Per le Sezioni Unite costituisce discriminazione indiretta dell’alunno disabile la mancata attuazione del Piano Educativo Individualizzato elaborato per il sostegno scolastico

Le Sezioni Unite della Corte di cassazione con sentenza 25 novembre 2014 n. 25011, Rel. Giusti, si pronunciano sul tema della discriminazione indiretta in danno di soggetti inabili e sulla relativa giurisdizione, effettuando un vero e proprio revirement rispetto all’indirizzo fino ad oggi seguito.

In primo grado, il Tribunale di Udine aveva accolto il ricorso presentato da una coppia di genitori che lamentava la natura discriminatoria della decisione presa dall’amministrazione scolastica di non concedere alla propria figlia minore, affetta da una patologia di handicap grave, l’insegnamento scolastico di supporto in misura pari a 25 ore, ordinando alle amministrazioni convenute la concessione dell’insegnante di sostegno per il periodo di tempo sopra citato, e condannandole altresì al risarcimento del danno non patrimoniale quantificato in 5 mila euro.

Proponevano appello il Ministero e l’Istituto comprensivo, eccependo – in primo luogo – il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, stante la natura di interesse legittimo della posizione giuridica prospettata, e deducendo, in ogni caso, l’insussistenza del comportamento censurato. La Corte d’Appello di Trieste respingeva l’eccezione preliminare richiamando la l. 67/2006 e il d.lgs. 150/2011 che attribuiscono al Tribunale ordinario del capoluogo in cui il ricorrente ha il domicilio le controversie in materia di discriminazione; inoltre, anche sotto il profilo del merito, non riteneva confacenti gli argomenti addotti dagli appellanti, ribadendo che “il diritto a non essere discriminato sussiste pure nella scuola dell’infanzia, come previsto testualmente dall’art. 12 della l. 104 del 1992”.

Gli stessi appellanti proponevano ricorso in Cassazione, lamentando, in via preliminare, ancora una volta, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario: ed è proprio su questo punto che si sofferma il Supremo Consesso.

I ricorrenti, infatti, affermano che le controversie relative al servizio di sostegno scolastico a favore di minori disabili spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo concernendo provvedimenti adottati dalla Pubblica Amministrazione nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali in materia di pubblici servizi.

Secondo un orientamento giurisprudenziale costante (cfr. Cass. ord. sez. un., 19 gennaio 2007, n. 1144, Est. Vitrone, Cass. ord. sez un. 25 marzo 2009 n. 7103 Rel Amatucci, 29 aprile 2009 n. 9954 e 19 luglio 2013 n. 17664) in effetti spetterebbero al giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto il servizio di sostegno scolastico con insegnanti specializzati in favore di minori portatori di handicap, posto che, tra le altre cose, tale servizio non costituisce oggetto di un contratto di utenza di diritto privato tra l’istituto scolastico e i genitori del minore, ma è previsto dalla legge e consegue direttamente dal provvedimento di ammissione alla scuola.

Le Sezioni unite propongono una “rimeditazione di questo indirizzo”, sottolineando l’importanza del diritto all’istruzione, oggetto – oggi – di tutela specifica sia in ambito europeo che internazionale (basti richiamare la Convenzione di New York sui diritti delle persone con disabilità e la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea).

Le stesse ricordano che l’art. 2 della l. 67 del 2006 (Misure per la tutela giudiziaria delle persone con disabilità vittime di discriminazione) pone una fondamentale distinzione tra discriminazione diretta – che ricorre “quando, per motivi connessi alla disabilità, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata una persona non disabile in situazione analoga” – e discriminazione indiretta – che ricorre, invece, “quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono una persona con disabilità in una posizione di svantaggio rispetto ad altre persone”; e che il successivo art. 3 attribuisce al giudice ordinario le controversie sorte in caso di atti o comportamenti discriminatori, richiamando, a sua volta, il d.lgs. 150/2011.

E’ pur vero che la natura fondamentale di tale diritto non è di per sé sufficiente a radicare la giurisdizione presso il giudice ordinario, anche perché non possono trascurarsi taluni elementi rilevanti, quali, per esempio, l’art. 133 c.p.a., il quale attribuisce, per converso, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi relative a provvedimenti adottati dalla p.a. e dal gestore del pubblico servizio in un procedimento amministrativo; senza dire che anche i pubblici poteri autoritativi vengono sempre più spesso chiamati sia ad assolvere i compiti volti ad attuare i diritti costituzionalmente garantiti, che ad offrire a quest’ultimi una tutela sistemica.

Le stesse Sezioni Unite richiamano, d’altronde, un proprio precedente (ordinanza 10 luglio 2006 n. 15614), nel quale – su una controversia relativa ad un diritto inviolabile quale la libertà religiosa e concernente, in particolare, la legittimità dell’affissione del crocifisso nelle aule scolastiche – avevano affermato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, facendo leva sul fatto che venivano in discussione provvedimenti dell’autorità scolastica riconducibili alla pubblica amministrazione-autorità.

La qusetione da dirimere è, allora, se ci si trovi di fronte ad un diritto ad essere seguiti da un docente specializzato, ovvero “se vi sia ancora per la pubblica amministrazione-autorità spazio discrezionale per diversamente modulare (…) gli interventi in favore della salvaguardia del diritto all’istruzione dello studente disabile”.

Alla luce dell’art. 12 l. 104/1992, “l’attenzione alla persona disabile e alla sua diversità si concretizza nella formulazione di un piano educativo individualizzato, alla cui definizione provvedono congiuntamente, con la collaborazione dei genitori della persona handicappata, gli operatori delle unità sanitarie locali e personale insegnante specializzato della scuola (…)”. Tale quadro normativo è stato arricchito con la L. 78/2000, in base alla quale i soggetti chiamati ad elaborare il piano educativo devono anche “individuare le risorse necessarie, ivi compresa l’indicazione del numero di ore di sostegno” e, prima ancora, con la L. 449/1997 che ha previsto la possibilità di assunzioni con contratto a tempo determinato in deroga al rapporto docenti-alunni in presenza di handicap particolarmente gravi; e anche se tale ultima possibilità è stata eliminata con l’art. 2 della l. 244/2007, è pur vero che quest’ultima disposizione è stata dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 80 del 2010 e che, oggi, la l. 111/2011 ha mantenuto fermo il principio per cui è possibile istituire posti in deroga “allorché si renda necessario per assicurare la piena tutela dell’integrazione scolastica”.

In sostanza, sembra questo il passaggio centrale della decisione, specie dopo l’intervento della Corte costituzionale, non può sfuggire che il diritto al sostegno del disabile non soltanto ha la statura del diritto fondamentale, ma soprattutto è un diritto fondamentale non sacrificabile per ragioni di bilancio, non è cioè un diritto finanziariamente condizionato.

Sicché, dopo l’elaborazione del piano educativo individualizzato, l’amministrazione scolastica non ha più alcun potere discrezionale, ma ha il dovere “di assicurare l’assegnazione, in favore dell’alunno, del personale docente specializzato, anche ricorrendo all’attivazione di un posto di sostegno in deroga al rapporto insegnanti/alunni, per rendere possibile la fruizione effettiva del diritto, costituzionalmente protetto, dell’alunno disabile all’istruzione, all’integrazione sociale e alla crescita in un ambiente favorevole allo sviluppo della sua personalità e delle sue attitudini”.

“L’omissione o le insufficienze nell’apprestamento, da parte dell’amministrazione scolastica, di quell’attività doverosa”, proseguono le Sezioni Unite, “si risolvono in una sostanziale contrazione del diritto fondamentale del disabile all’attivazione, in suo favore, di un intervento corrispondente alle specifiche esigenze correlate rilevate, condizione imprescindibile per realizzare il diritto ad avere pari opportunità nella fruizione del servizio scolastico: l’una e l’altra sono pertanto suscettibili di concretizzare, ove non accompagnate da una corrispondente contrazione dell’offerta formativa riservata agli altri alunni normodotati, una discriminazione indiretta”: sicché, come prevede l’art. 3 della l. 67/2006, la giurisdizione è del giudice ordinario.

In conclusione, può osservarsi che la giurisprudenza ordinaria di merito già considera che la riduzione delle ore di sostegno per ragioni di bilancio configura un’ipotesi di discriminazione indiretta (cfr. Trib. Milano ord. 10 gennaio 2011
) ma che ora le Sezioni unite, sembrano impostare la distinzione circa la posizione giuridica soggettiva del soggetto inabile, in termini di interesse legittimo o di diritto soggettivo, a seconda che si contesti il Piano Educativo Individualizzato ovvero l’inattuazione dello stesso.

Le stesse in sostanza alludono esplicitamente ad un “ripensamento” sul punto; occorre tuttavia aggiungere che dalla lettura dei più significativi precedenti citati, Cass. ord. sez un. 25 marzo 2009 n. 7103 Rel Amatucci e Cassazione Sez. Un., 19 gennaio 2007, n. 1144 Est. Vitrone, (che decidono un ricorso per giurisdizione del Ministero della Pubblica istruzione convenuto, rispettivamente, davanti al Tribunale di Reggio Calabria e al Tribunale di Roma), non è in realtà agevole comprendere se le controversie ad essi sottese, per l’aumento delle ore di sostegno attribuite all’alunno inabile, si riferiscano ad una vicenda in cui si contestano i contenuti del PEI o, invece, la sua mancata attuazione (e cioè un’assegnazione di ore di sostegno inferiore a quelle previste dal PEI).