Contrarietà all’ordine pubblico della maternità surrogata e dichiarazione di adottabilità del minore

Anno I, Numero III, ottobre/dicembre 2014

di BARTOLO SALONE, Magistrato Ordinario in tirocinio presso il Tribunale di Palermo

Cass. 11 novembre 2014 n. 24001, Est De Chiara ha affermato che la c.d. “surrogazione di maternità” è vietata nell’ordinamento italiano perché contraria all’ordine pubblico, sicché va dichiarato lo stato di adottabilità di un minore, nato da una donna ucraina su commissione di una coppia italiana.

La sentenza qui annotata è la prima in cui la Suprema Corte si occupa di maternità surrogata (sulla quale cfr. Salone, Figli su commissione- profili civilistici della maternità surrogata in Italia dopo la legge 40/2004, in BioLaw Journal, 2/2014 e la bibliografia ivi indicata).

Il quesito principale affrontato è se il limite dell’ordine pubblico – che gli artt. 16 e 65 della l. 218/1995 pongono al recepimento della legge straniera nonché degli atti e dei provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone nonché all’esistenza di rapporti di famiglia o di diritti della personalità – osti o meno al riconoscimento in Italia del rapporto di filiazione instauratosi all’estero tra i membri della coppia “committente” e il nato a seguito di surrogazione di maternità.

Per meglio comprendere il significato della pronuncia e della soluzione adottata, ritengo utile un chiarimento preliminare sulla maternità surrogata e sul modo in cui essa si collochi nell’ambito delle metodiche di procreazione medicalmente assistita.

Con l’espressione “procreazione medicalmente assistita” (PMA) la legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) si riferisce a quel fenomeno comunemente conosciuto con il nome di “fecondazione artificiale”, che può essere sinteticamente definito come l’insieme delle tecniche mediche che consentono di dare luogo al concepimento di un essere umano senza la congiunzione fisica di un uomo e di una donna, operando all’interno (fecondazione artificiale intracorporea o in vivo) oppure al di fuori (fecondazione artificiale extracorporea o in vitro o, come si dice più comunemente, in provetta) delle vie genitali della donna e impiegando gameti appartenenti alla stessa coppia che si sottopone alle tecniche (fecondazione omologa) oppure provenienti in tutto o in parte da donatori esterni (fecondazione eterologa): M. FACCIOLI, Procreazione medicalmente assistita, in Digesto, 2007.

Nel contesto delle metodiche di PMA una posizione tutta speciale riveste la maternità surrogata o di sostituzione (altrimenti detta surrogazione di maternità, in inglese surrogate mother o surrogacy), la quale, rispetto alle ordinarie procedure di fecondazione artificiale (omologa o eterologa) sopra indicate, richiede la collaborazione di una donna estranea alla coppia (che può essere la stessa donatrice dell’ovulo impiegato per la fecondazione o una donna diversa) che mette a disposizione il proprio utero per condurre la gravidanza e si impegna a consegnare il bambino, una volta nato, alla coppia “committente” (ossia alla coppia che ha manifestato la volontà di assumersi la responsabilità genitoriale nei confronti del nato). Da un punto di vista puramente descrittivo, la surrogazione di maternità presuppone pertanto, a monte, almeno di regola, la fecondazione in vivo o in vitro di un embrione da impiantare nell’utero di una donna estranea alla coppia committente, che si renda disponibile ad accogliere il frutto del concepimento e a portare a termine la gravidanza che le è in tal modo commissionata.

A seconda che la madre surrogata si limiti ad accogliere in grembo un embrione che le è geneticamente estraneo o, viceversa, contribuisca alla procreazione dello stesso fornendo ai “committenti” i propri gameti, si distingue tra “surrogazione per sola gestazione” (si parla in tal caso anche di “donazione”, se a titolo gratuito, o di “locazione” o “affitto” d’utero, se è pattuito un corrispettivo) e “surrogazione per concepimento e gestazione”. Si osservi ancora che la surrogazione per concepimento e gestazione è necessariamente una “surrogazione eterologa”, giacché la madre “portante” (detta anche madre surrogata o sostituta o uterina), in questo caso, prima ancora di “prestare” il suo utero per la gravidanza, mette a disposizione i propri ovuli affinché siano fecondati con il seme del partner maschio della coppia committente. La surrogazione per sola gestazione, al contrario, può essere, a seconda dei casi, “omologa” (in questo caso la madre sostituta accoglie un embrione formato dai gameti forniti dai genitori naturali) o “eterologa” (in tal caso l’embrione da impiantare nell’utero della surrogata è il frutto dell’incontro tra il gamete di un membro della coppia richiedente e quello di un terzo donatore di seme o di una ovodonatrice). Nell’ambito della surrogazione “eterologa” può ancora darsi il caso che i gameti da cui deriva l’embrione impiantato nel grembo della madre sostituta siano forniti da terze persone, estranee tanto alla coppia committente quanto alla stessa madre surrogata: M. DELL’UTRI, Maternità surrogata, dignità della persona e filiazione, in Giur. Merito, II, 2010, 358 ss..

Talvolta alla surrogazione di maternità viene ricondotta una ulteriore ipotesi: quella della donazione di ovocita di una donna in favore di un’altra, che conduce a termine la gravidanza dopo avere fatto fecondare l’ovocita stesso con il seme del proprio marito o compagno (c.d. “gravidanza eterologa”). La donazione di ovocita, tuttavia, a ben vedere, dà luogo ad una semplice fecondazione eterologa, seppur ex latere matris, da tenere distinta rispetto alla maternità surrogata vera e propria, alla quale sono riconducibili senz’altro le ipotesi prima rassegnate.

In definitiva, possiamo ben affermare che la maternità surrogata si presenta come una fattispecie composita, risultante dalla successione e integrazione di due momenti: la fecondazione artificiale propriamente detta (che, come si è appena visto, può essere tanto omologa quanto eterologa) e la ulteriore locatio ventris. Diverse, e per molti aspetti peculiari, sono le problematiche giuridiche sottese alla surrogazione di maternità rispetto a quelle poste dalle tecniche di fecondazione artificiale alla stessa presupposte: ragion per cui la fattispecie quivi esaminata tende ad assumere, nell’ambito degli ordinamenti giuridici moderni, una autonoma rilevanza e fisionomia anche dal punto di vista giuridico.

Una conferma di questa impostazione la si ritrova all’interno della stessa legge 40, la quale, se da un lato ha consentito il ricorso alle tecniche di PMA omologa, dall’altro ha riservato due distinti divieti, in separate previsioni normative, rispettivamente alle tecniche di PMA eterologa (art. 4, co. 3, da ultimo dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza n. 162 del 2014 della Corte costituzionale) e alla surrogazione di maternità (divieto tuttora in vigore – la cui persistente vigenza è stata riaffermata dalla pronuncia appena citata con cui la Consulta ha espunto dal nostro ordinamento il divieto di eterologa – sancito dall’art. 12, co. 6, il quale punisce con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro “chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza … la surrogazione di maternità”).

Quindi, alla luce di quanto precede, deve ribadirsi che la surrogazione di maternità è fattispecie comunque distinta rispetto alla fecondazione artificiale eterologa, potendo presupporre al contrario tanto una PMA omologa quanto una PMA eterologa. A rigore, la surrogazione di maternità potrebbe essere preceduta da una procreazione naturale (è il caso in cui la moglie o compagna con problemi di infertilità autorizzi il proprio partner ad avere rapporti sessuali con una terza donna, la quale si impegni a sua volta a portare avanti la gravidanza che eventualmente ne derivi e a consegnare il bambino alla nascita ai “committenti”) , anche se, con la diffusione delle metodiche di PMA, l’ipotesi in questione sembrerebbe ormai avere assunto carattere di eccezionalità.

Nel caso sotteso alla decisione in commento, una coppia di coniugi italiani si recava in Ucraina per ivi accedere alla surrogazione di maternità mediante fecondazione assistita eterologa. Nella specie, si era trattato di una surrogazione “totale” di maternità, nel senso che i gameti da cui era derivato l’embrione poi impiantato nell’utero della madre surrogata appartenevano a terze persone, diverse tanto dai membri della coppia quanto dalla madre uterina o portante. E ciò in violazione della stessa legge ucraina, la quale consente la surrogazione “eterologa” di maternità a condizione che almeno il 50% del patrimonio genetico del nascituro provenga dalla coppia committente.

Si osservi altresì che i due coniugi, così facendo, non solo eludevano la legge italiana sulla procreazione medicalmente assistita (che vieta il ricorso alla surrogazione di maternità in ogni sua forma), ma eludevano altresì la disciplina nazionale sulle adozioni, giacché è risultato che i coniugi in questione avevano superato già da tempo l’età in cui è consentita l’adozione di un neonato e, in passato, per ben tre volte, erano state respinte le loro domande di adozione “per grosse difficoltà nell’elaborazione di una sana genitorialità adottiva”.

In considerazione della mancanza di qualsiasi legame biologico con il minore (sia da parte di padre che da parte di madre) e del tentativo di elusione della legge italiana, il Tribunale per i minorenni di Brescia, dopo aver sospeso i coniugi dall’esercizio della potestà genitoriale, dichiarava lo stato di adottabilità del minore con collocamento del medesimo presso altra coppia tra quelle in lista per l’adozione nazionale. Contro la decisione i due coniugi proponevano appello e quindi, dopo la conferma della sentenza di primo grado da parte della Corte d’appello di Brescia, ricorso per cassazione. La Suprema Corte respingeva il ricorso con le motivazioni di seguito schematizzate.

Il caso appena riassunto è emblematico di un fenomeno sempre più diffuso (non solo nel nostro Paese), quello del c.d. “turismo procreativo”, ossia la tendenza a recarsi all’estero, in Paesi con una legislazione più permissiva in tema di procreazione, allo scopo di sottoporsi a procedure riproduttive vietate nel proprio Stato. La sentenza della Cassazione di questi giorni si fa carico del problema, fornendo una soluzione senza dubbio rigorosa, ma niente affatto scontata (in senso opposto vedi il precedente costituito da App. Bari 13 febbraio 2009, in Fam. dir., 2010, 251, con nota di M. C. De Tommasi, Riconoscibilità dei c.d. “Parental order” relativi ad un contratto di maternità surrogata concluso all’estero prima dell’entrata in vigore della  legge n. 40/2004).

Il motivo principale del ricorso per cassazione attiene alla asserita violazione dell’art. 16 della legge n. 218 del 1995 (secondo cui “La legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico”). In particolare, i ricorrenti – riprendendo gli argomenti a suo tempo esposti da Corte d’appello di Bari, 13/02/2009 – sostengono che la contrarietà all’ordine pubblico del certificato di nascita ucraino (attestante il rapporto di genitura del minore con i ricorrenti) non possa essere ricavata sic et simpliciter dal divieto di maternità surrogata di cui all’art. 12, comma 6 della legge 40/2004, trattandosi di norma imperativa che non esprimerebbe un principio di ordine pubblico (nella specie verrebbe in rilievo il c.d. “ordine pubblico internazionale”, nel quale non rientrerebbe il divieto di maternità surrogata, posto che il divieto disposto dalla legge italiana non è condiviso da altri ordinamenti di civiltà giuridica pari alla nostra). A sostegno di tale conclusione, si rileva altresì che alla luce di importanti strumenti normativi sovranazionali ed europei (vengono richiamati al riguardo l’art. 3 della Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con L. 27 maggio 1991, n. 176, e l’art. 23 Reg. CE n. 2201/2003 del Consiglio del 27 novembre 2003), nel valutare la conformità all’ordine pubblico degli atti e provvedimenti esteri relativi ai minori, un ruolo preminente va riconosciuto al “superiore interesse del minore”. I giudici di primo e di secondo grado, pertanto, avrebbero dovuto valutare – secondo i ricorrenti – se in concreto corrispondesse all’interesse del bambino essere allontanato dalle persone che dalla primissima infanzia aveva imparato a riconoscere come genitori, e non limitarsi invece a rilevare la contrarietà del certificato di nascita ucraino (e quindi della legge ucraina dallo stesso presupposta) alla legge nazionale al fine di negarne il riconoscimento in Italia.

La Corte di cassazione, nel ritenere infondato questo motivo di ricorso, precisa innanzitutto la nozione di ordine pubblico rilevante ai sensi dell’art. 16 della l. 218/1995 (e più in generale agli effetti internaziolprivatistici), esprimendosi in questi termini:

“E’ certamente esatto che l’ordine pubblico non si identifica con le semplici norme imperative, bensì con i principi fondamentali che caratterizzano l’ordinamento giuridico; è invece inesatto che tali principi si identifichino, come sostengono i ricorrenti, con “i valori condivisi della comunità internazionale che il prudente apprezzamento del Giudice non può trascurare, armonizzandoli con il sistema interno”. L’ordine pubblico internazionale, infatti, è il limite che l’ordinamento nazionale pone all’ingresso di norme e provvedimenti stranieri, a protezione della sua coerenza interna; dunque non può ridursi ai soli valori condivisi dalla comunità internazionale, ma comprende anche principi e valori esclusivamente propri, purché fondamentali e (perciò) irrinunciabili. E’ peraltro evidente che, nella individuazione di tali principi, l’ordinamento nazionale va considerato nella sua completezza, ossia includendovi principi, regole ed obblighi di origine internazionale o sovranazionale”.

In altre parole, il giudice di legittimità sembra respingere quell’interpretazione “dualistica” della nozione di ordine pubblico (fatta propria dalla più recente giurisprudenza di merito: ad esempio dalla citata Corte App. Bari e da Trib. Napoli del 1/07/2011), tesa a contrapporre l’ordine pubblico interno (inteso come l’insieme delle norme imperative di diritto interno) all’ordine pubblico internazionale (restrittivamente identificato con il complesso dei valori condivisi dalla comunità internazionale), ribadendo il carattere unitario della nozione di ordine pubblico e la valenza puramente “descrittiva” e “relazionale” dell’attributo “internazionale” riferito allo stesso (in questo senso può parlarsi di ordine pubblico internazionale quando la nozione, in sé unitaria, di ordine pubblico venga in rilievo in relazione a rapporti giuridici che presentino “elementi di estraneità” rispetto all’ordinamento interno).

In secondo luogo, la Cassazione pone in rilievo che, nel nostro ordinamento, madre è colei che partorisce secondo il chiaro disposto dell’art. 269, comma 3 c.c. e che il divieto di maternità surrogata di cui all’art. 12 legge 40/2004 tende a rafforzare questo principio. Il divieto di maternità surrogata, inoltre, è certamente principio di ordine pubblico come suggerisce già la previsione della sanzione penale, di regola posta appunto a presidio di beni giuridici fondamentali, e come si ricava anche dal fatto che:

“Vengono qui in rilievo la dignità umana – costituzionalmente tutelata – della gestante e l’istituto dell’adozione, con il quale la surrogazione di maternità si pone oggettivamente in conflitto perché soltanto a tale istituto, governato da regole particolari poste a tutela di tutti gli interessati, in primo luogo dei minori, e non al mero accordo delle parti, l’ordinamento affida la realizzazione di progetti di genitorialità priva di legami biologici con il nato.”

Circa la considerazione che le decisioni (anche giudiziali) di uno Stato debbano ispirarsi al preminente interesse del minore, quale elemento integrante la nozione di ordine pubblico internazionale, giusto il disposto di cui all’art. 3 della Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia, si osserva che:

“[non] può sostenersi che il divieto in discussione si pone in contrasto con la tutela del superiore interesse del minore, da considerare preminente “in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi” ai sensi dell’art. 3 della Convenzione di New York richiamata nel ricorso. Il legislatore italiano, invero, ha considerato, non irragionevolmente, che tale interesse si realizzi proprio attribuendo la maternità a colei che partorisce e affidando, come detto, all’istituto dell’adozione, realizzata con le garanzie proprie del procedimento giurisdizionale, piuttosto che al semplice accordo della parti, la realizzazione di una genitorialità disgiunta dal legame biologico. E si tratta di una valutazione operata a monte dalla legge, la quale non attribuisce al giudice, su tale punto, alcuna discrezionalità da esercitare in relazione al caso concreto.”

Quello appena riportato è, a dire il vero, il passaggio più problematico della sentenza esaminata: bisogna infatti evidenziare come la Cassazione muova da una prospettiva “in astratto” della valutazione dell’interesse del minore, giungendo ad affermare che il giudice, su tale punto, stante la scelta effettuata a monte dal legislatore, non avrebbe alcuna discrezionalità da esercitare in relazione al caso concreto. La Corte di appello di Bari, al contrario, nella sentenza del 13/02/2009, aveva privilegiato la prospettiva opposta, ritenendo che l’interesse del minore, ai fini del riconoscimento di leggi e provvedimenti stranieri in materia di rapporti familiari, vada apprezzato dal giudice “in concreto”, tenendo conto degli effetti pregiudizievoli che nella situazione particolare il mancato riconoscimento del provvedimento straniero su cui si fonda la relazione parentale avrebbe avuto sul minore.

Il richiamo, pure fatto dai ricorrenti, all’art. 23 reg. CE n. 2201/2003 (che consente il non riconoscimento di decisioni straniere relative alla responsabilità genitoriale “se, tenuto conto dell’interesse superiore del minore, il riconoscimento è manifestamente contrario all’ordine pubblico dello Stato membro richiesto”) sarebbe inoltre fuori luogo, poiché, a tacer d’altro, è lo stesso regolamento ad escludere espressamente dal proprio campo di applicazione le decisioni relative “alla determinazione o all’impugnazione della filiazione” e “all’adozione, alle misure che la preparano o all’annullamento o alla revoca dell’adozione” (art. 1, par. 3, lett. a) e b).

Infine, al giudice della nomofilachia non pare esatta neppure “l’affermazione secondo cui la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Quinta Sezione, avrebbe, nelle sentenze gemelle emesse il 26 giugno 2014 nei confronti della Francia sui ricorsi n. 65192/11 Mennesson c. Francia e n. 65941/11 Labassee c. Francia, affermato il diritto del nato mediante surrogazione di maternità ad essere riconosciuto come figlio legittimo della coppia committente. Vero è, invece, che in dette sentenze la Corte ha riconosciuto un ampio margine di apprezzamento discrezionale ai singoli Stati sul tema della maternità surrogata, in considerazione dei delicati interrogativi di ordine etico posti da tale pratica, disciplinata in maniera diversa nell’ambito dei paesi membri del Consiglio d’Europa, e ha ravvisato il superamento di detto margine nel difetto di riconoscimento giuridico del rapporto di filiazione tra il nato e il padre committente allorché quest’ultimo sia anche padre biologico (difetto di riconoscimento che, rileva la Corte, viola il diritto al rispetto della vita privata del figlio, ai sensi dell’art. 8 della Convenzione, comprendente il diritto all’identità personale sotto il profilo del legame di filiazione)”.

La Suprema Corte, nel passo or ora riportato, evidenzia come, a norma dell’art. 8 CEDU, come interpretato dalla Corte di Strasburgo, solo in un caso di maternità surrogata “parziale” (in cui cioè il nato sia riconducibile, sotto il profilo genetico, ad almeno uno dei membri della coppia “committente”), il mancato riconoscimento in Italia del rapporto di filiazione con il genitore biologico costituirebbe una violazione del disposto convenzionale: evenienza che, in una fattispecie come quella affrontata in sentenza, caratterizzata da una surrogazione “totale”, invece, non si porrebbe, data la mancanza di legame biologico con ambedue i membri della coppia “genitoriale”.

Non si nasconde, tuttavia, come in una ipotesi come quella decisa dalla Suprema Corte, un profilo di possibile violazione dell’art. 8 CEDU si poneva in riferimento non solo al diritto all’identità personale del minore ma anche rispetto al diritto dei genitori “sociali” al rispetto della propria vita familiare, diritto che viene ad essere irreparabilmente vulnerato da una interpretazione del diritto interno che conduce alla conseguenza pratica di privare i medesimi della prole generata attraverso procedura surrogatoria all’estero. Non si può infatti dimenticare che la Corte EDU, nelle citate pronunce Mennesson e Labassee c. Francia, aveva escluso il superamento, da parte dello Stato francese, del margine di apprezzamento consentito dall’art. 8 CEDU in riferimento al rispetto della vita familiare dei genitori “sociali”, in dipendenza del fatto che il mancato riconoscimento del rapporto di parentela da parte delle autorità francesi non aveva impedito, di fatto, ai ricorrenti di trasferirsi in Francia poco dopo la nascita dei bambini e lì vivere assieme a loro in condizioni paragonabili, in linea di massima, a quelle che vivono le altre famiglie, senza pericolo per i bambini di essere separati dai loro genitori in ragione della loro posizione giuridica in Francia.

Nel caso dei coniugi italiani, invece, si è addivenuti alla separazione dei bambini (di cui il Tribunale per i minorenni dichiarava lo stato di adottabilità) dai loro “genitori” di sempre in virtù di una interpretazione del sistema giuridico avallata dalla Corte di Cassazione nella sentenza oggetto del presente commento. Va però detto, per amore di completezza, che rispetto al caso deciso dalla Corte di Strasburgo quello italiano si differenzia per un aspetto di non secondaria importanza: mentre, infatti, i coniugi Mennesson e Labasse avevano ottenuto il riconoscimento del rapporto di parentela in virtù di provvedimenti giurisdizionali emanati dalle autorità del Paese in cui si erano recati per sottoporsi a surrogazione di maternità, i coniugi italiani, al contrario, risultano aver agito in spregio persino della legge ucraina, essendo quindi dubbio che il rapporto di parentela si sia validamente instaurato ab origine alla stregua dello stesso ordinamento straniero.

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La Nota può essere così citata:

B. Salone, Contrarietà all’ordine pubblico della maternità surrogata e dichiarazione di adottabilità del minore, in Dir. civ. cont., 7 dicembre 2014