La Cassazione apre al “danno comunitario” in caso di reiterazione abusiva di contratti a tempo determinato nel pubblico impiego: spetta al lavoratore la prova (anche per presunzioni) dell’abuso, mentre il danno è “in re ipsa”

Con un’importante ed innovativa decisione, Cass. 30 dicembre 2014 n. 27481 Rel. Tria, statuisce che in materia di pubblico impiego, la reiterazione o la costituzione di rapporti di lavoro a tempo determinato in violazione delle norme imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego dei lavoratori non determina la costituzione o la conversione del rapporto in uno a tempo indeterminato, ma fonda il diritto del lavoratore al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 36, comma 5 del d.lgs. n. 165 del 2001, che va interpretato – con riferimento a fattispecie diverse da quelle del precariato scolastico – nel senso di “danno comunitario”, quale sanzione “ex lege” (e in re ipsa) a carico del datore di lavoro, e per la cui liquidazione è utilizzabile, in via tendenziale, il criterio indicato dall’art. 8 della legge n. 604 del 1966 (indennità alternativa alla conversione nel settore privato), e non il sistema indennitario onnicomprensivo previsto dall’art. 32 della legge n. 183 del 2010 (indennità aggiuntiva alla conversione del contratto a tempo determinato), né il criterio previsto dall’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori (esclude la risarcibilità del danno in re ipsa Cass. 13 gennaio 2012 n. 392).

Nel caso di specie, la ricorrente aveva stipulato 14 contratti a tempo determinato con la Regione Autonoma Valle D’aosta senza soluzione di continuità dal 2005 al 2011. Il Tribunale in primo grado ha escluso ogni possibilità di conversione del contratto, ma ha condannato la Regione in questione al risarcimento del danno, quantificandolo in venti mensilità dell’ultima retribuzione. La Corte di appello di Torino, invece, ha accolto l’appello principale della Regione avverso il capo della sentenza che ha condannato la Regione Valle D’aosta al risarcimento del danno in favore della lavoratrice.

Secondo il giudice di seconde cure, infatti, la lavoratrice non avrebbe allegato né provato alcun danno.

In via preliminare la Corte di cassazione non accoglie la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, sia perché è ormai pacifico che rientra nella discrezionalità dello Stato membro prevedere l’eventuale conversione del rapporto a tempo determinato in rapporto a tempo indeterminato; sia perché, in punto di risarcimento del danno, la Corte di Giustizia si è già espressa (CGUE 12 dicembre 2013 Papalia C-50/13, peraltro su rinvio pregiudiziale del Tribunale di Aosta).

La Corte poi respinge i motivi del ricorso principale relativi alla conversione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, mentre accoglie i motivi relativi al risarcimento del danno.

Come ha chiarito la CGUE nel caso Papalia, infatti, il risarcimento al lavoratore in caso di abuso di contratti a tempo determinato non può essere condizionato ad una prova eccessivamente difficile o impossibile, poiché ciò sarebe lesivo del principio di effettività.

La disciplina nazionale di settore sul risarcimento del danno va dunque interpretata conformemente al diritto europeo, e segnatamente a quanto statuito nella sentenza Papalia.

Sicché, continua la Corte di cassazione, se la Corte di appello di Torino ha negato il risarcimento del danno alla lavoratrice, interpretando la disciplina risarcitoria in materia alla luce dei precedenti di legittimità, è pur vero che il diritto europeo, così come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (sentenza Papalia), impone di modificare l’orientamento e, conseguentemente, di censurare la statuizione del giudice di seconde cure.

Dunque, se “il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative” (art. 36 co. 5, d.lgs. 165/2001), ad eccezione che nel settore scolastico, la nozione di danno nella specie deve essere quella di “danno comunitario”.

In sostanza, il lavoratore deve limitarsi a provare, potendo peraltro ricorrere ampiamente a indici presuntivi, l’inesistenza di esigenze falsamente indicate come straordinarie e temporanee. Spetta invece all’amministrazione dimostrare l’insussistenza dell’abuso.

Il quantum del risarcimento deve invece tenere conto del numero e della durata dei contratti, nonché della durata della reiterazione e dell’intervallo di tempo intercorrente tra un contratto e l’altro.

A tal fine, la Corte di Cassazione ritiene che il giudice possa utilizzare come parametro quello previsto dalla L. 604/1966 (art. 8), non invece la misura forfettaria prevista per la diversa ipotesi della conversione del contratto nel settore privato (in dottrina aveva indicato tale criterio A. GABRIELE, in BELLAVISTA, GARILLI, MARINELLI (a cura di), Il lavoro a termine dopo la legge 6 agosto 2008 n. 133. Privato e pubblico a confronto, Torino, 2009, 152; più in generale, cfr. PLAIA, L’invalidità satisfattiva dell’atto di autonomia privata e dell’atto amministrativo, in Europa dir. priv., 2013, 1035 ss. e la dottrina e la giurisprudenza ivi citata).

Così recita l’art. 8, L 15/07/1966 n. 604:

“Quando risulti accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento …, il datore di lavoro è tenuto a riassumere il prestatore di lavoro … o, in mancanza, a risarcire il danno versandogli un’indennità di importo compreso fra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo al numero dei dipendenti occupati, alle dimensioni dell’impresa, all’anzianità di servizio del prestatore di lavoro, al comportamento e alle condizioni delle parti. La misura massima della predetta indennità può essere maggiorata fino a 10 mensilità per il prestatore di lavoro con anzianità superiore ai dieci anni e fino a 14 mensilità per il prestatore di lavoro con anzianità superiore ai venti anni, se dipendenti da datore di lavoro che occupa più di quindici prestatori di lavoro.”

Sui criteri di liquidazione del risarcimento in caso di conversione ex art. 32 L. 183/2010, non utilizzabili secondo la decisione in commento, vedi ora Cass. 12 gennaio 2015 n. 262.