Nullità del Trust liquidatorio

Anno I, numero II, luglio/settembre 2014

di CARMELO RESTIVO, Ricercatore nell’Università di Palermo

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Il Tribunale di Napoli con sentenza del 3 marzo 2014 interviene sul problema del Trust liquidatorio.

Sebbene non presenti particolari profili di innovatività, questa pronuncia merita di essere segnalata perché costituisce l’ennesimo indice della tensione tra la prudenza con cui la giurisprudenza valuta il ricorso al Trust nella materia della crisi di impresa e una prassi che invece, insinuandosi negli spazi offerti da un’elaborazione teorica non ancora matura, mostra un crescente entusiasmo nei confronti di questo strumento.

Tra l’altro, a soli due mesi di distanza dalla pronuncia napoletana Cass. 9 maggio 2014 Rel. Nazzicone in questa Rivista, con nota di A.M. DI LANDRO si è confrontata per la prima volta con il c.d. Trust liquidatorio ritenendo che lo stesso, in presenza di un preesistente stato di insolvenza, non sia riconoscibile nell’ordinamento italiano (per le modalità di trascrizione cfr. L. Bullo).

Conseguentemente, il negozio non ha l’effetto di segregazione desiderato, malgrado il fine dichiarato di provvedere alla liquidazione della società nell’esclusivo interesse del ceto creditorio e l’apposizione della clausola che preveda, in caso di procedura concorsuale sopravvenuta, la consegna dei beni ai creditori.

Se l’atto istitutivo del Trust è dunque tamquam non esset, il trasferimento dei beni o dell’azienda in favore del Trustee è nullo.

La sentenza della Cassazione è di particolare importanza non solo perché, per la prima volta, la Cassazione si pronuncia sul Trust liquidatorio, ma anche perché la soluzione adottata è solo apparentemente in linea con quella sin qui prevalentemente seguita dalla giurisprudenza di merito e da ultimo proprio da Trib. Napoli 3 marzo 2014.

A ben vedere, infatti, la ricostruzione della Suprema Corte è più articolata, poiché si distingue tra non riconoscibilità del Trust e nullità del negozio che trasferisce i beni al Trustee (Sulla distinzione tra atto istitutivo del Trust e negozi dispositivi cfr. da ultimo A. C. Di Landro, Trusts e separazione patrimoniale nei rapporti familiari e personali, Napoli, 2010, p. 149).
Non solo, ma la nullità di tale ultimo negozio, secondo la Cassazione, non discende dal contrasto con talune disposizioni della Convenzione dell’Aja sul Trust (art. 15 co. 1, lett. e), bensì dall’assenza di una causa negoziale, la quale a sua volta può asserirsi in ragione della non riconoscibilità nel nostro ordinamento di un Trust liquidatorio, in presenza di uno stato di insolvenza (non riconoscibilità, questa sì, conseguente all’operatività delle norme della Convenzione).

In realtà, il Trust liquidatorio è uno schema ampio, all’interno del quale si collocano ipotesi diverse. La prima ricorre quando tutto il patrimonio di una società in via di scioglimento viene conferito in un trust al fine di procedere a una liquidazione negoziale che, nei fatti, si sostituisce a quella codicistica, svuotando di contenuti il ruolo del liquidatore. In questa ipotesi il problema è stabilire se l’autonomia privata possa appropriarsi di un ambito presidiato dalla disciplina legale della liquidazione: la costituzione del trust potrebbe essere diretta a eludere i penetranti dispositivi di controllo e di responsabilità, posti a tutela dei soci e dei creditori, cui il liquidatore è soggetto (cfr. Tribunale Reggio Emilia, 14 marzo 2011).

Diverso è invece il caso – affrontato dalla pronuncia del Tribunale di Napoli – in cui il Trust viene istituito quando l’impresa versa in uno stato di crisi o di insolvenza, per il quale viene poi dichiarato il suo fallimento. Questo trust è secondo il Tribunale partenopeo nullo in quanto, sebbene costituito con il dichiarato intento di assicurare il maggiore soddisfacimento dei creditori, è «elusivo della disciplina fallimentare e in particolare delle norme inderogabili che presiedono alla liquidazione concorsuale». Detto esito viene attinto dall’art. 15, lett. e, della Convenzione dell’Aja sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento (ratificata con l. 16 ottobre 1989 n. 364): le disposizioni inderogabili dettate in materia di «protezione di creditori in casi di insolvibilità» costituiscono il limite dinanzi al quale si arresta l’obbligo di riconoscimento imposto dalla Convenzione. Tali sarebbero le regole che individuano nelle procedure concorsuali la risposta all’insolvenza dell’impresa commerciale. Pertanto – ecco l’approdo finale del ragionamento – un trust che sottragga il patrimonio aziendale al fallimento è nullo.

La tesi della nullità del Trust istituito dall’imprenditore o dalla società in stato di insolvenza costituisce l’orientamente prevalente nella giurisprudenza (Trib. Milano, 16 giugno 2009; Corte App. Catania, 16 novembre 2012; Trib. Milano, 27 maggio 2013).

Non mancano però posizioni diverse. Tribunale Cremona, 8 ottobre 2013, ad esempio, ritiene – con argomentare non convincente – che la tesi della nullità contrasti, per un verso, con il progressivo ampliamento degli spazi che l’autonomia privata può assolvere nella composizione della crisi di impresa e, per altro verso, con la figura contrattuale della cessione dei beni ai creditori (art. 1977 c.c.). Può rintracciarsi un’apertura anche in Tribunale Reggio Emilia, 14 marzo 2011. In un obiter dictum – la pronuncia affronta la diversa questione dell’ammissibilità di un trust liquidatorio puro – si afferma che potrebbe essere valutato positivamente, sul piano della meritevolezza dell’interesse perseguito, un trust istituito da una società insolvente al fine di proteggere il patrimonio da iniziative cautelari ed esecutive dei singoli creditori nelle more della definizione di un accordo di ristrutturazione del debito o della proposizione di un ricorso per l’accesso alla procedura del concordato preventivo.

In effetti, la costituzione di un trust liquidatorio, se si volge l’attenzione al profilo causale della fattispecie, è un atto ambiguo, potenzialmente funzionale tanto a sottrarre beni alla garanzia patrimoniale, quanto a salvaguardare il patrimonio del debitore da iniziative di singoli creditori che potrebbero compromettere un progetto di composizione della crisi di impresa (Trib. Reggio Emilia, 14 maggio 2007). È difficile, ad esempio, negare la validità di un trust in cui siano beneficiari i creditori del disponente e che sia risolutivamente condizionato al fallimento della società o alla mancata omologazione della proposta di concordato preventivo cui il trust accede. Da questa osservazione emerge un primo dato: non è corretto affermare, come si legge nella sentenza in esame, che il trust sia nullo solo perché costituito quando l’insolvenza era insorta, poiché tale esito deve essere mediato da un sindacato di ordine causale sull’interesse perseguito. Questo dato, però, incrina la compattezza e la coerenza della posizione assunta dalla giurisprudenza prevalente. Compattezza e coerenza che poi la stessa giurisprudenza, tradendo un certo disagio, cerca di riguadagnare affermando che in ogni caso la dichiarazione di fallimento, ove il trust non sia ab origine nullo, opera come causa sopravvenuta di scioglimento dello stesso, senza però chiarire quale sia il fondamento normativo di questa soluzione (Trib. Milano, 16.6.2009; in questo senso cfr. anche la sentenza in esame, ove si afferma che in questa ipotesi il trust «ancorchè valido, diventa inefficace in conseguenza della sopravvenuta dichiarazione di fallimento»).

In realtà, la tesi della nullità, al di là delle incrinature che esibisce, poggia su basi molto discutibili. L’art. 15, lett. e, della Convenzione dell’Aja prevede che la Convenzione, nell’obbligare i singoli stati al riconoscimento del trust, non ostacola l’applicazione delle disposizioni poste a tutela dei creditori, rimandando dunque integralmente ad esse per la qualificazione della fattispecie e per l’individuazione dei rimedi attivabili. Ora, dire che la costituzione di un trust (può) confligge(re) con la disciplina che assoggetta l’impresa insolvente alla procedura fallimentare è affermazione ovvia, ma generica. Bisogna infatti individuare qual è l’interesse leso e quali meccanismi l’ordinamento predispone per tutelarlo. Il pregiudizio che la costituzione del Trust determina si risolve nel sottrarre al fallimento beni che altrimenti sarebbe stato oggetto di liquidazione concorsuale. Un pregiudizio non diverso, a ben vedere, da quello arrecato da qualsiasi atto di disposizione, non rilevando la dimensione quantitativa quale ragione di una qualificazione diversa della fattispecie. E la risposta dell’ordinamento a questo pregiudizio è l’azione revocatoria, con la conseguente inopponibilità al fallimento dell’atto.

Il riferimento alla nullità, dunque, risulta improprio, perché sovverte completamente la logica immanente al sistema che assume l’inopponibilità, non già la nullità, quale rimedio a fronte di atti che pregiudicano la garanzia patrimoniale dei creditori. In effetti, la tesi giurisprudenziale della nullità del trust (melius, dell’atto che lo istituisce) sottende una certa confusione tra il piano della limitazione della responsabilità e quello della limitazione del patrimonio. L’esigenza di distinguere questi piani è invece avvertita dalla migliore dottrina: «come l’incremento del patrimonio non comporta un ampliamento della responsabilità, la sua riduzione non ne comporta una limitazione; occorre, dunque, tenere rigorosamente distinti gli atti che incidono direttamente sulla responsabilità, causandone una limitazione, dagli atti che incidono direttamente sul patrimonio e che perciò solo indirettamente hanno influenza sulla responsabilità» (A. Falzea, Introduzioni e considerazioni generali, in Dal Trust all’atto di destinazione patrimoniale. Il lungo cammino di una idea, a cura di M. Bianca e A. De Donato, Fondazione Italiana del Notariato, Milano, 2013).

Solo i primi sono nulli perché in contrasto con l’art. 2740 c.c., tranne che una espressa previsione normativa introduca una eccezione al principio della responsabilità patrimoniale consacrato da questa norma (si pensi all’art 2463 c.c., che consente la costituzione con atto unilaterale di una società a responsabilità limitata unipersonale); per gli atti che invece incidono direttamente sul patrimonio, determinandone una riduzione, il rimedio previsto dall’ordinamento è solo l’azione revocatoria. «Ragionando diversamente – prosegue la stessa dottrina – tutti gli atti di alienazione, e più in generale tutti gli atti di disposizione, dovrebbero considerarsi limitativi della responsabilità patrimoniale e ricadere sotto il divieto posto dall’art. 2740 c.c.».

Ora, assumendo la prospettiva dei creditori del disponente – questa è infatti la posizione di interesse tutelata dalla disciplina del fallimento – rileva quale fonte del pregiudizio non l’atto istitutivo del trust, in sé privo di potenzialità lesiva, ma l’atto di dotazione, con il quale il disponente conferisce i beni nello stesso, perché è il secondo, non il primo, a ledere la garanzia patrimoniale dei creditori (Trib. Monza, 3 gennaio 2013). E, come si è detto, a questo pregiudizio l’ordinamento risponde con il rimedio revocatorio, perché esso si risolve solo in una limitazione del patrimonio.

A ben vedere, una vicenda ascrivibile al piano delle limitazioni della responsabilità si consuma nella sfera giuridica del trustee. L’atto istitutivo del Trust crea infatti due autonome masse patrimoniali, i beni personali e quelli costituiti in trust, l’una insensibile alle pretese dei creditori riferibili all’altra. Questa segregazione patrimoniale, collidendo con l’art. 2740 c.c., condurrebbe all’esito della nullità dell’atto, se non intervenisse il riconoscimento imposto dalla Convenzione dell’Aja a sterilizzare ogni profili di invalidità.

È invece più complessa l’ipotesi del Trust autodichiarato, nel quale cioè la persona del disponente coincide con la persona del trustee. L’ammissibilità di questa figura è discussa (in senso positivo cfr. Trib. Reggio Emilia, 14 maggio 2007; Trib. Milano, 23 febbraio 2005; Trib. Parma, 21 ottobre 2003; in senso negativo cfr. Corte App. Napoli, 27 maggio 2004). Tuttavia, ove si assuma che la destinazione a uno scopo possa fondare una separazione patrimoniale anche in assenza del momento traslativo, non dovrebbe sussistere differenza alcuna. È sempre l’azione revocatoria lo strumento per rendere aggredibili dal fallimento i beni conferiti nel trust (di cui il disponente è rimasto titolare, ma nella veste di trustee). Anche in questa ipotesi, però, oggetto di revoca non è l’atto istitutivo del trust, ma l’atto di destinazione con il quale il singolo bene viene assoggettato al vincolo in favore dei beneficiari che individua il trust quale massa separata.

Se suscita perplessità la soluzione cui pervengono il Tribunale di Napoli e la Cassazione sul Trust liquidatorio, non sembra superfluo un cenno al contestuale contrasto giurisprudenziale sulle modalità di trascrizione del Trust (ove appunto non si sia convinti della tesi della nullità nelle diverse declinazioni prospettate dai due organi giudicanti).

Proprio di recente,Trib. Torino 10 marzo 2014 infatti torna ad occuparsi delle modalità di trascrizione del Trust.

Come si è detto, il Trust di norma prevede due momenti, uno istitutivo del Trust da parte del disponente (o Settlor) ed un altro in cui il disponente cede uno o più beni al Trustee a favore di un terzo beneficiario o per un determinato scopo.

E’ altresì noto che, malagrado le fondate perplessità di una parte della dottrina, la prassi e la giurisprudenza in Italia consentono la costituzione del c.d. Trust interno, ovvero, un Trust che non presenta alcun elemento di estraneità, poichè tutti i soggetti coinvolti (disponente, Trustee, beneficiario) sono italiani, così come in Italia si trovano i beni ceduti al Trustee.

Esiste invece un contrasto giurisprudenziale sulle modalità di trascrizione del Trust.

Una prima tesi prevede una doppia pubblicità: la trascrizione del trasferimento di proprietà ex art. 2643 e 2645 c.c. contro il disponente ed a favore del Trustee e la trascrizione del vincolo in Trust contro il Trustee, in applicazione analogica dell’art. 2647 c.c. (fondo patrimoniale).

Una seconda tesi, ritenuta preferibile dal Tribunale di Torino, prevede invece al momento (della costituzione del Trust e) della devoluzione dei beni al Trustee, una sola formalità contro il disponente ed a favore del Trust. Tale più semplice modalità di trascrizione non sarebbe preclusa dalla circostanza che il Trust costituito è un “rapporto” e non un soggetto di diritto ed avrebbe notevoli vantaggi pratici sia sul piano fiscale sia nell’ipotesi in cui dovesse mutare il Trustee.

Tuttavia, Trib. Reggio Emilia 25 marzo 2013 ha messo in luce come la trascrizione a favore del Trust ponga un problema in un eventule giudizio di esecuzione, poichè la procedura di pignoramento non risulta concretamente compatibile con il Trust, che è rapporto e non è soggetto di diritto.

Infine, occorre segnalare che il Tribunale di Torino non prenda neppure in considerazione la possibilità che la trascrivibilità del Trust possa ancorarsi all’art. 2645-ter, come sostenuto da una parte della dottrina (in generale, su tale questione cfr. Zaccaria, Troiano, Diritto civile, diretto da Lipari e Rescigno e coordinato da Zoppini, IV, Attuazione e tutela dei diritti, t. II, Milano, 2009, p. 83, cui si rinvia anche per la bibliografia sul tema).