Le Sezioni Unite chiamate a pronunciarsi sulla validità del “preliminare di preliminare”

Anno I, numero II, luglio/settembre 2014

di CARMELO RESTIVO, Università di Palermo

Con ordinanza n. 5779 del 12 marzo 2014 Rel. Triola, è stata rimessa al Primo Presidente della Corte di Cassazione, ai fini di un eventuale intervento delle Sezioni Unite, la questione della validità del (contratto) preliminare di (un contratto) preliminare.

In un suo precedente intervento (Cass. Civ., sez. II, 2 aprile 2009 n. 8038, Rel. Bucciante) la Cassazione aveva affermato che il preliminare di preliminare è nullo perché non è sorretto sul piano causale da un interesse meritevole di tutela. L’interesse delle parti di obbligarsi (ora) a obbligarsi (in futuro) alla conclusione di un contratto definitivo veniva definito in quella occasione «una inconcludente superfetazione»: «non ha senso pratico il promettere ora di ancora promettere in seguito qualcosa, anzichè prometterlo subito».

Anche la giurisprudenza di merito, in passato, ha ritenuto nullo il preliminare di preliminare (Corte Appello Napoli, 1 ottobre 2003; ma in senso contrario Trib. Napoli, 11 gennaio 1994), individuando nello stesso una mera puntuazione, destinata a fissare, senza alcun effetto vincolante, il contenuto del successivo negozio.

L’ordinanza in commento, invece, mette in discussione questo orientamento, osservando che «il contratto preliminare di contratto preliminare non esaurisce il suo contenuto precettivo nell’obbligarsi a obbligarsi, ma contiene anche l’obbligo di addivenire alla conclusione del definitivo». E questo margine ulteriore di precettività – costruito attraverso una valorizzazione del vincolo che il preliminare del preliminare crea, preordinando la sequenza all’esito che solo il definitivo realizzerà – preserverebbe il contratto dalla nullità.

Sul piano teorico il problema del preliminare del preliminare si risolve nella meritevolezza di una causa negoziale caratterizzata da una doppia distanza – perché mediata dal diaframma di un’obbligazione ulteriore – tra il vincolo assunto dalle parti e l’assetto definitivo, comprensivo dell’effetto traslativo, cui questo vincolo è funzionale. Tuttavia a monte di questo nodo teorico spesso si colloca un problema di qualificazione della fattispecie contrattuale.

Da un esame della casistica giurisprudenzale emerge infatti che il più delle volte – non però nel caso di specie – la questione del preliminare del preliminare sorge dall’uso delle agenzie immobiliari di far sottoscrivere alle parti moduli prestampati dal contenuto assai ambiguo, nel quale si sovrappongono clausole divergenti, se non contraddittorie. Questo problema qualificatorio emerge anche nell’ordinanza che si pubblica, ove viene posta l’esigenza di verificare che il vincolo obbligatorio assunto dalle parti sia diretto non già alla conclusione di un successivo contratto preliminare, ma alla riproduzione del contratto preliminare già concluso dalle parti in una diversa forma (utile, può ipotizzarsi, alla sua trascrizione ex art. 2645 bis c.c.).

Il suggerimento di porre attenzione al momento della qualificazione è certamertamente opportuno. Meno opportuna è la confusione, in cui la stessa ordinanza sembra cadere, tra l’ipotesi del preliminare del preliminare e quella di un normale preliminare destinato a essere riprodotto in una diversa forma: non si comprende infatti se l’ordinanza intenda solo affermare la validità del secondo o anche porre in dubbio la nullità del primo.

Per altro verso, appare improprio il riferimento al «principio generale di cui all’art. 1419 c.c.», cioè alla regola che circoscrive la nullità del contratto alla parte che ne è affetta. Quella del preliminare del preliminare non è (se lo è) una nullità parziale, poiché investe la causa del contratto. Sicchè sorge il dubbio che la Cassazione qui abbia inteso evocare il principio di conservazione del contratto, confondendo però i diversi piani in cui esso opera. E che abbia voluto indicare una soluzione nella possibilità – offerta sul piano dell’interpretazione del contratto dall’art. 1367 c.c. – di individuare nella fattispecie concreta non già il preliminare di un preliminare, ma un normale preliminare (destinato dunque a essere seguito dal definitivo, non da un ulteriore preliminare) che le parti si siano obbligate a riprodurre nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata con sottoscrizioni autenticate.