Abuso di contratti a termine nel settore marittimo dopo il caso “Fiamingo”: la Cassazione ritiene l’applicabilità al contratto a termine dell’art. 326 Cod. nav., e non anche del d.lgs. 368/2001, e la sua compatibilità “in concreto” con la disciplina europea, almeno che non sussistano i presupposti della frode alla legge ex art. 1344 c.c.

A pochi giorni di distanza dall’importante decisione che ha aperto al “danno comunitario” in tema di ricorso abusivo a contratti a tempo determinato nel pubblico impiego, e a seguito del rinvio pregiudiziale (ordinanza n. 15561/2013) della Suprema Corte e della conseguente decisione della Corte di Giustizia UE 3 luglio 2014 Fiamingo C-362/13 C-363/13 C-407/134, la Cassazione con sentenza 8 gennaio 2015 n. 62, Rel. Manna, decide in fase “discendente” la vicenda relativa al ricorso di un lavoratore marittimo che, avendo stipulato più contratti a termine con un datore di lavoro privato (Rete Ferroviaria italiana s.p.a., già Ferrovie dello Stato), chiedeva la conversione o comunque l’instaurazione di un rapporto a tempo indeterminato.

In primo grado, il Tribunale di Messina aveva rigettato la domanda, con sentenza poi confermata dalla Corte di appello di Messina, ritenendo applicabile il diritto di settore della navigazione (artt. 326 Cod. Nav.) e non anche il diritto comune del lavoro (d.lgs. 368/2001): la disciplina speciale per il lavoro nautico, rispetto alla disciplina “generale” del lavoro, risulta infatti particolarmente flessibile, ancorchè non sia sfornita di misure atte a prevenire un utilizzo abusivo di contratti a tempo determinato (come richiesto dal diritto europeo che impone almeno una tra  tre misure idonee a prevenire abusi oltre ad un adeguato risarcimento).

Dunque si applica l’art. 326 del Codice di Navigazione, il quale così recita.

Art. 326 – Durata del contratto a tempo determinato e di quello per più viaggi

 

“Il contratto a tempo determinato e quello per più viaggi non possono essere stipulati per una durata superiore ad un anno; se sono stipulati per una durata superiore, si considerano a tempo indeterminato.

Se, in forza di più contratti a viaggio, o di più contratti a tempo determinato, ovvero di più contratti dell’uno e dell’altro tipo, l’arruolato presta ininterrottamente servizio alle dipendenze dello stesso armatore per un tempo superiore ad un anno, il rapporto di arruolamento è regolato dalle norme concernenti il contratto a tempo indeterminato.

Agli effetti del comma precedente, la prestazione del servizio è considerata ininterrotta quando fra la cessazione di un contratto e la stipulazione del contratto successivo intercorre un periodo non superiore ai sessanta giorni”.

Il contenuto di tale norma speciale si discosta dunque da quello dell’art. 5 d.lgs. 368/2001 (che recepisce la disciplina europea del contratto di lavoro a termine).

Alla citata ordinanza interlocutoria di rinvio pregiudiziale, seguivano altre ordinanze interlocutorie, emesse dalla Suprema Corte in altri giudizi su casi analoghi. Sicché, la sentenza Fiamingo veniva resa sulle cause riunite C-362/13 C-363/13 C-407/134 ed il ricorso tornava all’esame della Suprema Corte.

Così come accaduto con la più recente sentenza Mascolo per il settore (pubblico) scolastico, con la sentenza Fiamingo la Corte di Giustizia UE ha ritenuto applicabile anche al settore marittimo privato la disciplina europea sul contratto a termine (Direttiva 1999/70/CE), ma al contempo ha statuito che la disciplina prevista per i contratti a termine in Italia nel medesimo settore (privato) non si pone, almeno “in astratto”, in contrasto con la normativa europea. La disciplina interna, infatti, al contrario di quanto accade ne settore (pubblico) scolastico, prevede una misura preventiva rispetto al ricorso abusivo a più contratti a tempo indeterminato: il contratto a tempo determinato e quello per più viaggi, infatti, non possono essere stipulati per una durata superiore ad un anno; se sono stipulati per una durata superiore, si considerano a tempo indeterminato. Se, in forza di più contratti a viaggio, o di più contratti a tempo determinato, ovvero di più contratti dell’uno e dell’altro tipo, l’arruolato presta “ininterrottamente” servizio alle dipendenze dello stesso armatore per un tempo superiore ad un anno, il rapporto di arruolamento è regolato dalle norme concernenti il contratto a tempo indeterminato.E la prestazione del servizio è considerata ininterrotta quando fra la cessazione di un contratto e la stipulazione del contratto successivo intercorre un periodo non superiore ai sessanta giorni (art. 326 cod. nav.).

Seguendo tale indicazione ermeneutica, in fase “discendente”, la Cassazione ritiene l’applicabilità della normativa europea alla disciplina “speciale” del lavoro a termine del lavoro nautico, ma aggiunge che ciò comporta anche la non applicabilità allo stesso settore della disciplina lavoristica “generale” del contratto a termine (d.lgs. 368/2001): sicché deve ritenersi e ribadirsi che il settore marittimo è regolato dalla disciplina “speciale” prevista dal Codice della navigazione (art. 326).

Posto dunque che al settore del lavoro nautico o marittimo si applica la disciplina europea del contratto a termine, e che in astratto la prima non si pone in contrasto con la seconda, spetta al giudice del rinvio (in questo caso alla Suprema Corte) valutare “in concreto” la compatibilità della disciplina interna con la normativa europea: sul punto, la Cassazione ritiene, in quanto giudice del rinvio, che la disciplina di settore contenuta nel codice della navigazione contenga misure adeguate a prevenire abusi nel ricorso a più contratti a termine, anche avendo riguardo alla “concreta” modalità di applicazione della (astratta) normativa.

Tuttavia, conclude la Suprema Corte, ciò non osta ad un’applicazione residuale della disciplina comune di diritto civile della frode alla legge ex art. 1344 c.c., ove ne ricorrano i presupposti (art. 1344 c.c.: “la causa si reputa illecita quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa.”), con conseguente conversione in rapporto a tempo indeterminato.

Può ricordarsi in proposito che, a seguito dell’abrogazione della disposizione originariamente contenuta nell’art. 2 co. 2, L. 230/1962, l’ordinamento lavoristico non contiene più una norma esplicita che preveda il ricorso all’art. 1344 c.c.

E tuttavia, la dottrina più accreditata ritiene che la tipizzazione delle ipotesi di “abuso”, ovvero di ricorso illegittimo a una sequenza di contratti a tempo determinato, non escluda che il giudice possa individuare casi non tipizzati di “frode alla legge” o “abuso”. Ovviamente, si tratta di ipotesi sempre più residuali, ma comunque possibili, ove il numero dei contratti, la loro durata ed il tempo di intervallo, rivelino l’intento elusivo del datore di lavoro.

In sostanza, al lavoratore nautico del settore privato che stipuli più contratti a termine si applica  il tetto dei 12 mesi, con gli intervalli di 60 giorni imposti dal codice della navigazione (art. 326) – in assenza dei quali il servizio prestato si considera ininterrotto (ai fini del tetto massimo dei 12 mesi). Tale congegno preventivo rispetto ad eventuali abusi è ritenuto astrattamente (sentenza Fiamingo), ma anche concretamente compatibile con la disciplina europea, che appunto impone, in via alternativa, un tetto massimo, un numero massimo di contratti o una ragione oggettiva. La normativa in questione non si pone in contrasto con il diritto europeo, al contrario di quanto accade per la disciplina interna del settore pubblico scolastico, in cui manca una misura preventiva rispetto al ricorso ad eventuali abusi (sentenza Mascolo).

Detto ciò, trattandosi comunque di un settore sì speciale ma comunque privato, il giudice deve comunque verificare se il “formale” rispetto del tetto massimo (12 mesi), non celi nella sostanza un intento elusivo della disciplina imperativa: all’esito di tale verifica, potrebbe ritenersi che il contratto è comunque nullo, con conseguente conversione in contratto a tempo indeterminato, non già in ragione della violazione della norma imperativa (art. 326 cod. nav.), quanto per una sostanziale elusione della stessa ex art. 1344 c.c. (contratto in frode alla legge o, se si vuole, “abuso atipico”). Questa soluzione, individuando nel congegno codicistico della frode alla legge un dispositivo residuale ancora presente (pur in assenza di rinvii espliciti al 1344 c.c. da parte della disciplina di settore), è reputata dalla dottrina maggiormente conforme al diritto europeo.

La Corte di Cassazione, per tali ragioni, cassa la decisione impugnata con rinvio alla Corte di appello di Palermo (sul risarcimento in caso di conversione ex art. 32 L. 183/2010 vedi ora Cass. 12 gennaio 2015 n. 262)

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE: L. DENTICI, in GARILLI, NAPOLI, Il lavoro a termine in Italia e in Europa, Torino, 2003, 119 ss. e soprattutto 131; M. MARINELLI, in BELLAVISTA, GARILLI, MARINELLI (a cura di), Il lavoro a termine dopo la legge 6 agosto 2008 n. 133. Privato e pubblico a confronto, Torino, 2009, 45 ss.; M. MARINELLI, in GARILLI, NAPOLI, Il lavoro a termine in Italia e in Europa, Torino, 2003, 45 ss. e 71 ss. DI PAOLA, FEDELE, Il contratto di lavoro a tempo determinato, Milano, 2011. Sui rapporti tra Diritto civile e diritti speciali, con particolare attenzione al diritto del lavoro cfr. BELLAVISTA-PLAIA (a cura di ), Le invalidità nel diritto privato, Milano 2011, nonché PLAIA (a cura di), Diritto civile e diritto speciali. Il problema dell’autonomia delle normative di settore, Milano, 2008.