Il TAR Sicilia e il TAR Toscana «smentiscono» il revirement delle Sezioni Unite e ribadiscono la giurisdizione amministrativa in tema di diritto al sostegno scolastico del disabile

Anno I, Numero III, ottobre/dicembre 2014

di ARMANDO PLAIA, Ordinario nell’Università di Palermo

Scarica il PDF della Nota

Con sentenza 3 dicembre 2014 il TAR Sicilia,, nel dichiarare l’illegittimità del provvedimento con cui veniva assegnato ad un minore l’insegnante di sostegno per un numero di ore settimanali inferiore a quello necessario, ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo.

Il TAR Sicilia ha infatti ritenuto di dover esaminare, risolvendola favorevolmente, la questione della permanenza della giurisdizione amministrativa, a seguito della sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 25011 del 25 novembre 2014, che ha invece affermato la sussistenza della giurisdizione dell’a.g.o., sul presupposto che l’inadeguato sostegno scolastico alla disabilità grave configuri una ipotesi di discriminazione indiretta (L. 1 marzo 2006, n. 67).

In una vicenda analoga, TAR Toscana 11 dicembre 2014 ha confermato la giurisdizione esclusiva del g.a. in tema di diritto al sostegno dell’alunno disabile.

Secondo il TAR Sicilia, al contrario di quanto affermato dalle Sezioni Unite, la legge n. 67/2006 “non pone alcuna norma attributiva di giurisdizione esclusiva dell’a.g.o. in materia, ma stabilisce – all’art. 3, comma 2: “I giudizi civili avverso gli atti e i comportamenti di cui all’articolo 2 sono regolati dall’articolo 28 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150” – quale rito si applichi una volta che la domanda, con valutazione logicamente pregiudiziale, sia stata riconosciuta come appartenente alla giurisdizione civile, secondo le ordinarie regole di riparto”.

Analogamente, “l’art. 28 [“Le controversie in materia di discriminazione (…..) sono regolate dal rito sommario di cognizione, ove non diversamente disposto dal presente articolo”] del D.Lgs. 1° settembre 2011, n. 150, cui l’art. 3, primo comma, della legge 67/2006 rinvia, è norma sul rito”.

Infine, “lo stesso articolo 4, comma 2, della legge 67/2006 (“Le associazioni e gli enti di cui al comma 1 possono intervenire nei giudizi per danno subito dalle persone con disabilità e ricorrere in sede di giurisdizione amministrativa per l’annullamento di atti lesivi degli interessi delle persone stesse”) chiarisce definitivamente che la regola di riparto, in materia di tutela antidiscriminatoria, segue il generale criterio diritto soggettivo/interesse legittimo (con l’implicito corollario di fare salva a fortiori, oltre alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, anche quella esclusiva, ove esistente)”.

E poiché, continua il TAR Sicilia, “nel caso in esame la domanda ha dunque ad oggetto l’accertamento della necessità per il minore di vedersi erogato il servizio didattico previa predisposizione, da parte dell’amministrazione, di misure di sostegno – didattiche o assistenziali – necessarie per evitare che il soggetto disabile altrimenti fruisca solo nominalmente del percorso di istruzione, essendo impossibilitato ad accedere ai contenuti dello stesso in assenza di adeguate misure compensative (…) si versa nella ipotesi di giurisdizione esclusiva su diritti, ex art. 133, comma 1, lett. c), del cod. proc. amm.vo.”

Dunque, non solo non esiste una giurisdizione “esclusiva” del giudice ordinario in materia di discriminazione indiretta, ma – ove il comportamento discriminatorio si concretizzi in un’inadeguata erogazione del servizio di sostegno al soggetto disabile – sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

L’assunto è condiviso dalla decisione del TAR Toscana che annulla la decisione di un Dirigente scolastico che assegna 16 ore di sostegno scolastico e non 22 come previsto dal PEI.

Peraltro, mentre le Sezioni Unite distinguono fra la “prestazione amministrativa conformativa del diritto”, in relazione allo scrutinio della quale sussisterebbe la giurisdizione amministrativa; e quella “meramente attuativa del diritto già conformato” (a seguito della redazione del piano educativo individualizzato), priva di profili di discrezionalità amministrativa, nella quale l’amministrazione non agirebbe come autorità, per il TAR Sicilia, invece: “La mancata attribuzione di tutte le ore di sostegno indicate nel PEI non è mai una mera omissione negligente, ma è l’effetto di una scelta volitiva, conseguente ad una ponderazione comparativa, tendente a minimizzare e a ripartire fra i soggetti aventi diritto le ricadute pregiudizievoli della limitatezza delle risorse disponibili. L’affermazione di un inadempimento mero nell’attuazione del diritto è dunque, in questa materia, obiettivamente collidente con la realtà normativa.”

In altra parole, il diritto fondamentale e sociale (al sostegno) non può mai essere considerato alla stregua del diritto di credito, la sua conformazione implica sempre un piano non paritetico in cui residua comunque una qualche discrezionalità del potere della pubblica amministrazione.

E’ bene sottolineare che questo secondo argomento, volto ad affermare la permanenza di un potere della p.a., la cui discrezionalità dunque verrebbe autoilimitata dagli atti adottati dall’istituto scolastico che individuano un numero di ore di sostegno (come il PEI o equipollenti), ma non risulterebbe per questo esaurita, potrebbe apparire superfluo in ragione del primo argomento e cioè della sussistenza di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Non a caso TAR Toscana afferma la propria giurisdizione, limitandosi a negare che esista una giurisdizione per materia del giudice ordinario.

Così in realtà non è, poiché, a seguito delle indicazioni della sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, Rel. Vaccarella, la giurisdizione esclusiva, anche quella in materia di pubblici servizi, esige pur sempre la sussistenza di un potere della pubblica amministrazione.

La conformazione del diritto allo studio del disabile, continua il giudice amministrativo (TAR Sicilia), “non è operata dallo strumento programmatorio (che, nella teoria della predeterminazione dell’attività amministrativa, ha una mera funzione di autovincolo al successivo esercizio del potere discrezionale): ma dal provvedimento amministrativo che, in esercizio del potere autoritativo, e sulla base delle norme primarie da ultimo richiamate, assegna l’insegnante di sostegno. Lo scrutinio della legittimità di tale provvedimento avviene alla stregua di un duplice paradigma normativo: le disposizioni normative (anche sovranazionali), e la norma programmatoria di autovincolo. Si è comunque al di fuori di una vicenda meramente esecutivo-adempitiva, in cui l’amministrazione sarebbe priva di poteri autoritativi, di un diritto in tesi già conformato (…).”.

Insomma, la normativa sul diritto al sostegno prevede la predisposizione di un PEI (Piano Educativo Individualizzato) in cui l’istituto scolastico stabilisce, tra l’altro, di quante ore di sostegno necessita l’alunno disabile. Ma se poi, concretamente, vengono assegnate un numero di ore inferiore, questo atto di assegnazione è comunque momento di esercizio di un potere discrezionale, ancorché sindacabile alla luce della normativa generale (e delle regole autovincolanti fissate nel PEI o nel documento equipollente).

Questo passaggio è implicito nell’argomentazione del giudice amministrativo toscano il quale, come si diceva, si pronuncia esplicitamente soltanto sulla insussistenza di una norma sulla giurisdizione del g.o. In realtà, anche TAR Toscana riconosce, seppur implicitamente, il persistere di un potere autoritativo della p.a. anche a seguito della redazione del PEI: diversamente, in ragioni delle indicazioni della Corte costituzionale, si sarebbe dovuta negare la giurisdizione esclusiva del g.a.

Le Sezioni Unite, con un esplicito revirement, avevano invece affermato che dopo l’elaborazione del piano educativo individualizzato, l’amministrazione scolastica non ha più alcun potere discrezionale, ma ha il dovere “di assicurare l’assegnazione, in favore dell’alunno, del personale docente specializzato, anche ricorrendo all’attivazione di un posto di sostegno in deroga al rapporto insegnanti/alunni, per rendere possibile la fruizione effettiva del diritto, costituzionalmente protetto, dell’alunno disabile all’istruzione, all’integrazione sociale e alla crescita in un ambiente favorevole allo sviluppo della sua personalità e delle sue attitudini”.

“L’omissione o le insufficienze nell’apprestamento, da parte dell’amministrazione scolastica, di quell’attività doverosa”, proseguono le Sezioni Unite, “si risolvono in una sostanziale contrazione del diritto fondamentale del disabile all’attivazione, in suo favore, di un intervento corrispondente alle specifiche esigenze correlate rilevate, condizione imprescindibile per realizzare il diritto ad avere pari opportunità nella fruizione del servizio scolastico: l’una e l’altra sono pertanto suscettibili di concretizzare, ove non accompagnate da una corrispondente contrazione dell’offerta formativa riservata agli altri alunni normodotati, una discriminazione indiretta”: sicché, come prevede l’art. 3 della l. 67/2006, la giurisdizione è del giudice ordinario.

Ponendosi sul solco di una conclusione già presente nella  giurisprudenza ordinaria di merito, che considera la riduzione delle ore di sostegno per ragioni di bilancio un’ipotesi di discriminazione indiretta (cfr. Trib. Milano ord. 10 gennaio 2011), le Sezioni unite, sembrano impostare la distinzione circa la posizione giuridica soggettiva del soggetto inabile, in termini di interesse legittimo o di diritto soggettivo, a seconda che si contesti il contenuto del Piano Educativo Individualizzato ovvero l’inattuazione dello stesso.

Il “ripensamento” delle Sezioni Unite è esplicito, ancorché dalla lettura dei più significativi precedenti citati, Cass. ord. sez un. 25 marzo 2009 n. 7103 Rel Amatucci e Cassazione Sez. Un., 19 gennaio 2007, n. 1144 Rel. Vitrone, non sia agevole comprendere se le controversie si riferiscano ad una vicenda in cui si contestano i contenuti del PEI o, invece, la sua mancata attuazione (e cioè un’assegnazione di ore di sostegno inferiore a quelle previste dal PEI).

Solo in quest’ultimo caso, infatti, la decisione delle Sezioni Unite del 25 novembre 2014 potrebbe considerarsi un autentico revirement, rispetto all’orientamento in cui la distinzione non si poneva e si affermava, sempre e comunque, la giurisdizione del giudice amministrativo.

Come si è visto, le Sezioni Unite argomentano, per un verso, facendo leva sull’esistenza di una disposizione sulla giurisdizione del g.o. – in tema di discriminazione -; per altro verso, sulla inesistenza di un potere discrezioanale della p.a. (almeno dopo che l’istituto scolastico abbia adottato un PEI o uno strumento equipollente).

Si è detto che anche la motivazione della sentenza del TAR Sicilia conosce due passaggi argomentativi, ma (anche) che ciò si deve alla circostanza che gli stessi non possono considerarsi autosufficienti (almeno a seguito delle indicazioni della Corte costituzionale sui limiti della giurisdizione esclusiva del g.a.).

La duplice argomentazione delle Sezioni unite esibisce invece una certa ambiguità: se infatti fosse vero che la giurisdizione è del g.o. per indicazione normativa – cosa della quale sembra lecito dubitare – non risulta del tutto chiaro perché risulti necessario, poi, ripiegare sul criterio generale di riparto.

Non può peraltro sfuggire come la conclusione cui pervengono TAR Sicilia 3 dicembre 2014 e poi TAR Toscana 11 dicembre 2014, in punto di giurisdizione, esibisca profili apprezzabili (anche) sul piano dell’effettività della tutela offerta al disabile. Come non manca di rilevare lo stesso giudice, infatti, la “statuizione di accertamento del diritto ha efficacia, sul piano diacronico, non limitata al corrente anno scolastico. Fino a che non sopravvenga dunque un documento di contenuto contrario rispetto a quelli che hanno fondato la pretesa oggetto del presente giudizio con riferimento alle specifiche esigenze del minore ricorrente, va riconosciuto il diritto dello stesso ad essere seguito durante le ore di frequenza scolastica da un insegnante di sostegno in rapporto di 1/1, con ogni conseguente obbligo di prestazione incombente sull’amministrazione resistente.”

E’ l’effetto conformativo della sentenza del giudice amministrativo, e cioè, come ha scritto Mario Nigro, “l’effetto di vincolare la successiva attività dell’amministrazione di riesercizio del potere”: M. NIGRO, Giustizia amministrativa, a cura di E. Cardi e A. Nigro, Bologna 2002, 314 e 317 (che, non a caso, si è ritenuto implichi una “invalidità satisfattiva“); un effetto che manca invece alla decisione del giudice ordinario.

Insomma, l’affermazione della giurisdizione (esclusiva) del g.a. da parte dei giudici amministrativi in tema di diritto al sostegno del disabile, poggia, al contempo, su una duplice circostanza: la disciplina sulla discriminazione non contiene alcuna norma sulla giurisdizione; e, in secondo luogo, non può ritenersi la natura meramente esecutiva dell’assegnazione delle ore di sostegno (questo passaggio è implicito nella decisione toscana). Questo secondo argomento, come si è detto, è solo apparentemente superfluo nel momento in cui si afferma la giurisdizione “esclusiva” del giudice amministrativo; infine, la soluzione in questione reca con sé il pregio, non trascurabile, dell’effetto conformativo.

—————————————————————————

La Nota può essere così citata:

A. Plaia, Il TAR Sicilia e il TAR Toscana «smentiscono» il revirement delle Sezioni Unite e ribadiscono la giurisdizione amministrativa in tema di diritto al sostegno scolastico del disabile, in Dir. civ. cont., 17 dicembre 2014