La successione di contratti a termine nel settore scolastico che superi (al 13 maggio 2011) i 36 mesi, indipendentemente dai periodi di interruzione e dal tipo di supplenza, determina la costituzione “ex nunc” di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato: il Tribunale di Napoli in “fase discendente” dopo la sentenza Mascolo della Corte di giustizia UE

Con tre importanti sentenze, gemelle nella motivazione e nel dispositivo, il Tribunale di Napoli (21 gennaio 2015, Mascolo,  21 gennaio 2015 Racca21 gennaio 2015 Forni), decide in fase “discendente”, e cioè successiva alla decisione della Corte di giustizia UE Mascolo – stimolata da rinvio pregiudiziale dello stesso giudice – sul ricorso di tre docenti precari del settore scuola.

Anche sulla base delle indicazioni interpretative del giudice di Lussemburgo, il Tribunale accoglie il ricorso e ritiene che in tutti e tre i casi la successione dei contratti determini l’instaurazione ex nunc di un rapporto a tempo indeterminato, essendo stato superato il tetto massimo dei 36 mesi.

Le decisioni si segnalano, dunque, per un verso perché ritengono l’applicabilità, per interpretazione conforme al diritto europeo, della norma che pone un tetto massimo anche al settore scolastico; per altro verso, perché circoscrivono l’operatività del limite dei trentasei mesi ad un periodo determinato che si colloca tra l’introduzione della norma nel nostro ordinamento (24 dicembre 2007) e l’introduzione di altra norma che ha invece escluso l’applicabilità della misura dissuasiva dei 36 mesi rispetto al settore scolastico (13 maggio 2011).

Sin da subito, può notarsi che il Tribunale ritiene di poter includere nel computo del limite massimo tutti i contratti a tempo determinato dei docenti precari della scuola, sia quelli su posti vacanti e non disponibili, sia quelli su posti vacanti ma disponibili sia, infine, quelli per esigenze temporanee.

Si tratta dunque di “legittimi” contratti a tempo determinato, cui comunque si ritiene applicabile l’art. 5 co. 4-bis d.lgs. 368/2001 (che pone il tetto massimo dei 36 mesi) sino all’entrata in vigore dell’art. 9 co. 18 D.L. 70/2011, che esclude l’applicazione al settore scolastico della prima disposizione (al fine di “eludere”, sostengono i ricorrenti, le prescrizioni dell’ordinanza Affatato della Corte di giustizia C-3/2010).

In sostanza, deve ritenersi l’applicabilità dell’art. 5 co. 4-bis e cioè la costituzione di un rapporto a tempo indeterminato ove le supplenze superino i 36 mesi; seppur per un periodo circoscritto, a nulla rilevando, come sostenuto dall’Avvocatura di Stato, l’entrata in vigore dell’art. 9 co. 18 D.L. 70/2011, né l’art. 36 d.lgs. 365/2001 che impedisce la “conversione” del rapporto di lavoro, ma non l’instaurazione di un rapporto ex novo a seguito del superamento dei 36 mesi (cfr. per tale tesi LA NOTTE CHIRONE, Quale tutela per i precari del pubblico impiego: spunti di riflessione, in Riv. giur. lav., 2012, I, 737; la tesi è condivisa da NUNIN, “Tanto tuonò che piovve”: la sentenza “Mascolo” sull’abuso del lavoro a termine nel pubblico impiego, in Lav. giur., 2015, 135; e cfr. anche MENGHINI, Sistema delle supplenze e parziale contrasto con l’Accordo europeo: ora cosa succederà?, in Riv. it. dir. lav., 2015).

L’entrata in vigore della disposizione normativa che ha escluso il tetto massimo per il settore scolastico (art. 9 co. 18 D.L. 70/2011) starebbe al contrario a dimostrare che, sino alla data dell’intervento legislativo del 2011, la misura preventiva dei 36 mesi era applicabile allo stesso settore.

Quanto al divieto di conversione ex tunc del contratto (nullo) nel settore pubblico (art. 36 d.lgs. 365/2001), il Tribunale di Napoli sottolinea che superato il tetto massimo non si ha la (diversa) sanzione della conversione dell’ultimo contratto ritenuto nullo (art. 36), vietata nel settore pubblico; ma la “costituzione” ex nunc (dal giorno del superamento dei 36 mesi) di un rapporto “con presunzione iuris et de iure di stabilità dell’esigenza”. Si tratterebbe, dunque, di una sanzione “esterna al contratto”, che cioè si applica malgrado la legittimità dei singoli contratti a tempo determinato (non a caso si computano anche le supplenze per esigenze realmente temporanee, come il congedo per malattia o maternità), come misura comunque volta a prevenire il ricorso ad una successione abusiva di contratti (vedi invece quanto di recente statuito dalla Cassazione nel caso Fiamingo in merito al rapporto, nel settore marittimo privato, tra disciplina generale e speciale del lavoro a termine e frode alla legge ex art. 1344 del codice civile)

Dalla decisione può ricavarsi, altresì, che l’attuale disciplina dei contratti a tempo determinato della scuola non contiene alcuna delle tre misure dissuasive rispetto ad abusi che il diritto europeo impone, come statuito d’altronde dalla sentenza della Corte di Giustizia Mascolo. E che tale contrasto non può essere risolto dal giudice con forzature “disapplicative” (della norma che nel 2011 ha statuito la non applicabilità del tetto massimo dei 36 mesi ai precari della scuola), ma soltanto dal legislatore.

Sul tema si segnala un interessante e qualificato seminario su “Il lavoro a termine nel dialogo tra le Corti”, Corte di appello di Palermo, Lunedì 23 febbraio 2015, ore 15.00