Sulla sorte del contratto di mutuo fondiario che oltrepassi i limiti di finanziabilità: il Tribunale di Firenze smentisce la Cassazione e ritiene la nullità virtuale del contratto

Tribunale di Firenze, sezione III, decreto 30 ottobre 2014, Est. Mariani affronta il delicato problema delle conseguenze derivanti dal superamento della soglia massima di finanziabilità per la concessione di un mutuo fondiario (art. 38 TUB).

Il provvedimento è degno di segnalazione in quanto critica la soluzione e le argomentazioni tecnico-giuridiche recentemente assunte da Cassazione, Sez. I, 28 novembre 2013 n. 26672 e riafferma, invece, in buona parte, la validità concettuale del precedente orientamento di  Cassazione, Sez I, 1 settembre 1995 n. 9219.

Il Tribunale adito ritiene, infatti, che i limiti previsti per l’erogazione di un mutuo fondiario abbiano natura pubblicistica e che il contratto che non li abbia rispettati sia affetto da nullità virtuale.

Nel caso in esame, una banca e un’impresa costruttrice stipulavano un contratto di mutuo fondiario, con erogazione correlata allo stato di avanzamento dei lavori, in cui le singole erogazioni superavano l’importo massimo prescritto dalla legge. A tale negozio seguiva la stipula di un secondo contratto di mutuo fondiario, in virtù del quale veniva erogata una somma complessiva (tenuto conto anche dell’importo già erogato con il primo contratto) esuberante rispetto ai divieti vigenti.

Dichiarato il fallimento della parte mutuataria, in sede di procedura concorsuale il credito della banca mutuante veniva degradato da ipotecario a chirografaro: il curatore fallimentare ed il giudice delegato assumevano, infatti, la nullità dei contratti de quibus, la nullità delle accessorie ipoteche e l’esistenza di un mero credito ex art. 2033 c.c. Tale circostanza induceva la Banca stessa a proporre opposizione contro il decreto di esecutività dello stato passivo.

Con il decreto in commento, il Tribunale rigetta il ricorso della parte mutuante.

Occorre segnalare che la normativa in tema di finanziamento fondiario è contenuta nel D.Lgs. 385/2003 (T.U.B.). L’art. 38, co. 2., TUB assegna alla Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, la competenza a determinare l’ammontare massimo di tali finanziamenti.

In applicazione di tale norma, la delibera CICR del 22.04.1995 ha stabilito che tale importo debba essere pari all’80% del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi. Il CICR ha altresì precisato che, in presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie su un immobile, ai fini della determinazione dell’ammontare massimo di un finanziamento di credito fondiario, il capitale residuo del finanziamento pregresso debba essere aggiunto all’importo del successivo mutuo.

Facendo seguito alla predetta deliberazione, la Banca d’Italia ha emanato, in data 26 giugno 1995, l’aggiornamento n. 119 (riguardante Particolari operazioni di credito) alla circolare n. 4 del 29 marzo 1988, poi modificato e sostituito dalle Istruzioni di Vigilanza per le banche di cui alla circolare n. 229 del 21 aprile 1999, titolo V, capitolo I, sezione II. Con tali provvedimenti la Banca d’Italia ha ribadito quanto già statuito dal CICR. Con specifico riguardo ai finanziamenti erogati sulla base dello stato di avanzamento dei lavori, ha precisato che il limite di finanziabilità debba essere rispettato anche in ogni fase dell’esecuzione dei lavori.

Le norme richiamate, però, nulla affermano in ordine alle conseguenze nascenti dalla loro violazione.

Questa lacuna normativa ha, così, alimentato un contrasto giurisprudenziale, che il decreto in commento alimenta nuovamente.

In passato, la Suprema Corte (Cass. 9219/1995) aveva affermato che la normativa in tema di soglia limite alla finanziabilità del mutuo fondiario avesse carattere imperativo, perché posta a presidio del superiore interesse pubblicistico della solidità del sistema creditizio. Ne discendeva la nullità del contratto di mutuo fondiario in violazione della disciplina.

Con un recente arresto (Cass. 26672/2013), invece, i giudici di legittimità hanno asserito che i limiti prescritti dalla legge in tema di mutuo fondiario tutelino l’interesse delle banche stesse, in quanto volti a impedire che ingenti esposizioni finanziarie non siano bilanciate da adeguate contropartite e garanzie del mutuatario; solo indirettamente sarebbe salvaguardato il sistema bancario nel suo complesso. Le norme in questione si qualificherebbero bensì come imperative ma non incidenti sulla validità del contratto: esse sarebbero dunque mere norme di comportamento, la cui violazione determinerebbe esclusivamente la sanzione sul piano c.d. amministrativo.

Il Tribunale fiorentino, nel richiamare quest’ultimo indirizzo giurisprudenziale, ribadisce l’indipendenza tra l’art. 38, sull’ammontare massimo finanziabile, e l’art. 117 TUB, che istituisce in capo alla Banca d’Italia un potere conformativo dei tipi contrattuali e sancisce la nullità (testuale) dei contratti difformi.

Di tale indirizzo, critica, però, la ricostruzione della ratio della norma in termini di protezione della banca, affermando che l’interesse protetto sia quello del ceto creditorio nel suo insieme. La sanzione ordinamentale della fattispecie non potrebbe, allora, che essere quella della “nullità virtuale”.

Infatti, ove la legge detta regole e vincoli all’attività creditizia, le norme si atteggiano sempre come imperative di validità poiché preordinate a regolare l’andamento dell’attività stessa, che è considerato essenziale per l’economia nazionale (Sez. un. 13 ottobre 1994 n. 8355). Quanto al profilo della parzialità del rimedio, il Tribunale ritiene che l’invalidità in questione sanzioni l’intero regolamento contrattuale di mutuo fondiario e non le sole somme in eccesso ai limiti, non risultando nel caso di specie che i contraenti avrebbero comunque concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto affetta da nullità.

In dottrina, si è rilevata l’equivocità dell’argomentazione di Cass. 26672/2013, basata sulla distinzione della categoria delle norme imperative tra regole di validità, la cui violazione dà luogo a nullità dell’atto, e regole di comportamento, la cui inosservanza è fonte di responsabilità ed inidonea a cagionare la nullità dell’atto negoziale (BALESTRA, Il superamento dei limiti di finanziabilità nel mutuo fondiario tra regole di validità e regole di comportamento: a proposito di un (clamoroso) equivoco da parte della Cassazione, in Fallimento, 2014, 410). Infatti, la qualificazione in termini di regole di comportamento contrasterebbe ineluttabilmente coi molteplici privilegi di cui gode l’istituto mutuante allorquando ponga in essere un finanziamento fondiario (v. artt. 39 e 41 TUB) e, in generale, confliggerebbe con l’interesse collettivo all’integrità del sistema bancario nel suo complesso (BALESTRA, Il superamento dei limiti, cit.).

Altri autori hanno invece condiviso le argomentazioni dell’arresto giurisprudenziale del 2013, ritenendo che il limite dell’importo finanziabile non sia uno degli elementi relativi alla struttura o al contenuto del contratto e che l’interesse sotteso alla normativa bancaria del mutuo fondiario sia individuabile in quello della banca (PIAZZA, Sul superamento dei limiti di finanziabilità del mutuo fondiario, in Il corriere giuridico, 2014, 926).

Occorre infine segnalare la tesi che, superando l’alternativa tra regole di validità e regole di comportamento, ha affermato che la disciplina del credito fondiario costituirebbe norma delimitativa della fattispecie alla quale ricollegare la disciplina “speciale” che contraddistingue il mutuo fondiario (D’AMICO, Sull’ambito di applicazione della disciplina del mutuo fondiario, in I contratti, 2014, 450). Il contratto, pertanto, si atteggerebbe come mutuo ordinario qualora venisse oltrepassato il perimetro della disciplina bancaria del mutuo fondiario.