Cambiare sesso da sposati: la Consulta sul divorzio del transessuale

Anno I, numero II, luglio/settembre 2014

di FRANCESCA BARTOLINI, Università di Genova

Bartolini

Il tanto atteso verdetto della Corte costituzionale sulle sorti dei matrimoni in cui un coniuge abbia rettificato il proprio sesso è arrivato: con la sentenza n. 170 dell’11 giugno 2014, la Consulta si è pronunciata sulla legittimità costituzionale degli articoli 2 e 4 della legge n. 164/1982 (disciplina della rettificazione del sesso): queste disposizioni introducevano il c.d. divorzio automatico nell’ipotesi in cui uno dei coniugi, successivamente al matrimonio, avesse proceduto alla rettificazione del sesso nei termini e con le modalità stabilite dalla citata legge.


Nell’ordinanza di rimessione, la Corte di Appello di Bologna ha denunciato la contrarietà di questa previsione agli artt. 2, 3, 29 Costituzione, oltre agli artt. 8 e 12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali: in particolare, sembra che l’automatismo del divorzio conseguente al mutamento di sesso di uno dei coniugi strida con gli evocati principi costituzionali ed europei, soprattutto nei casi in cui l’altro coniuge voglia mantenere il rapporto coniugale nonostante l’intervenuta rettificazione. In altre parole: se i coniugi sono d’accordo nel mantenere il rapporto matrimoniale anche se è venuto meno, in corso d’opera, il requisito della diversità dei sessi, perchè l’ordinamento, con una valutazione contraria a quella dei diretti interessati, dovrebbe “cancellare d’ufficio” quel rapporto matrimoniale?
La Corte costituzionale mostra di condividere la sostanza degli argomenti proposti dal giudice a quo, muovendosi però con grande cautela e scegliendo, anche in questo caso, di rimettere al legislatore la soluzione concreta del problema.
Da un lato la Corte, richiamando la nota sentenza n. 138/2010, riconosce alle unioni omosessuali dignità di formazioni sociali riconducibili all’art. 2 Cost., il cui trattamento giuridico deve essere affidato al legislatore con scelte apposite e sovrane. Il matrimonio, allo stato, rimane ancorato al requisito della diversità dei sessi dei coniugi e, dunque, non può sussistere un diritto «della coppia non più eterosessuale a rimanere unita nel vincolo del matrimonio».
Il caso specifico, scrivono i giudici della Consulta, è «innegabilmente infrequente», ma pone un problema specifico e peculiare: e infatti la situazione dei coniugi uno dei quali abbia cambiato sesso nel corso del matrimonio «non è neppure semplicemente equiparabile a un’unione di soggetti dello stesso sesso, poichè ciò equivarrebbe a cancellare, sul piano giuridico, un pregresso vissuto, nel cui contesto quella coppia ha maturato reciproci diritti e doveri, anche di rilievo costituzionale, che, seppur non più declinabili all’interno del modello matrimoniale, non sono, per ciò solo, tutti necessariamente sacrificabili».
In altre parole: è vero che il matrimonio non può più proseguire, ma quel che è successo – cioè il matrimonio che c’era – non può essere cancellato come se non fosse mai stato vissuto, soprattutto quando i soggetti interessati non attribuiscono valore all’intervenuto mutamento del sesso e vogliono proseguire il loro rapporto affettivo: volontà dei singoli / volontà dell’ordinamento. Un dualismo altamente conflittuale che le vicende del regime giuridico del matrimonio mettono in grande evidenza: la questione, infatti, lambisce l’annosa questione dell’istituzionalità del matrimonio, del rapporto tra la nozione giuridica e quella “sociale”, e così via. Temi che, com’è noto, caratterizzano la riflessione sociale e giuridica sul matrimonio degli ultimissimi anni.
Anche nella vicenda esaminata dalla Consulta, dunque, emerge questo conflitto di valori e interessi: da una parte l’ordinamento dello Stato (che vuole «proteggere i caratteri fondamentali dell’istituto del matrimonio», come si legge in motivazione) e dall’altra quello privato dei coniugi che aspirano a mantenere, anche sul piano giuridico, un rapporto che, evidentemente, agli occhi degli interessati prescindeva dall’appartenenza a sessi diversi.
Costringere due persone, già legate da matrimonio, a perdere qualunque protezione giuridica per un rapporto che pure vogliono proseguire lede un loro diritto fondamentale e configura, dunque, una lesione dell’art. 2 Cost.: ma, attenzione, questa lesione non può essere riparata con una sentenza manipolativa (che, cioè, trasformi per i casi di questo genere il divorzio da automatico in divorzio “a domanda”), ma va rimediata solo con apposito intervento del legislatore, il cui compito è «introdurre una forma alternativa (e diversa dal matrimonio) che consenta ai due coniugi di evitare il passaggio da uno stato di massima protezione giuridica ad una condizione, su tal piano, di assoluta indeterminatezza».
La decisione, per quanto colga la dimensione sostanziale del problema evidenziato dalla Corte di Appello di Bologna, ha un che di pilatesco: il divorzio, nel caso di rettificazione del sesso, rimane automatico, finchè il legislatore non definirà i modelli di unione “registrata” che potranno offrire alle coppie interessata una sorta di prosecuzione, rilevante anche sul piano giuridico, del rapporto matrimoniale che esisteva prima del mutamento di sesso; in fondo, per la Corte il matrimonio è all’origine (e deve rimanere in costanza di rapporto) un negozio giuridico che implica l’alterità sessuale dei coniugi; se questa viene meno, il matrimonio si può trasformare in qualcos’altro di giuridicamente rilevante, ma, certamente, matrimonio non lo è più.

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE: F. BARTOLINI, Il divorzio del transessuale, in I. QUEIROLO, A.M. BENEDETTI, L. CARPANETO (a cura di), Le nuove famiglie tra globalizzazione e identità statuali, Aracne, 2014, p. 111 ss. e, in una propspettiva ricca anche di risvolti comparatistici, S. PATTI, Il divorzio del transessuale in Europa, in Riv. crit. dir. priv., 2012, p. 163 ss.