Autonomia di procedimenti formativi? La vicenda del «preliminare di preliminare»

Anno II, Numero II, aprile/giugno 2015

di ALBERTO MARIA BENEDETTI, Professore associato nell’Università di Genova

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Prima di giungere al definitivo, o anche prima di giungere a un vero e proprio contratto preliminare suscettibile di essere eseguito ex art. 2932 c.c., le parti possono seguire percorsi tortuosi, che possono sfuggire alla dicotomia tipica preliminare-definitivo.

Minute, puntuazioni, intese, lettere di vario genere, dichiarazioni di impegno, atti che possono assumere le più diverse denominazioni ma che, in buona sostanza, rappresentano tappe di un procedimento formativo complesso e articolato, la cui costruzione è rimessa a scelte compiute dalle parti in piena autonomia.

Se la pratica, soprattutto immobiliare, fa emergere queste realtà negoziali atipiche, è necessario domandarsi se questi accordi procedimentali – diversi dal preliminare – debbano o non debbano produrre effetti giuridicamente rilevanti.

La vicenda del c.d. preliminare di preliminare si inquadra proprio in questo contesto: è una vicenda procedimentale, che non può essere rettamente compresa senza adottare una prospettiva dinamica, che muova da un’idea di fondo: la fase che precede il contratto (definitivo) può comportare la stipula di altri contratti (anche se meglio sarebbe dire negozi) “procedimentali”, che possono precedere il preliminare e che, se retti da una causa concreta, possono, a certe condizioni, produrre effetti giuridici.

Il caso dal quale è scaturita la decisione delle Sezioni Unite n. 4628/2015 – in Dir. civ. cont. 14 maggio 2015, con osservazioni critiche di Plaia, Da inconcludente “superfetazione” a quasi contratto: la parabola ascendente del “preliminare di preliminare”  – lo dimostra efficacemente: le parti avevano stipulato una scrittura privata (denominata da loro «dichiarazione preliminare d’obbligo») che impegnava alla stipula di un preliminare di compravendita. Tribunale e Corte di Appello dichiaravano nulla detta scrittura, siccome priva di causa. La II Sezione della Cassazione investe le Sezioni Unite, muovendo dall’osservare che l’orientamento della giurisprudenza di legittimità – volto a sanzionare di nullità per mancanza di causa il preliminare di preliminare, in quanto immeritevole di tutela- può rivelarsi non del tutto coerente con i singoli casi che la prassi può far emergere, ha rimesso la questione alle Sezioni Unite. In breve: l’idea che tutti i «preliminari di preliminare» siano senz’altro nulli per difetto causale è parsa, giustamente, troppo tranchante, non fosse altro perché azzera gli spazi operativi dell’autonomia privata, anche quando questi spazi potrebbero trovare obiettive giustificazioni (appunto) causali.

L’orientamento tradizionale – aperto dalla recente Cass., 2 aprile 2009, n. 8038, in Contratti, 2009, 986, con nota critica di Toschi Vespasiani – non sembra reggere, intanto, al dato ricavabile dalla prassi: essa fa emergere, almeno, una tripartizione delle fasi contrattuali (proposta irrevocabile, preliminare, definitivo), unita a una «incalcolabile serie di varianti» che fanno emergere un mondo ben più complesso di quello descritto nelle sequenze formativa tipizzate. In particolare, emerge un interesse delle parti a «fermare l’affare», pur consentendo ad una di essere, in genere al compratore, di compiere ulteriori verifiche di vario genere prima di bloccarlo definitivamente scegliendo la sequenza preliminare “forte” (cioè assistito dall’art. 2932 c.c.) / definitivo.

Il punto da cui muovono le Sezioni Unite è, ancora una volta, la causa concreta del contratto; se essa consiste nell’utilità pratica intesa nel senso della «idoneità ad espletare una funzione commisurata sugli interessi concretamente perseguiti dalle parti attraverso quel rapporto contrattuale», è condivisibile l’idea che detta causa manchi quando l’intesa «si risolva in un mero obbligo di obbligarsi a produrre un vincolo che non abbia né possa avere un contenuto ulteriore e differenziato». Così come può accadere che l’intesa rappresenti già essa stessa un vero e proprio preliminare, o un preliminare che non consente l’accesso all’art. 2932 (e qui spetta al giudice di merito, interpretando, qualificare l’accordo raggiunto dalle parti come un preliminare, scartando così la sua riconducibilità ad altre figure di natura atipica).

Ma se l’accordo concluso tra le parti non trova rispondenza nei modelli tipici di preliminare (o, al limite, perfino di definitivo), esso può produrre effetti giuridici se l’interprete vi ravvisi una ragion d’essere sufficiente, se, cioè, se ne possa ravvisare un’apprezzabile causa concreta; le Sezioni Unite muovono dal contestare che «la procedimentalizzazione delle fasi contrattuali non può di per sé essere connotata da disvalore, se corrisponde a un complesso di interessi che stanno realmente alla base dell’operazione negoziale». Dunque l’autonomia privata procedimentale esiste.

Non può essere sempre vero, allora, che il contratto preliminare di preliminare rappresenti una «inutile complicazione» (come deciso in Cass., n. 8039/2009, cit.), perché se fa emergere un «interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali» può essere validamente concluso; la sua nullità, piuttosto, discenderà da una giudizio che constati l’inesistenza di una causa concreta di detto accordo. Il che significa: se l’accordo in questione non si differenzia dal preliminare, è nullo per un irreparabile deficit causale; se se ne differenzia, invece, può produrre effetti giuridici. Dunque ha senso «promettere di promettere» (contrariamente a quanto si legge in Cass. n. 8039/2009, cit.) se tra la promessa di promettere e la promessa vera e propria deve intercorrere un periodo di tempo nel quale le parti, ciascuna secondo i propri interessi, compiono verifiche che possono incidere sulla conclusione del successivo contratto preliminare vero e proprio; nel primo negozio, inoltre, le parti raggiungono un accordo solo su alcuni punti (non certo tutti quelli che, invece, dovranno far registrare un piano accordo nel successivo preliminare), «restando da concordare in buona fede ulteriori punti».

A chi, da tempo, ha accettato l’idea che la formazione del contratto possa essere affidata alla guida delle parti stesse che contrattano (e, sul punto, mi permetto il rinvio al mio Autonomia privata procedimentale. La formazione del contratto fra legge e volontà delle parti, Torino, 2002), la decisione delle Sezioni Unite non sorprende, anzi conforta: se le parti costruiscono negozi (atipici) che si frappongono tra l’avvio di una trattativa e la conclusione di un definitivo, aprendo parentesi negoziali che trovano giustificazioni in interessi reali, concludono accordi da cui possono discendere obblighi variamente intensi.

La gamma di questi negozi procedimentali atipici può essere assai varia e tocca al giudice verificarne l’ammissibilità sotto il profilo dell’interesse delle parti (espresso nella c.d. causa concreta) ad aggiungere una ulteriore «tappa» all’iter formativo, facendo precedere la stipula del preliminare da un’intesa che, pur fermando l’affare, metta le parti in condizione di compiere alcune ulteriori verifiche, finalizzate a determinare gli elementi che ancora restano da concordare (contra va ricordata l’opinione di F. Gazzoni, Contratto preliminare, nel Tratt. dir. priv., diretto da M. Bessone, XIII, II, Torino, 2000, pp. 221-222).

Occorre allora che la sequenza, tipica, preliminare-definitivo non basti a proteggere questo interesse, rendendosi necessario un accordo non (avente la forza di un vero e proprio) preliminare che segna il passaggio dalla mera trattativa (retta solo dal governo della correttezza, come limite alla libertà di recederne) a un contatto tradotto in atti giuridicamente rilevanti, non ancora definitivamente né preliminarmente impegnativi, ma aventi il senso di obbligare le parti a non interrompere il procedimento contrattuale, se non sulla base di circostanze precise e bene individuate.

Perché questi accordi (meglio definibili in senso negativo: non preliminari, non definitivi) possano considerarsi validi, non basta certo che le parti abbiano (e dimostrino di avere) un interesse concreto (circostanza di per sé attestata dalla stessa conclusione dell’accordo, non essendo verosimile che due parti stipulino negozi inutili); occorre un quid pluris notoriamente piuttosto impalpabile: che detto interesse appaia anche meritevole di tutela (sul punto v. V. Roppo, Il contratto, Milano, ediz. 2011, p. 616; v. anche R. Sacco, in R. Sacco – G. De Nova, Il contratto, II, Torino, ediz. 2004, p. 275).

Le Sezioni Unite ne sembrano perfettamente consapevoli, laddove provano a esemplificare situazioni che giustificano la stipula di accordi procedimentali diversi dal preliminare vero e proprio (assumere elementi di conoscenza sulla persona dei contraenti, verificare lo stato della cosa, effettuare controlli sulla regolarità urbanistica etc.); situazioni che, se si vuole consentire al giudice il vaglio necessario, debbono però emergere dal contenuto dell’accordo procedimentale, da costruirsi, nel suo contenuto, in modo tale che emergano con chiarezza le circostanze su cui il giudice possa costruire il giudizio di idoneità causale, pena l’impossibilità di effettuarlo (con conseguente inevitabile nullità).

Certo la meritevolezza/immeritevolezza dell’interesse finisce con l’appiattirsi sulla sua liceità/illiceità, con la conseguenza che (ma questo è un problema che si pone per tutti i contratti atipici) sarà davvero arduo sanzionare di nullità un accordo procedimentale (non preliminare) siccome «immeritevole»; mentre sarà più facile giungere al medesimo risultato constatando l’impossibilità di determinarne la causa concreta, quando le parti hanno omesso di esternarne le circostanze fondative.

Rimane un punto dolente: gli effetti della violazione dell’accordo procedimentale.

Qui chi si rifiuta di proseguire nel procedimento di formazione del contratto può farlo se è in grado di addurre una ragione conforme a buona fede, quando, ad esempio, i controlli o le verifiche che costituivano la ragione pratica dell’accordo conducono a esiti negativi, che, cioè, inducono la parte interessata ad interrompere il procedimento di formazione del contratto, rifiutando di stipulare i negozi successivi (il preliminare vero e proprio, in genere). Se ciò accade, la parte che subisce tale rifiuto non ha rimedi da mettere in campo; se, invece, il rifiuto è ingiustificato, la violazione dell’accordo procedimentale, secondo le Sezioni Unite, dà luogo a una responsabilità contrattuale, cui si accompagna, inevitabilmente, un risarcimento del danno (non potendosi attivare un’esecuzione in forma specifica riservata dall’art. 2932 c.c. ai soli preliminari che non rechino una clausola di esclusione di questo rimedio). La natura peculiare di queste intese – che definiscono alcuni elementi del futuro contratto, ma non tutti, e non tutti gli essenziali – induce le Sezioni Unite a ricondurle a una fase «sostanzialmente precontrattuale» con la conseguenza che la loro violazione pur dando luogo a una responsabilità contrattuale (perché di accordi negoziali si tratta), determinerà un risarcimento dell’interesse negativo, simile a quello risarcibile nel caso di responsabilità da rottura ingiustificata delle trattative; oltre a questo, naturalmente, potranno applicarsi le penali eventualmente pattuite nell’accordo stesso.

La decisione delle Sezioni Unite è condivisibile, sia nel merito che nello stile dell’argomentazione: certamente, guardando la soluzione accolta, verrebbe da pensare che, alla fine, l’accordo negoziale descritto dai giudici non sia il vero e proprio «preliminare di preliminare», ma, più semplicemente un accordo procedimentale che può precedere la stipula di un preliminare, ma che difetta del requisito dell’identico contenuto (circostanza essenziale per potersi parlare, in senso proprio, di «preliminare di preliminare»: sul punto si v. F. Gazzoni, Contratto preliminare, cit., p. 612) e che, sostanzialmente, impegna le parti a proseguire nella contrattazione, o a interromperla quando emergano circostanze che, secondo buona fede, giustifichino detto rifiuto. L’approccio scelto dalle Sezioni Unite sembra vincente: l’autonomia privata, in questo contesto, può esprimersi, purché espliciti gli interessi che hanno indotto le parti a segmentare ulteriormente il procedimento di formazione del contratto.

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Questa Nota può essere così citata:

A.M. BENEDETTI, Autonomia di procedimenti formativi? La vicenda del «preliminare di preliminare», in Dir. civ. cont., 11 maggio 2015