Assoggettabilità delle “società pubbliche” alle procedure concorsuali: le mobili frontiere tra socialità e profitto

Anno II, Numero I, gennaio/marzo 2015 

di SIMONE ALECCI, Dottorando di ricerca

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Trib. Palermo 24 ottobre 2014, Est. Vacca, già segnalata da questa rivista, irrompendo nel magmatico scenario dell’immunità fallimentare delle società partecipate dagli enti territoriali cui è affidato lo svolgimento di un servizio pubblico, ripudia risolutamente quella concezione sostanzialistica dell’impresa pubblica che proprio in questo distretto giudiziario era attecchita con maggior afflato sistematico (cfr. Trib. Palermo, 8 gennaio 2013, nell’ambito del tormentato affaire Gesip S.p.A.).

La dichiarazione dello stato d’insolvenza dell’Ato Belice Ambiente S.p.A. in liquidazione, una delle peculiari dimensioni societarie deputate dal legislatore regionale alla riorganizzazione delle modalità di gestione del servizio di smaltimento dei rifiuti, costituisce il discutibile esito di un articolato ordito motivazionale la cui premessa, ove calibrata entro i giusti argini, non può che rivelarsi pienamente condivisibile.

Ed invero, laddove afferma da una prospettiva incentrata sul profilo causale che il crisma della lucratività rappresenta un elemento essenziale ed imprescindibile della dimensione societaria (cfr., con riferimento alle società per azioni di diritto singolare, G. MARASA’, Società speciali e società anomale (Voce), in Enc. giur., Roma, 1993, XXIX, 1), l’organo giudicante non fa altro che rimarcare che l’impresa rispecchia un’unica fattispecie astratta, indipendentemente dalla circostanza che ad esercitarla sia un soggetto pubblico o privato, ragion per cui bandire dal suo statuto fenomenologico il fine lucrativo equivarrebbe a snaturarla.

D’altronde, nel confrontarsi con il tema dell’impresa pubblica, alcuni studiosi hanno ritenuto che lo spirito imprenditoriale sia contrassegnato dal metodo economico (espressione che designa sinonimicamente il noto criterio di economicità della gestione) e non anche dal perseguimento del lucro, inteso come massimizzazione del profitto o, in termini più diluiti, come riduzione dei costi (cfr., tra gli altri, M.S. GIANNINI, Le imprese pubbliche in Italia, in Riv. soc., 1958, 227; R. NICOLO’, Riflessioni sul tema dell’impresa, in Riv. dir. comm., 188; A. LISERRE, L’impresa pubblica tra socialità e profitto, in Contratto e impresa, 1988, 813; G. PASTORI, Impresa pubblica, in Lo Statuto dell’impresa, Milano, 1986,103; in termini generali cfr., invece, F. GALGANO, Disposizioni generali sulla dichiarazione di fallimento (artt. 1-22 l. fall.) in Commentario al codice civile a cura di Scialoja-Branca, 1974, 62; R. ALESSI, L’impresa agricola, in Il Codice civile. Commentario, diretto da P. Schlesinger, 1990, 19). Una simile impostazione metodologica si giustificherebbe – nell’ottica di una ricostruzione che pretende di identificare l’impresa per il tramite dell’attività e non attraverso le lenti del movente soggettivo dell’imprenditore – alla luce di una coerente interpretazione dell’articolo 2082 c.c., che della tensione lucrativa non farebbe parola neanche in termini allusivi.

È stato condivisibilmente osservato, tuttavia, che il mancato riferimento al fine lucrativo non costituisce un’omissione quanto, piuttosto, una presupposzione (G. COTTINO, Diritto commerciale, Padova, 1986, I 88; A. ARENA, L’impresa pubblica e la sua inesistenza giuridica, in Riv. soc., 1963, 63; ID., Contributo alla sistemazione giuridica degli enti pubblici che esercitano un’attività economica, in Riv. dir. civ., 1960, 80 ed in Impresa e società, 1965, 29). Riempendo, infatti, il contenuto della causa del contratto di società in termini alternativi ad una compenetrazione sostanziale tra lucro oggettivo e soggettivo e riconoscendo che l’eventuale affievolimento del secondo non importa l’annichilimento del primo (cfr. R. DE RUGGIERO-F. MAROI, Istituzioni di diritto privato, Milano, 1953, II, 294, per cui “gli utili conseguiti possono essere, invece che divisi, erogati ad altri scopi, senza che per questo venga meno la causa del contratto societario”) si disinnesca il rischio di travisare il tenore dell’articolo 2247 c.c. mantenendo al contempo l’ancoraggio al lucro oggettivo come sicuro indice sintomatico dell’attività svolta dall’imprenditore.

E del resto, quando un ente pubblico eroga un servizio, non produce affatto ricchezza, bensì la consuma, alimentando il proprio patrimonio attraverso l’impiego di provviste economiche esogene che assumono la forma di contributi concessi continuativamente o una tantum. Detto altrimenti, l’attività realizza immediatamente e primariamente un fine altruistico, a nulla rilevando che l’erogazione di beni e servizi possa presupporne anche una produzione materiale.

L’ente pubblico imprenditore e la società in mano pubblica, al contrario, utilizzano il capitale di cui sono dotati come fattore di produzione (in senso giuridico-economico e non soltanto materiale) allo scopo immediato di trarre un profitto dallo scambio in moneta dei beni o servizi offerti e, in via mediata, al fine di soddisfare, attraverso la devoluzione (momento che va tenuto distinto dalla realizzazione e che può atteggiarsi come alternativo a quello, espressivo del lucro soggettivo, della ripartizione) di quanto lucrato nel rispetto delle norme statutarie, l’interesse pubblico per la cura e la promozione del quale vengono istituiti.

In buona sostanza, l’argomento adoperato dal Tribunale per destrutturare la teorica sostanzialistica dell’impresa pubblica conferma che l’ancoraggio al paradigma della lucratività segna una cesura sostanziale tra l’ente pubblico funzionalmente orientato alla produzione o allo scambio di ricchezza e l’azienda di erogazione o di gestione, diradando una coltre di equivocità in cui la dimensione causale-funzionale (inevitabilmente influenzata dalla ricorrenza o meno della finalità lucrativa) tende a confondersi insidiosamente a quella – attigua ma non sovrapponibile – organizzativo-strutturale (tale differenziazione è magistralmente tracciata da G. FERRI, Le società, Torino, 1971, 7, per il quale “scopo ed organizzazione sono alla base della valutazione normativa del fenomeno associativo”).

Distinguere ciò che è attività di produzione (prerogativa dell’ente pubblico economico o della società in mano pubblica e, come tale, idonea a generare profitti o perdite) da ciò che, al contrario, è mera erogazione o gestione (idonea a creare soltanto avanzo o disavanzo) di beni e servizi equivale a riconoscere correttamente che la prima, autentica manifestazione di impresa pubblica, si muove entro gli stessi canoni causali di quella privata.

L’ente pubblico imprenditore, in effetti, non si serve del lucro realizzato come mezzo per conseguire l’interesse pubblico per la cura o promozione del quale è stato istituito, ma non fa né più né meno che perseguire entrambi, l’uno direttamente e l’altro in via riflessa, il che ne giustifica la fallibilità al pari di ogni altro operatore di mercato che si misuri con il rischio connaturato allo svolgimento di un’attività imprenditoriale in un regime concorrenziale (cfr. la risalente Cass., Sez. Un., 1605/1959, in Foro amm., 1959, II, 284, tutt’altro che incline a piegare l’impresa pubblica all’equivocità e all’ambiguità di letture panpubblicistiche che si prestano al solo scopo di farne non già uno strumento di produzione e di sviluppo, ma un mezzo politico).

L’esclusione dall’ambito d’applicazione della legislazione fallimentare di enti che, schiacciati nell’alone dell’obiettiva economicità di gestione, operano per soddisfare determinati interessi non aventi carattere industriale o commerciale si rivela, invece, del tutto legittima e coerente con un approccio sistematico – forse non abbastanza valorizzato dal provvedimento in commento – che muova da una rigorosa differenziazione tra i servizi che hanno rilevanza economica e quelli che ne sono privi.

Il problema dell’assoggettabilità alle procedure concorsuali è dibattuto soprattutto con riguardo alle società per azioni a partecipazione pubblica locale, che la giurisprudenza di legittimità ha sostanzialmente confinato in tutto e per tutto ad una dimensione pubblicistica ogniqualvolta: a) gestiscano un servizio pubblico; b) siano partecipate maggioritariamente o totalitariamente da enti pubblici (ex multis, Cass. Civ., Sez. Un., 9096/2005, in Giorn. dir. amm., 2005, 1186, con nota di F. GOISIS, L’applicazione delle discipline pubblicistiche a una società in mano pubblica longa manus del socio dominante; Cass. Civ., Sez. Un., 3899/2004, in Giur. it., 2004, 1946, con nota di G. D’AURIA, Amministratori e dipendenti di enti economici e società pubbliche: quale “revirement” della Cassazione sulla giurisdizione di responsabilità amministrativa?; da ultimo, Cass. Civ., Sez. Un., 10068/2011).

Questa corrente ermeneutica è stata arricchita da alcune interessanti pronunce – cui il Tribunale allude in più di un’occasione – recanti nella propria ossatura i segni di quell’orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea compendiato nella formula del “controllo analogo” , stando al quale la natura privatistica delle società per azioni in mano pubblica non subirebbe alcuna metamorfosi sol perché l’ente territoriale ne detenga, in tutto o in parte, il compendio azionario. In altre parole, il rapporto tra società ed ente locale sarebbe improntato ad assoluta autonomia almeno finché lo statuo legale non consente a quest’ultimo di incidere unilateralmente ed autoritativamente sulle dinamiche societarie (cfr., in termini esaustivi, F. FIMMANO’, La responsabilità da abuso del dominio dell’ente pubblico in caso di insolvenza della società controllata, in Dir. fall., 2010, 736), venendo altrimenti in rilievo la fattispecie astratta dell’organismo di diritto pubblico.

L’articolo 3 del d.lgs. 163/2006 attribuisce tale qualificazione a qualsiasi ente che eserciti un’attività diretta al soddisfacimento di bisogni/finalità di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, sia munito di personalità giuridica e partecipato maggioritariamente (o la cui gestione sia controllata) dallo Stato, da enti pubblici, da enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.

Alla luce di un dato legislativo riproduttivo della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sorge immediatamente il dubbio che tale categoria giuridica goda di un’autonomia ontologica. In realtà così non è, in quanto essa riveste la funzione di qualificare ulteriormente, secondo un approccio che si potrebbe definire – mutuando atecnicamente uno stilema penalistico – di “specialità per aggiunta”, enti che possiedono già di per sé una fisionomia ben determinata (ente pubblico economico, società per azioni in mano pubblica, ente dipendente, ausiliario,…), e ciò al solo scopo di assicurare piena concorrenza nelle procedure di evidenza pubblica dissipando il pericolo dell’aggiudicazione a soggetti formalmente privati e sostanzialmente pubblici (cfr., per tutti ed in termini estremamente chiarificatori, G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2013, 398).

L’allusione alla normativa settoriale – cui l’organo giudicante non si sottrae – potrebbe, quindi, facilmente rivelarsi scivolosa se non fuori quadro, a meno che non la si evochi al solo scopo di creare una sponda, in chiave sistematica, per tener distinto ciò che ha rilvenza economica da ciò che non lo ha, attraverso una rigorosa perimetrazione dei bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale (operazione di carattere dinamico ed evolutivo che la stessa Corte Cost. 325/2010, pur muovendo da un approccio spiccatamente market friendly utile a preservare la competenza statale in materia, non esita a riconoscere come estremamente difficoltosa ed il cui gradiente – si potrebbe chiosare – è influenzato da una buona dose di precomprensione valoriale).

Se, infatti, si focalizza l’attenzione sul fatto che per l’individuazione dell’organismo di diritto pubblico tenuto all’osservanza delle “direttive appalti” il legislatore eurounitario, così come quello domestico, abbia qualificato come non industriale/non commerciale il bisogno e non anche l’attività, si comprende come ogni apprezzamento in merito a quest’ultimo elemento dovrebbe considerarsi fuorviante. In altre parole, ai fini dell’identificazione dell’organismo di diritto pubblico (e, di riflesso, dell’ente che eroga o gestisce e che, quindi, non produce beni o servizi per trarne profitto) non si rivelerebbe conferente appurare se l’attività sia astrattamente idonea a generare lucro nonché sia svolta in un contesto concorrenziale, ma basterebbe sondare le caratteristiche del bisogno (e dunque, più esplicitamente, dell’esigenza di carattere generale) da soddisfare.

Peraltro, è proprio attorno a quest’equivoco concettuale che si coagula l’asimmetria riscontrabile tra le sentenze della Corte di Giustizia UE e le decisioni del Consiglio di Stato, sulla quale, inevitabilmente, finisce per adagiarsi la ricostruzione operata dal Tribunale di Palermo con riferimento all’ATO Belice Ambiente S.p.A. Ed infatti, stando alla linea interpretativa scandita dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. VI, 1206/2001; Consiglio di Stato, Sez. VI, 471/2002; Consiglio di Stato, Sez. III, 1641/2002), lo svolgimento di attività industriale o commerciale non importa il venir meno del carattere non industriale o non commerciale del bisogno soddisfatto. Dal punto di vista dei giudici europei, invece, l’indice decisivo per ricavare il carattere non industriale o non commerciale del bisogno è sovente rappresentato dalla sussistenza o meno nel mercato oggetto d’indagine di una situazione di concorrenza riferita all’attività (Cfr. CGUE, 10 maggio 2001, cause riunite C- 233/99 e C- 260/99). Detto altrimenti, la concorrenzialità del mercato costituirebbe presunzione giuseconomica della non industrialità del bisogno soddisfatto dall’ente.

È lampante, nondimeno, che l’orientamento maggiormente condivisibile sia quello che valorizza il fine cui è preordinata l’attività svolta dalla persona giuridica, indipendentemente da apprezzamenti di altra natura. È altrettanto incontestabile, d’altronde, che un bisogno di carattere non industriale viene normalmente soddisfatto in condizioni di mercato non perfettamente informate al paradigma concorrenziale (e ciò a prescindere dalla presunta omologia tra servizio a rilevanza economica e servizio di interesse generale su scala locale cui alcuni interpreti non intendono rinunciare); tuttavia, va rimarcato che non è tanto la mancanza di concorrenzialità a qualificare come non industriale o non commerciale il bisogno quanto la natura solidaristico-relazionale di quel medesimo bisogno che l’attività svolta dall’ente deve soddisfare.

Ne discende che i servizi di raccolta dei rifiuti, di bonifica del territorio o di gestione del servizio idrico integrato (come riconosciuto, neanche tanto implicitamente seppur attraverso la lente della concorrenzialità, dalla stessa Corte di Giustizia, sentenza 10 novembre 1998, causa C-360/96), in quanto rispondenti ad esigenze (e dunque a bisogni) di carattere generale (e pertanto non industriale né commerciale) ed espressivi di una dimensione fondamentalmente de-economicizzata (common goods), non possono che esser prerogativa delle aziende di erogazione e di gestione le quali, come appurato, non si innestano fenomenologicamente nel terreno della lucratività. Non va inoltre sottaciuto che, al netto delle pressioni provenienti dal formante europeo nella direzione di una sostanziale privatizzazione di tali segmenti merceologici che pure la stessa Corte costituzionale aveva scrutinato come non irragionevole (Corte Cost. 325/2010), la tesi per cui l’erogazione di determinati servizi incidenti sui livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali esorbita dalle logiche di mercato sembra trovare riscontro nella sovranità popolare veicolata nella più recente tornata referendaria e preservata dalla giurisprudenza costituzionale che ha disinnescato la maldestra manovra governativa volta a sovvertirla (Corte Cost., 199/2012, commentata, tra gli altri, da A. LUCARELLI, La sentenza della Corte costituzionale n. 199/2012 e la questione dell’inapplicabilità del patto di stabilità interno alle s.p.a. in house e alle aziende speciali, in federalisimi.it, 2012, 18; cfr. anche L. NIVARRA, Democrazia liquefatta: il caso del referendum “sull’acqua”, in Riv. crit. dir. priv., 2011, 609).

La demarcazione attuata da una prospettiva causal-funzionale tra la monade della lucratività (attinente all’ente pubblico imprenditore o alla società in mano pubblica) e quella dell’obiettiva economicità (cui si riconnette la realtà degli enti di erogazione o di gestione) testimonia che l’universo del “pubblico-economico” è retto, come profeticamente avvertito già da L. MENGONI, Sul concetto di azienda con prevalente partecipazione statale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1958, 177, dalle dinamiche del molteplice e che, pertanto, non tutte le dimensioni in cui circolano risorse pubbliche sono espressive del concetto, inestricabilmente avvinto alla pregnanza della lucratività, di impresa.

Sulla scorta di queste considerazioni, scaturite da un pertinente passaggio dell’impianto motivazionale del provvedimento dichiarativo dello stato d’insolvenza, crollerebbero inesorabilmente, uno dopo l’altro, gli argomenti utilizzati dall’organo giudicante per intrappolare l’ATO nella gabbia delle procedure concorsuali.

In primo luogo, cadrebbe il grimaldello dell’art. 4, comma 13, d.l. 6 luglio 2012 n. 95 (convertito con modificazioni in l. 7 agosto 2012 n. 135), il cui raggio applicativo non può che includere gli enti in forma societaria partecipati dai pubblici poteri per lo svolgimento di attività imprenditoriale (significativo, in tal senso, appare il riferimento all’art. 2449 c.c. che, rievocando la tassonomia tratteggiata da G. MARASA’, Società speciali e società anomale (Voce), cit., non disciplina i profili organizzativi delle società anomale prive di alcuni degli elementi essenziali della fattispecie societaria, ma soltanto di quelle realtà speciali le quali, insieme con quelli essenziali, ne ostentano di altri e che, ripercorrendo la Relazione al Codice Civile-par. 998, si assoggettano “alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme e nuove possibilità realizzatrici”) e non anche moduli d’azione deputati dal legislatore all’erogazione o alla gestione di servizi incidenti sui livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali.

Né potrebbe farsi valere la chiara laconicità dell’art. 4 della l. 20 marzo 1975 n. 70, che, pur ridimensionando notevolmente la possibilità di desumere la qualificazione di ente pubblico in via interpretativa, non la comprime del tutto, stante il principio della non vincolatività delle disposizioni legislative (sulla cui pregnanza ermeneutica cfr. P. PIZZA, Le società per azioni di diritto singolare tra partecipazioni pubbliche e nuovi modelli organizzativi, Milano, 2007) e rimanendo in ogni caso consentito all’interprete di scrutinare il profilo causale di dimensioni soltanto apparentemente ricadenti nel fortino privatistico.

La differenziazione tra impresa pubblica orientata al lucro al pari di quella privata (e come tale fallibile) ed azienda di erogazione sottende a sua volta la distinzione, sistematizzata da M. RENNA, Le società per azioni in mano pubblica. Il caso delle S.p.A. derivanti dalla trasformazione di enti pubblici economici ed aziende autonome dello Stato, Torino, 1997, 103, tra enti formalmente pubblici e sostanzialmente privati ed enti formalmente privati e sostanzialmente pubblici, alla luce della quale è consequenziale escludere l’applicabilità dello statuto dell’imprenditore commerciale a dimensioni metaindividuali le quali, in virtù dell’interesse pubblico de-economicizzato che sono chiamate a soddisfare, si rivelano inidonee – come emerge del resto da Cass. 25 novembre 2013 n. 26283, in Fall., 2014, 33, con nota di L. SALVATO, Responsabilità degli organi sociali delle società in house, nonché da Corte Cost. 46/2013 – ad atteggiarsi alla stregua di entità distinte dall’amministrazione che ne esercita il controllo.

Ed invero, quando le Sezioni Unite della Corte di Cassazione riconoscono che non risulta possibile configurare un rapporto di alterità  tra  l’ente  pubblico  partecipante  e  la  società  in house che ad esso fa capo desumendone che la distinzione tra il patrimonio del primo e quello della seconda si può porre in termini di separazione patrimoniale ma non certo di distinta titolarità, colgono in pieno l’essenza del fenomeno pulsante nelle dimensioni pseudo-societarie di cui i pubblici poteri si servono per soddisfare bisogni di carattere non industriale o commerciale. Il che – se si riflette – è perfettamente coerente con la possibilità di dettare le linee strategiche e le scelte operative all’ente controllato, i cui organi amministrativi, al netto di disposizioni statutarie soltanto formalmente ariose come quelle dell’ATO Belice Ambiente S.p.A., vengono a trovarsi in una condizione di vera e propria subordinazione incompatibile con l’idea stessa di autonomia imprenditoriale. E, del resto, non potrebbe esser diversamente, in quanto la fattispecie descritta dalla società in house esprime, al pari dell’ente di erogazione o di gestione, un modulo organizzativo funzionalmente orientato alla cura di interessi e di beni de-economicizzati, a nulla rilevando l’eventuale assenza di poteri coattivi di imposizione e di riscossione della tariffa.

Così ragionando, a dispetto di quanto potrebbe apparire, non si avallerebbero minimanente storpiature o manipolazioni del diritto comune societario finalizzate alla creazione in vitro di aziende speciali organiche agli enti locali, poiché lo spettro operativo di questi moduli d’intervento, a differenza delle società in mano pubblica stricto sensu in tutto e per tutto assimilabili alle imprese private, non si distende sul mercato.

Ovviamente, una simile prospettazione equivale ad affermare che l’azienda di gestione o di erogazione (e quindi anche l’ATO Belice Ambiente S.p.A.) “coincide” con gli enti  territoriali partecipanti al suo capitale sociale e che la responsabilità delle obbligazioni assunte incombe sulle casse pubbliche (e d’altro canto, il concetto stesso di responsabilità sussidiaria, come finemente rilevato da M. MAGGIOLO, L’azione di danno contro la società o ente capogruppo, in Giur. comm., 2006, I, 191, corrisponde all’eventualità di un debito la cui stessa esistenza è condizionata dall’infruttuosa escussione del debitore principale).

Le conseguenze a dir poco devastanti di questo teorema sui traballanti equilibri della finanza pubblica hanno immediatamente indotto i suoi stessi sostenitori a precisare che “l’affermazione di un determinato principio ad  opera   delle   sezioni   unite   della Cassazione, benché magari formulata solo per decidere un regolamento di giurisdizione, è suscettibile di avere  un’eco  in  ambiti  diversi,  se  in  quegli  ambiti  ugualmente  ci  si  trovi  poi  a   discutere della   natura   giuridica   di   tali   società   ed   argomentare   sull’applicabilità   a   dette   società or di questa or di quella disciplina giuridica generale o di settore” (R. RODORF, Le società partecipate, in Società, 2013, 1327). Come dire: il ragionamento in chiave sistematica sulla demarcazione tra attività d’impresa e di erogazione non farà pure una piega, ma occorre prestare attenzione ai deleteri effetti collaterali che possono scaturirne, anche a costo di contraddirne la limpidezza ermeneutica (di questa raccomandazione, non casualmente, il Tribunale di Palermo fa buon uso, almeno nella misura in cui si premura di precisare che l’approdo delle Sezioni Unite esaurisce la sua valenza nomofilattica entro i confini della giurisdizione contabile).

L’argomento della dissociazione tra titolarità e gestione del servizio pubblico, mutuato peraltro dalla giurisprudenza penale stratificatasi sul tema di responsabilità da reato degli enti, non persuade soprattutto sul piano teorico, se non altro perché, anche nell’ambito della rilevanza economica, quando un ente eroga un servizio, indipendentemente dal colore del capitale di comando, è tenuto a rispettare il medesimo standard definito in sede di assunzione (momento, diverso dalla gestione, in cui il soggetto pubblico con legge o con un atto generale rende obbligatoria l’attività di erogazione) del servizio stesso senza la benché minima soluzione di continuità che l’apertura di una procedura concorsuale necessariamente comporterebbe, non eliminando la forma tipizzata di gestione- quand’anche implicasse la presenza di un privato- il suo carattere pubblico e doveroso (sul punto è più che sufficiente il rinvio a E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2014, 637. Alquanto interessante si rivela l’impianto motivo di Corte Cost. 2/2014, in Diritti regionali- Osservatorio sulle autonomie, con commento di M.E. Bucalo, specialmente nella parte in cui censura la proroga automatica dell’affidamento di servizi a rilevanza economica, il che conferma, se ve ne fosse bisogno, che ostinarsi a ricondurre ciò che è privo di rilevanza economica al paradigma concorrenziale e non ai livelli essenziali delle prestazioni sociali sortisce effetti devastanti sulla continuità erogativa).

Quanto, poi, all’antinomia – giustamente messa in luce dal Tribunale – derivante dall’insostenibilità sul versante logico prima ancora che giuridico dell’esenzione dalle procedure concorsuali alla luce dell’inequivoca formulazione dell’art. 27 comma 2 b-bis del d.lgs. 270/99, è forse il caso di osservare che questo dato normativo è avvinto in chiave accidentale nonché a-sistematica alla vicenda “CAI-Alitalia”. Come insegna anche la tormentata disputa sui limiti del potere di revoca ex art. 21 quinquies, comma 1 bis, della l. 241/1990 (cfr., tra gli altri, G. MANFREDI, Revoca e modelli di tutela dell’affidamento nei commi 1-bis e 1-ter dell’art.21-quinquies della legge n.241 del 1990, in giustiziaamministrativa.it, 2009) la genesi eccezionale, confusionaria nonché fortemente politicizzata di alcune disposizioni legislative dovrebbe dissuadere dal ricavare dal contingente elementi per la concettualizzazione dell’essenziale, ragion per cui l’appiglio ad un dato normativo come quello opportunamente segnalato dall’organo giudicante non varrebbe, almeno in linea di principio, a offuscare la nitidezza della distinzione tra impresa pubblica ed attività di erogazione o di gestione.

Stando così le cose, è evidente che la sentenza in commento possieda l’innegabile pregio di aver fatto ancor più chiarezza sulla sostanziale identità fenomenica e funzionale dell’impresa pubblica e di quella privata, assestando un altro colpo a quella concezione fuorviante della prima alla stregua di realtà impotente alla realizzazione (pur sempre complementare alla promozione di interessi – se non pubblici, quantomeno generali – aventi rilevanza economica come lo sviluppo industriale su scala nazionale o locale) di margini di profitto.

Tuttavia, l’apprezzabile chiarezza di quest’approccio non si rivela spendibile entro il perimetro dell’erogazione e della gestione di servizi pubblici miranti al soddisfacimento di bisogni di carattere non industriale o commerciale che non richiedono un’organizzazione di impresa in senso obiettivo (cfr., in questi termini, Consiglio di Stato, Sez. V, 5409/2012). Moduli operativi come l’ATO Belice Ambiente S.p.A., difatti, non tendono né dovrebbero tendere al perseguimento di finalità lucrative in regime di mercato e, pertanto, non vanno adagiati sullo stesso piano degli enti pubblici imprenditori (sia nella forma “tradizionale” di enti pubblici economici che in quella più moderna di società in mano pubblica).

A meno che non sia ancora del tutto sopita la tentazione di considerare gli steccati dello smaltimento dei rifiuti, della gestione del servizio idrico, del diritto alla salute, della tutela del patrimonio storico ed artistico, dell’istruzione e della ricerca scientifica come la nuova frontiera della mercificazione di beni intimamente connessi all’esercizio dei diritti fondamentali dell’uomo prima ancora che del cittadino. Se così fosse, allora l’approdo del giudice palermitano confermerebbe che gli argini della socialità sono ormai divelti e che, in piena aderenza alla logica livellatrice del capitale, non residuerebbe più alcuna ipotesi di servizio che non possa esser considerato di rilevanza economica.

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Questa Nota può essere così citata:

S. Alecci, Assoggettabilità delle “società pubbliche” alle procedure concorsuali: le mobili frontiere tra socialità e profitto, in Dir. civ. cont. 5 gennaio  2015