Relazione omosessuale e pronuncia di addebito

Anno I, numero II, luglio/settembre 2014

di GAETANO SOLE, Giudice del Tribunale di Caltanissetta

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Una recente sentenza del Trib. Milano 19 marzo 2014, Rel. Olindo Canaligià annotata in questa rivista da Armando Plaia, si segnala per aver rigettato la domanda di addebito formulata, nell’ambito di un giudizio di separazione, dal marito nei confronti della moglie, rea di aver intrattenuto una relazione extraconiugale omosessuale con la propria vicina di casa. La sussistenza di tale relazione è un fatto non contestato dalla moglie, così come si evince dalla lettura della motivazione della pronuncia in commento.

È interessante capire come il giudice meneghino sia pervenuto a tale esito che, d’acchito, sembrerebbe porsi in stridente contrasto con quanto affermato a più riprese dalla giurisprudenza di legittimità, più volte, pronunciatasi sul punto.

E infatti, giova ricordare che la Corte di Cassazione ha affermato che “l’inosservanza dell’obbligo di fedeltà coniugale rappresenta una violazione particolarmente grave, la quale, determinando normalmente l’intollerabilità della prosecuzione della convivenza, deve ritenersi, di regola, circostanza sufficiente a giustificare l’addebito della separazione al coniuge responsabile, sempre che non si constati la mancanza di nesso causale tra infedeltà e crisi coniugale, mediante un accertamento rigoroso ed una valutazione complessiva del comportamento di entrambi i coniugi, tale che ne risulti la preesistenza di una crisi già irrimediabilmente in atto”; (Cass. 25618/07; così anche Cass. 13592/06).

Né il fatto che l’adulterio avvenga con una persona dello stesso sesso cambia i termini della questione (cfr. Cass. n. 7207/2009).

Ebbene, il ragionamento svolto dal Tribunale di Milano è il seguente: la relazione extraconiugale della moglie è frutto di un travagliato percorso di introspezione psicologica della stessa, che ha condotto il coniuge alla scoperta della propria omosessualità; scoperta che, dal canto suo, ha reso, per certi versi, obbligata la sperimentazione della propria (rinnovata) sessualità da parte della donna; ma se così è, tale condotta non può ritenersi pienamente imputabile al soggetto agente.

In breve, non c’è colpa nella scoperta e, conseguente, sperimentazione – peraltro non occasionale, bensì, prolungata, e cioè realizzata nelle forme della relazione extraconiugale, vissuta “giorno per giorno”, si legge in motivazione – della propria omosessualità.

E dunque, ancorché tale relazione possa ritenersi causa della crisi coniugale, come il Tribunale afferma, la condotta non può ritenersi autenticamente cosciente e volontaria, e quindi non c’è violazione (dei doveri coniugali) sanzionabile tramite la pronuncia di addebito.

Così si pronuncia il Tribunale: “la “scoperta” o, meglio ancora, la slatentizzazione di una omosessualità prima mai colta nè sperimentata (quanto meno a livello cosciente) e l’individuazione nella signora … di un punto di riferimento “sostitutivo” di quello già costituito dal marito – ma ormai non più saldo né gratificante – ha verosimilmente reso la signora BB inadeguata a quel rapporto di coppia in cui il suo “nuovo” orientamento sessuale non poteva più consentire la condivisione fisica e non poteva, pertanto, più giocare la sua ordinaria funzione di complementarità e rafforzamento dell’unione; di talché se la relazione con la signora … si presenta come l’”essere causa” ultima della rottura matrimoniale, non rivela essa i tratti della “colpa” con ciò intendendo il venir meno cosciente e volontario ai doveri nascenti dal matrimonio di cui l’infedeltà è generalmente intesa come l’elemento più fondante”).

Ora, chi scrive è consapevole della delicatezza dell’argomento trattato, che coinvolge un tema – quello dell’omosessualità – che per evidenti ragioni viene affrontato diversamente, e con diverse sensibilità, a seconda della prospettiva etica ed ideologica da cui ci si muove.

Nondimeno, nell’esercizio della giurisdizione dovrebbero evitarsi soluzioni dettate, più che altro, da una data impostazione ideologica. Non fosse altro perché le ideologie sono sempre soggettive. Ed allora, ci si dovrebbe limitare a decidere secondo diritto, inteso come sistema di principi e regole applicabili al caso di specie: ed è proprio sul piano del diritto che la pronuncia in commento non convince e non può essere condivisa.

Il nodo della questione è piuttosto semplice: secondo il giudice milanese la condotta della moglie che scopre la propria omosessualità e reiteratamente la mette in pratica non può essere censurata in quanto è frutto di un modo di essere della persona: insomma, la persona che è omosessuale non può essere rimproverata perché fa l’omosessuale.

A parere di chi scrive, si tratta di un crinale piuttosto scivoloso.

Anzitutto sul piano teorico.

Prendendo le mosse dal concetto di colpa può dirsi, in prima approssimazione, che essa viene tradizionalmente intesa come coefficiente psicologico soggettivo dell’illecito, integrato allorché al soggetto possa essere mosso un rimprovero per il comportamento antidoveroso posto in essere. È, tuttavia, noto che il panorama interpretativo relativo alla portata del concetto di colpa è piuttosto frastagliato (Per una sintesi dei principali orientamenti in tema di colpa extracontrattuale cfr. CAFAGGI F., Profili di relazionalità della colpa, 1996, 339 ss.).

Difatti è impossibile individuare un concetto unitario, o pienamente condiviso, di colpa, posto che si confrontano, per così dire, trasversalmente, nei diversi ambiti di ricerca – essenzialmente civile e penale – un gran numero di tesi, che gravitano tuttavia attorno a due concezioni principali: una concezione volontaristica o psicologica, ed una concezione normativa o oggettiva (Cfr. FIANDACA G., MUSCO E., Diritto Penale parte generale, 272 ss.; SCOGNAMIGLIO R., Responsabilità civile, in Noviss. Dig. It., XV, 640 ss.). La prima valorizza il profilo della relazione psicologica tra fatto e autore (tale concezione, piuttosto recessiva, si lega in particolar modo a quella dottrina penalistica che sottolineava da un lato la necessità di scorgere un nesso psicologico che doveva legare il soggetto agente alla condotta, dall’altro valorizzava la centralità della c.d. prevedibilità dell’evento dannoso; cfr. VASSALLI, voce Colpevolezza, in Enc. Giur., VI, 1988, 15.; la seconda valorizza maggiormente (o a seconda delle versioni esclusivamente) il profilo della antidoverosità della condotta, e cioè della violazione di regole di condotta a prescindere dall’indole soggettiva dell’agente.

È chiaro che una trattazione completa delle molteplici problematiche sottese all’evoluzione filosofica e dogmatica del concetto di colpa, non è possibile in questa sede (si rinvia all’opera di MAIORCA C., Colpa civile (teoria gen.), in Enc. del dir., VII, 1960, 532 e ss.)

Tuttavia tenendo presenti, per grandi linee, le coordinate essenziali di tale evoluzione è possibile affermare che esiste un nucleo concettuale comune, un’idea alla base di tutte le possibili definizioni di colpa, e tale idea può riconoscersi nella rimproverabilità del comportamento dell’agente che abbia cagionato il danno. È chiaro che si tratta di una rimproverabilità che si apprezza in una prospettiva normativa e non etica, guardando cioè al complesso di regole che disciplinano il vivere comune. Rimproverabilità, vale a dire, non corrisponde a riprovevolezza (chiaro sul punto è FIANDACA G. – MUSCO E., Diritto Penale parte generale, cit., 275, che accedendo alla concezione normativa della colpa afferma: “ la colpevolezza, secondo questa nuova accezione, consiste cioè nella valutazione «normativa» di un elemento psicologico, e precisamente nella rimproverabilità dell’atteggiamento psicologico tenuto dall’autore”).

Ora, mi pare francamente difficile sostenere, come fa il Tribunale di Milano, che la condotta del coniuge che, assecondando il proprio orientamento sessuale, intesse una relazione extraconiugale con un’altra persona non sia rimproverabile: e ciò per la (banale) ragione che il comportamento in questione confligge con una precisa regola di condotta posta dall’art. 143 comma 2 c.c., vale a dire con il dovere di fedeltà verso il proprio coniuge (da intendersi non soltanto sotto il profilo sessuale, ma come fiducia accordata rispetto ad un impegno liberamente assunto), che permane intatto sino alla sentenza di separazione.

Difatti, la scoperta della propria omosessualità consente di ritenere, certamente, non esigibile da parte del coniuge la richiesta di intrattenere rapporti affettivi e sessuali con l’altro; rapporti che normalmente caratterizzano la vita di coppia (doveri che rientrano nel più ampio dovere di assistenza materiale e spirituale; cfr. Cass. n. 6276/2005): è evidente che la condizione personale del coniuge omosessuale rende il rifiuto certamente non rimproverabile, in quanto l’atto eterosessuale confligge con il modo di concepire la sessualità della persona. In altri termini, non si può costringere la persona a concedersi all’altro, quando tale atto confligge con la propria natura. Sono, quindi, i principi costituzionali di libertà personale ed autodeterminazione che impongono tale soluzione.

Altro discorso è ritenere legittima una relazione extraconiugale (altro discorso potrebbe, forse, sostenersi in relazione ad un singolo episodio di adulterio funzionale alla effettiva scoperta della propria omosessualità da parte del coniuge) per il solo fatto che si tratta di una relazione omosessuale.

Ritengo, infatti, che possa ritenersi doveroso da parte del coniuge che scopre la propria omosessualità astenersi dall’intrattenere una relazione con un’altra persona, almeno sino all’udienza presidenziale ex art. 708 c.p.c. a chiusura della quale i coniugi vengono autorizzati a vivere separati (e quindi a vivere la propria sessualità come meglio credono); e ciò per il dovuto rispetto sia nei confronti del proprio coniuge, sia nei confronti dell’impegno che si è scelto di accettare con la celebrazione del matrimonio (e cioè dell’ordinamento): e ciò esattamente come avviene nel caso in cui una persona eterosessuale scopra di non nutrire più alcun sentimento nei confronti del proprio coniuge, e magari di essere perdutamente innamorato di un altro (arg. ex art. 3 Cost.).

Né mi pare sostenibile che l’assenza di colpevolezza in capo al coniuge derivi dall’assenza di coscienza e volontà dell’agente.

Ed infatti, per una sorta di involontaria eterogenesi dei fini, il Tribunale di Milano utilizza categorie concettuali che richiamano più il giudizio sulla capacità della persona, che non quello sulla colpa, finendo così, involontariamente, per equiparare il coniuge omosessuale ad una sorta di infermo di mente, per ciò solo inimputabile. Tesi che, è appena il caso di dirlo, mi pare inaccettabile.

Ancora, la soluzione prospettata dai giudici milanesi, mi pare piuttosto criticabile anche sul piano delle conseguenze pratiche.

E invero, ragionando come fa il Tribunale di Milano si potrebbe arrivare a sostenere che qualsiasi modo di essere della persona, giustifichi comportamenti antigiuridici – e cioè contrari a specifiche norme di legge – con esso confliggenti: si pensi, solo per fare un esempio, al modo di concepire la propria esistenza proprio degli integralisti islamici, ed a tutte le possibili occasioni di conflitto tra tale modo di essere e il nostro ordinamento.

Altro discorso è quello relativo alle conseguenze dell’omosessualità sul piano della validità del matrimonio, sia esso civile o concordatario.

E infatti, è evidente la rilevanza che l’aspetto inerente all’orientamento sessuale del coniuge può assumere sul piano della validità del negozio matrimoniale, in considerazione delle refluenze che tale aspetto inevitabilmente comporta sul piano del consenso ex art. 122 c.c. (Si veda la nota a questa stessa sentenza di PLAIA A., L’infedeltà omosessuale non è motivo di addebito, il quale invece, pur critico rispetto ad alcuni passaggi della decisione, sostanzialmente ne condivide la soluzione).

Nondimeno, trattasi di piano del tutto distinto rispetto a quello oggetto di causa nella sentenza esaminata; sentenza che, per come si è cercato di chiarire, sembra adottare una soluzione di apparente “apertura” rispetto ai valori di libertà ed eguaglianza, ma che in realtà finisce col tradire le stesse premesse da cui muove.