarie le «intervenute modificazioni», i «caratteri sessuali» sono stati tradizionalmente (sotto)intesi come quelli primari. Inoltre, la portata dell’art. 31 del decreto (che riproduce in sostanza l’art. 3 l. 164/1982) secondo il quale «[q]uando risulta necessario un adeguamento dei caratteri sessuali da realizzare mediante trattamento medico-chirurgico, il tribunale lo autorizza con sentenza passata in giudicato» è stata generalizzata, riferendo l’ipotesi negativa individuata dal «quando necessario» alle ipotesi in cui l’istante avesse già provveduto alla rettifica chirurgica.

L’erosione del macigno interpretativo appena accennato si è snodata su due fasi, sempre condotte da giudici di merito. Il Tribunale di Roma (18 ottobre 1997, in Diritto di famiglia e delle persone, 1998, 1033, con nota di LA BARBERA, Transessualismo e mancata volontaria, seppur giustificata, effettuazione dell’intervento medico-chirurgico), nell’autorizzare la rettificazione anagrafica, ha rinunciato a imporre l’intervento chirurgico sui caratteri sessuali primari, perché, nel caso specifico, capace di determinare un rischio per la salute della persona. Il caso ha sì iniziato un discorso sulla possibilità di autorizzare la rettifica anagrafica senza ricorrere alla chirurgia, ma non ha espressamente sollevato il dubbio sulla chiarezza della disciplina. Ha prevalso, allora, la specificità della situazione, consentendo di evitare il vero problema.

Il secondo passaggio è arrivato oltre dieci anni più tardi, consegnandoci un assunto assai più impegnativo: che l’intervento non può imporsi, non solo quando si dimostri uno specifico pericolo per la salute, ma anche quando la persona transessuale non lo ritenga per sua scelta una parte necessaria del proprio percorso di transizione. A esprimere questo punto di vista sono alcune decisioni di merito (ad es. Trib. Rovereto, 3 maggio 2013, la già evocata in apertura Trib. Messina, 4 novembre 2014; ma vedi Trib. Vercelli, 12.12.2014, n. 154, secondo cui, coerentemente con l’orientamento tradizionale «[a]i fini della rettifica anagrafica dell’attribuzione di sesso è necessaria una modificazione dei caratteri sessuali cd. primari dell’istante attraverso intervento medico-chirurgico demolitivo e ricostrutttivo degli organi genitali riproduttivi. Ciò (de jure condito ed in mancanza di una rimeditazione legislativa della questione volta ad uniformare la normativa interna a quella degli Stati europei) alla luce della presumibile intenzione del Legislatore, che, se avesse voluto fare propria la distinzione concettuale medico-anatomica tra caratteri sessuali primari e secondari, avrebbe potuto farlo espressamente, oltretutto chiarendo la modificazione di quali e di quanti caratteri sessuali secondari, e con quale grado di profondità, sarebbe stata sufficiente ad ottenere la rettificazione»), una delle quali (Trib. Trento ord. 20 agosto 2014) ha chiamato la Corte Costituzionale a pronunciarsi sulla compatibilità con l’impianto costituzionale dell’art. 1 l. 164/1982 «nella parte in cui subordina la rettificazione di attribuzione di sesso alla intervenuta modificazione dei caratteri sessuali della persona istante, con riferimento ai parametri costituzionali di cui agli artt. 2, 3, 32 e 117 primo comma Cost.».

La decisione del Tribunale di Genova si colloca in questo panorama, offrendo un importante spunto prognostico sulla questione, nell’attesa che la Corte Costituzionale si esprima (come è già avvenuto sull’altra questione del “divorzio imposto” alla persona transessuale coniugata prima di iniziare il percorso di transizione con sentenza n. 170/2014, in Dir. civ. cont. 28 agosto 2014, con nota di BARTOLINI, Cambiare sesso da sposati: la Consulta sul divorzio del transessuale. Sul “divorzio imposto” al transessuale confronta da ultimo Cass., 21 aprile 2015, n. 8097).

Il collegio genovese accoglie la prospettiva progressista, autorizzando la rettificazione anagrafica senza che l’istante debba sottoporsi all’intervento ablativo dei caratteri sessuali primari. La motivazione si sviluppa su due punti: in prima battuta si richiama la Corte Costituzionale n. 161/1985, per ricordare che: i) una civiltà in evoluzione, attenta ai valori della libertà e della dignità della persona, riconosce l’identità sessuale come situazione composita, non appiattita sul dato biologico, ma arricchita da aspetti psichici e relazionali; ii) il sistema dell’intervento autorizzato dal Tribunale delineato dalla l. 164/1982 è ampiamente compatibile con l’impianto costituzionale e con i suoi precipitati, come l’indisponibilità del corpo, perché, da una parte, è un mezzo idoneo a garantire la coincidenza fra soma e psiche, garantendo la tutela della salute psichica dell’interessato, dall’altra favorisce la chiarezza dei rapporti sociali e la certezza di quelli giuridici.

A questa premessa segue l’accertamento in concreto della serietà dell’istanza di rettificazione, con la prova che la mancata autorizzazione integrerebbe un ostacolo al pieno realizzarsi della personalità del’istante, di talchè è senz’altro opportuno autorizzare la rettificazione anagrafica.

Per superare la forca chirurgica il Tribunale di Genova rivaluta il dato letterale della disciplina summenzionata, dandone un’interpretazione diversa, “possibilista”. La lettera della disposizione prevede, da un lato, che si ricorra all’intervento solo quando necessario, dall’altro non specifica «se per carattere sessuali debbano intendersi quelli primari o quelli secondari e sino a che punto debbano essere modificati». E allora, se il faro eremeneutico deve essere, nell’ottica costituzionalmente orientata, «la coerente attuazione del diritto alla propria identità sessuale in senso ampio e compiuto», quando l’apartenenza (psichica) al genere opposto rispetto al biologico è certa, «il trattamento chirurgico è necessario nella misura in cui occorra assicurare all’interessato uno stabile equilibrio psicofisico, qualora la discrepanza tra psicosessualità ed il sesso anatomico determini nello stesso interessato un negativo atteggiamento conflittuale di rifiuto nei confronti dei propri organi genitali, mentre nei casi in cui non si riscontri tale conflittualità non si deve ritenere necessario l’intervento chirurgico per consentire la rettifica dei dati anagrafici». Nel caso di specie l’intervento non è necessario, chiosa il Tribunale autorizzando la rettifica.

In prima approssimazione (ma la riflessione verrà affidata a una più articolata esposizione in un commento di prossima pubblicazione per Corriere Giuridico) sembra che il giudizio prognostico non possa sfuggire a due riflessioni, una prima di merito e una seconda di metodo.

La meta della libertà da una disciplina impositiva oltre ogni ragionevolezza (come dimostra l’esperienza di quasi tutti i paesi europei, per restare in ambiti a noi vicini – PATTI, Il divorzio della persona transessuale in Europa, in Riv. crit. dir. priv., 2012, 163) di pratiche molto invasive e spaventose (RODOTA’, La vita e le regole, Milano, 2009, 88 e MARELLA, “Diritti della persona”, in AMADIO e MACARIO (a cura di), Diritto civile. Norme, questioni, concetti, I, Bologna, 2014, 152-153) ove non desiderate deve essere conquistata al più presto. Ma non senza accorgimenti di disciplina capaci di fugare il pericolo del “caos relazionale”, incompatibile con una vita sociale in quella stessa società civile ove i rapporti sono anche giuridici (quindi chiari e certi), come indici di accertamento di un transessualismo chiaro, e irreversibilità della scelta.

E la seconda: a chi spetta il compito di procedere in tal senso? Dovrebbe essere il legislatore a intervenire, ma non possiamo aspettarci che lo faccia: non molto tempo fa, nel 2011 ne ha avuto l’occasione, ma non la ha potuta o voluta cogliere.

Del resto, su questioni legate ai diritti della persona, come singolo o nelle formazioni sociali di cui all’art. 2 Cost., il legislatore è stato più volte invitato a intervenire (da ultimo con Corte Cost., n. 170/2014 sul tema del “divorzio imposto”, innescando però una reazione giurisprudenziale quantoeno bizzarra, come segnala RUGGERI, Il matrimonio “a tempo” del transessuale: una soluzione obbligata e… impossibile? [a prima lettura di Cass., I sez civ., n. 8097 del 2015], in Consulta online 28 aprile 2015), senza risultato.

Sarà allora il giudice delle leggi, un’altra volta, a supplire in qualche modo, ma non avrà un compito facile, perché occorrerà, da una parte, individuare il parametro costituzionale con molta cura, e scardinare l’impostazione che, trent’anni fa, è pur vero, legittimò la nostra attuale disiplina, dall’altra, usare con rigore gli strumenti decisori, per evitare di vestire panni non suoi.

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Questa Nota può essere così citata:

F. BARTOLINI, Identità di genere: per cambiare l’intervento chirurgico non è (più) necessario (secondo il Tribunale di Genova), in Dir. civ. cont., 3 giugno 2015