Il Tribunale di Milano solleva questione di legittimità costituzionale della L. 40/2004 nella parte in cui non consente il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, ed alla diagnosi preimpianto, alle coppie fertili portatrici di malattia geneticamente trasmissibile

Con ordinanza 4 marzo2015, il Tribunale di Milano, Giud. Flamini, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, co. 1 e 2, e dell’art. 4 co. 1 della legge 40/2004, per contrasto con gli artt. 2, 3 e 32 Cost., nonché con l’art. 117, co. 1 Cost., in relazione agli artt. 8 e 14 della CEDU, nella parte in cui dette norme non consentono il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, e dunque anche alla diagnosi preimpianto, alle coppie fertili portatrici di malattia geneticamente trasmissibile.

Il provvedimento del giudice milanese prende le mosse da un ricorso ex art. 700 c.p.c., presentato da una coppia con il quale veniva convenuto in giudizio l’Ospedale Policlinico di Milano. Nella specie, l’uomo risultava affetto da una patologia grave e trasmissibile geneticamente; manifestata la volontà di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, preceduta da diagnosi preimpianto, l’Ospedale negava di potere procedere adducendo la mancanza della strumentazione e dell’attrezzatura necessaria.

Fatta questa premessa, i ricorrenti lamentavano, sotto il profilo del fumus boni iuris, la violazione – commessa a causa del diniego dell’ente ospedaliero – dei diritti costituzionalmente garantiti di cui agli artt. 2, 9, 13, 29 e 32 Cost., nonché di quello ex art. 8 CEDU, inteso quale “diritto a procreare senza il concreto rischio di compromissione alla salute del nascituro e della donna”; quanto al periculum in mora evidenziavano, invece, che – tenuto conto dell’età della donna e della grave patologia dell’uomo – il trascorrere del tempo avrebbe determinato un aumento della percentuale di insuccesso della tecnica di procreazione medicalmente assistita.

L’ente convenuto, per converso, si costituiva deducendo l’assenza dei due presupposti richiesti ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, non solo perché, quanto al fumus, il Policlinico aveva negato la prestazione a causa di carenze oggettive, non contestando affatto il diritto dei ricorrenti ad accedere alla diagnosi preimpianto in vista della procreazione medicalmente assistita, ma anche perché difettava altresì l’ulteriore condizione del periculum in mora: in primo luogo, quelle richieste – specialmente per una coppia giovane – erano procedure ripetibili indefinitamente nel tempo e, in ogni caso, la malattia genetica da cui era affetto il ricorrente non era mortale né gravemente invalidante e, comunque, richiedeva l’adozione di particolari tecniche che non erano in possesso dall’ente ospedaliero.

Il giudice richiama, in prima battuta, la disciplina positiva dettata in materia dal legislatore del 2004, il quale, all’art. 13, co.2 della L. 40, disciplina la c.d. diagnosi preimpianto, disponendo che “la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative”; e all’art. 14, co. 5 stabilisce anche che “i soggetti di cui all’art. 5 sono informati sul numero e, su loro richiesta, sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell’utero”. Atteso che l’art. 4 della stessa legge – letto in combinato disposto con l’art. 1, commi 1 e 2 – circoscrive il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita ai soli casi di sterilità, infertilità o di coppia in cui l’uomo sia portatore di malattie virali sessualmente trasmissibili, risulta dunque chiaro che nel caso de quo non ricorra nessuna delle predette condizioni.

Per questo motivo, a parere del Tribunale “il limite al ricorso alla PMA, posto alle coppie fertili dagli artt. 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, della legge 19.2.2004 n. 4, appare dunque in contrasto con gli artt. 2, 3 e 32 Cost. in quanto violerebbe il diritto all’autodeterminazione nelle scelte legate alla procreazione, il principio di eguaglianza, di ragionevolezza e il diritto alla salute, costringendo le coppie fertili, portatrici di malattia geneticamente trasmissibile, ad una gravidanza naturale ed all’eventuale aborto terapeutico”.

Tale impianto normativo pare, altresì, in contrasto con l’art. 117 della Costituzione, in relazione agli artt. 8 e 14 della CEDU e, riguardo a questo specifico aspetto, il Tribunale di Milano richiama la celebre pronuncia della Corte di Strasburgo sul caso Costa Pavan v. Italia: in quell’occasione la Corte EDU, senza operare distinzioni tra diagnosi preimpianto e procreazione medicalmente assistita, essendo la prima necessariamente funzionale alla seconda, aveva chiarito che “il desiderio dei ricorrenti di mettere al mondo un figlio non affetto dalla malattia genetica di cui sono portatori sani e di ricorrere, a tal fine, alla procreazione medicalmente assistita e alla diagnosi pre-impianto rientra nel campo della tutela offerta dall’art. 8 della Convenzione”; e aveva poi ritenuto – con riferimento alla fattispecie sottoposta al suo esame (il diritto invocato dai ricorrenti, coppia fertile, di accedere alla diagnosi preimpianto per poter generare un figlio non affetto da mucoviscidosi) – l’irragionevolezza del divieto imposto dall’art. 4 alle coppie non affette da sterilità, ma che siano portatrici di malattia ereditaria con conseguente rischio di trasmissione al concepito, di accedere alla procreazione medicalmente assistita, laddove, invece, l’ordinamento italiano permette di ricorrere all’aborto terapeutico nel caso in cui il feto risulti affetto da patologie di particolare gravità quali la fibrosi cistica”(v. L.194/1978 che consente l’interruzione della gravidanza già avanzata, cioè oltre i primi 90 giorni, nel caso in cui il feto risulti affetto da patologie, quali quelle relative a rilevanti anomalie del nascituro, che determinano un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna).

Il giudice milanese passa, a questo punto, a verificare se – nel caso sottoposto al suo esame – sia possibile disapplicare le disposizioni della citata L.40/2004, come (erroneamente) chiesto dai ricorrenti. Invero, si osserva che “in merito al rapporto tra ordinamento interno, normative internazionali e Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, la giurisprudenza costituzionale, a partire dalle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007, è costante nel ritenere che le norme della CEDU – nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, specificamente istituita per dare a esse interpretazione e applicazione (art. 32, paragrafo 1, della Convenzione) – integrino, quali «norme interposte», il parametro costituzionale espresso dall’art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli «obblighi internazionali» (sentenze n. 317 e n. 311 del 2009, n. 39 del 2008). In questa prospettiva, ove si profili un eventuale contrasto fra una norma interna e una norma della CEDU, il giudice comune deve verificare anzitutto la praticabilità di una interpretazione della prima in senso conforme alla Convenzione, avvalendosi di ogni strumento ermeneutico a sua disposizione; e, ove tale verifica dia esito negativo – non potendo a ciò rimediare tramite la semplice non applicazione della norma interna contrastante – egli deve denunciare la rilevata incompatibilità, proponendo questione di legittimità costituzionale in riferimento all’indicato parametro. A sua volta, la Corte costituzionale, investita dello scrutinio, pur non potendo sindacare l’interpretazione della CEDU data dalla Corte europea, resta legittimata a verificare se, così interpretata, la norma della Convenzione – la quale si colloca pur sempre a un livello sub-costituzionale – si ponga eventualmente in conflitto con altre norme della Costituzione: «ipotesi eccezionale nella quale dovrà essere esclusa la idoneità della norma convenzionale a integrare il parametro considerato» (v. Corte Costituzionale, 11.3.2011 n. 80).

Analoga questione di legittimità costituzionale è stata sollevata – con ordinanza del 14 gennaio 2014 – dal Tribunale di Roma, il quale si è trovato a di fronte ad una situazione simile a quella posta all’attenzione del giudice di Milano, tranne per il fatto che, in quel caso, il centro al quale si erano rivolti i ricorrenti si era rifiutato di acconsentire al trattamento proprio in virtù della disciplina prevista dalla Legge 40, non ricorrendo un’ipotesi d’infertilità o sterilità; si tratta del primo precedente in materia (cui segue il provvedimento qui segnalato) in quanto in passato altre Corti di merito hanno invece ritenuto possibile superare la lettera della legge n. 40 del 2004, o attraverso un’interpretazione conforme o tramite la disapplicazione della normativa in questione, in contrasto, dunque, con le indicazioni delle già citate sentenze gemelle della Corte costituzionale del 2007 (n. 348 e 349).