Rimessa alle Sezioni unite la questione della qualificazione di mera difesa o di eccezione in senso tecnico della contestazione della titolarità attiva o passiva del diritto sostanziale dedotto in giudizio

Con ordinanza 13 febbraio 2015 n. 2977 la Sesta-3 Sezione Civile, Re. Vivaldi ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della questione – su cui vi è contrasto – relativa alla qualificazione, in termini di mera difesa o di eccezione in senso tecnico, della contestazione della titolarità attiva o passiva del diritto sostanziale dedotto in giudizio.

Il ricorso in Cassazione era stato proposto avverso la sentenza della Corte di appello di Firenze del 9 gennaio 2013 che, in un giudizio di risarcimento danni proposto dallo stesso ricorrente nei confronti dell’ANAS, in riforma della sentenza di primo grado, aveva rigettato la domanda, rilevando che la titolarità del rapporto controverso potesse essere rilevata d’ufficio, essendo elemento costitutivo della domanda che deve essere provata dall’attore.

Investita della questione, la Sezione filtro della Corte di Cassazione ha rilevato, dunque, l’esistenza di un contrasto nella giurisprudenza di legittimità circa, appunto, la natura di eccezione in senso stretto o in senso lato dell’eccezione di c.d. difetto di legittimazione passiva sostanziale.

L’ipotesi, in particolare, è quella del convenuto che contesti non tanto il difetto di legittimazione in senso proprio (di non essere il soggetto cui la norma processuale attribuisce la posizione processuale di convenuto – si pensi all’amministratore di condominio nelle cause di impugnazioni delle delibere assembleari), bensì la titolarità dell’obbligo attribuito dalla norma sostanziale.

Ovvero, l’ipotesi in cui il convenuto contesti di non essere titolare del rapporto: ad es. il vettore aereo che contesta che del danno verificatosi sulla navetta sia responsabile l’handler e non lo stesso vettore, o il soggetto convenuto in un giudizio di rivendica n.q. di erede, che contesti, appunto, tale qualità, invocando l’esistenza di un testamento che aveva attribuito il bene de quo ad un differente erede.

L’immediato precedente citato nella motivazione è Cass. 10.7.2014 n. 15759, che aveva affermato che, al pari degli altri requisiti di fondatezza della domanda, la titolarità (attiva o) passiva del rapporto controverso soggiace agli ordinari criteri sull’onere della prova dettati dall’art. 2697 c.c.; onde, in applicazione del principio per cui “non egent probatione” i fatti pacifici o incontroversi, l’attore non dovrà dimostrarla ogni qual volta il convenuto gliel’abbia esplicitamente riconosciuta o abbia impostato la sua difesa su argomenti logicamente incompatibili col suo disconoscimento.

In effetti – aveva continuato la Corte – la contestazione della titolarità passiva (ma il discorso è identico per la titolarità attiva) investe un fatto costitutivo della domanda, e segnatamente che il soggetto convenuto non è quello che nella fattispecie concreta è tenuto per legge al comando richiesto al giudice. Pertanto, una simile allegazione non integra un’eccezione in senso stretto (e cioè un fatto modificativo o estintivo), ma una mera difesa (cass. n. 15832/2011), consistente nella contestazione del fatto costitutivo della domanda. L’onere della prova di una simile allegazione, sempre secondo la Cassazione, rimane retto dalle regole ordinarie e segnatamente dall’art. 2697 c.c. primo comma secondo cui chi vuol far valere in giudizio un proprio diritto ha l’onere di provarne i fatti che ne costituiscono il fondamento.

Quindi, sebbene la c.d. eccezione di difetto della titolarità passiva o attiva del rapporto dedotto in giudizio non possa essere sollevata ovviamente dall’attore che ha proposto la domanda, la prova di tali titolarità grava sull’attore e non su chi “eccepisce” la loro inesistenza.

Ovviamente tale prova può essere raggiunta anche attraverso la mancata contestazione da parte dei convenuti costituiti, a norma dell’art. 115 c.p.c., comma 1. Ma ciò non muterebbe il fondo della questione, ma anzi lo corroborerebbe, in quanto la mancata contestazione del convenuto in tanto avrebbe una valenza probatoria (in termini di – scrive la Corte – “pacificità” del fatto) in quanto esenterebbe l’altra parte – e non il convenuto – dall’onere della prova.

L’ordinanza remittente rileva, appunto, un contrasto tra quanto affermato dalla Cassazione con la richiamata sentenza n. 15759/2014 e il precedente orientamento definito “maggioritario”, secondo cui la deduzione del difetto di titolarità passiva del rapporto costituirebbe eccezione in senso proprio e sarebbe quindi soggetta alle preclusioni di rito (Cass. 27 giugno 2011, n. 14177, Cass. 10 maggio 2010, n. 11284; Cass. 15 settembre 2008, n. 23670, Cass. 26 settembre 2006 n. 20819; Cass. 7 dicembre 2000, n. 15537, tutte citate in motivazione).

Affermare la natura o meno di eccezione in senso stretto di una deduzione – quale il difetto di titolarità passiva del rapporto – è questione di massima importanza, dal momento che dalla soluzione al quesito deriverebbe l’applicazione della barriera preclusiva di cui all’art. 167 c.p.c..

Come è noto, infatti, le eccezioni in senso stretto, oltre a non essere rilevabili d’ufficio, devono essere inserite dal convenuto nella comparsa di risposta tempestivamente depositata (e dall’attore, nel caso di eccezione conseguente a domande riconvenzionali o eccezioni del convenuto, nella prima udienza ex art. 183 c.p.c.).

Viceversa, se si nega questo carattere (come ha ritenuto Cass.15759/2014) le sole preclusioni riferibili alla deduzione sono quelle connesse all’onere della prova ex art. 2697 c.c., nel senso che se il convenuto pone a fondamento della propria deduzione un fatto nuovo, ha onere di dedurlo nei termini – diversi da quelli ex art. 166 c.p.c. – riservati alla formazione del thema decidendum).

Secondo la giurisprudenza prevalente, nonché secondo una tradizione dottrinaria, risalente agli studi di Chiovenda, sono da considerare eccezioni in senso stretto, non rilevabili d’ufficio, quelle che tali sono considerate dalla legge (es. art. 2938 c.c. in materia di prescrizione), ovvero quelle che appaiono connesse ad un potere (diritto postestativo) di impugnare la domanda o il diritto avversari (Cass. 30 gennaio 2013, n. 2190; Cass. sez. un., 27 luglio 2005, n. 15661, Cass. 6 aprile 2011, n. 7847). Sarebbe questo il caso dell’eccezione di annullamento per vizio del consenso, a fronte di una domanda di adempimento del contratto, dell’eccezione di risoluzione costitutiva,  di usucapione, etc.

Altra dottrina ha recentemente proposto di affiancare alla tradizionale nozione di eccezione intesa come ius ad impugnandam actionem o ius ad impugnandum ius, anche quella di eccezione-facoltà di rifiutare l’adempimento. Rientrerebbero in questa categoria – sempre da considerare come eccezione in senso stretto e sempre, dunque, assoggettata alla barriera preclusiva di cui all’art. 167 c.p.c., quelle eccezioni che paiono connesse, più che a un diritto ad impugnare la domanda o il diritto avversari, ad una facoltà, di natura contrattuale, di rifiutare l’adempimento richiesto. Si tratterebbe, ad esempio, delle eccezioni di prescrizione, di inadempimento, di compensazione, di beneficio di escussione, di divisione.

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE: MANDRIOLI, CARRATTA, Diritto processuale civile, I, Torino, 2014, 57, spec. nt. 50; CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, Torino, 2014, I, 534; MONTELEONE, Manuale di diritto processuale civile, I, Padova, 2012; ORIANI, Eccezioni rilevabili (e non rilevabili) d’ufficio. Profili generali (I), in Corr. giur., 2005, 7, 1011; MOTTO, Poteri giurisdizionali e tutela sostanziale, Torino, 2012; BATTAGLIA, Le preclusioni nel processo ordinario di cognizione in tribunale, Torino, 2012; Sempre sulla tematica dell’eccezione, v. BOLAFFI, L’eccezione nel diritto sostanziale, Milano, 1936, p. 103 ss; CAPPELLETTI, L’eccezione come controdiritto del convenuto, in Riv. dir. proc., 1961, p. 266 ss; Id., Nuovi fatti giuridici ed eccezioni nuove nel giudizio di rinvio, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1959, p. 1610 ss.; CHIOVENDA, Principii di diritto processuale civile – Le azioni. Il processo di cognizione, Napoli, 1965 (rist. an.), p. 272 ss.; Id., Sulla eccezione, in Saggi di diritto processuale civile, I, Bologna, 1903 (rist., Milano, 1993), p. 149 ss.; Id. Prefazione a ESCOBEDO, L’eccezione in senso sostanziale, Milano, 1927, p. IV.; COLESANTI, Eccezione (dir. proc. civ.), in Enc. dir., vol XV, 1965, p. 172 ss.; COSTA, Eccezione (diritto vigente), in Novissimo Digesto Italiano, 1968, p.349 ss.; ESCOBEDO, L’eccezione in senso sostanziale, Milano, 1927, p. 3 ss; MOTTO, Poteri giurisdizionali e tutela sostanziale, Torino, 2012, p. 203 ss.; ORIANI, Eccezione, Postilla di aggiornamento, in Enc. giur., vol. XII, 2000, p.1 ss.; Id., Eccezione, in Dig. disc. priv., sez. civile, vol. VII, 1991, p.262 ss; RUSSO, Contributo allo studio dell’eccezione nel processo civile, Roma, 2014. SATTA, Commentario al codice di procedura civile, I Disposizioni generali, (sub art. 115), Milano, 1966, 429.