La destinazione patrimoniale nella gestione della crisi dell’impresa: il Trust liquidatorio approda in Cassazione

Anno I, Numero II, luglio/settembre 2014

di AMALIA CHIARA DI LANDRO, Ricercatore nell’Università Mediterranea di Reggio Calabria

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Cass. 9 maggio 2014 n. 10105, Rel. Nazzicone offre una serie di spunti di interesse quanto al tema della riconoscibilità del c.d. trust interno e al particolare impiego dell’istituto nella materia fallimentare (da ultimo per la tesi della nullità cfr. Trib. Napoli 3 marzo 2014, in questa Rivista, con nota di C. Restivo, Nullità del Trust liquidatorio, mentre per le modalità di trascrizione: L. Bullo, in questa Rivista)

La Corte di Cassazione stabilisce che non è riconoscibile un trust, impiegato nell’ambito di una procedura fallimentare di una società per liquidarne il patrimonio aziendale a beneficio dei creditori, ove l’insolvenza della stessa fosse preesistente all’istituzione del vincolo. La non riconoscibilità dell’istituto determina anche la nullità dell’atto di trasferimento dei beni al trustee per difetto di causa ex art. 1418, secondo comma c.c.

Già la Corte d’appello di Roma aveva invocato, per risolvere il medesimo caso in secondo grado, la Convenzione dell’Aja del 1-7-1985 ed il principio ivi richiamato (nell’art.15) per cui il trust non può violare norme imperative di diritto interno in talune materie, tra le quali la «protezione dei creditori in casi di insolvibilità». Alla luce di quest’ultimo principio, un trust liquidatorio- istituito nel dicembre 2009 dalla suddetta società, posta in liquidazione nell’ottobre dello stesso anno, conferendovi l’intera azienda comprensiva di debiti e crediti- era però stato considerato illecito (e dunque nullo), in quanto utilizzato per eludere la disciplina concorsuale; e ciò tenuto conto anche che l’attivo residuo era di entità ridotta, tale da rendere infruttuosi i pignoramenti effettuati e che trustee del trust era il soggetto che aveva istituito il vincolo, rivestendo pure la qualifica di legale rappresentante della società.

La sentenza costituisce la prima pronuncia della Cassazione in materia di trust liquidatorio, ma si pone nel quadro di diverse decisioni (prevalentemente) di merito che si sono occupate dell’istituto e di altre che- pur non specificamente legate alla materia fallimentare- hanno affrontato la questione dei rimedi all’utilizzazione fraudolenta dello strumento, piegato tanto per eludere le aspettative dei creditori sfruttando il meccanismo segregativo (v.,in materia di revocatoria ordinaria, sequestro conservativo e giudiziario ex artt.670 e 671 c.p.c. e di confisca beni, ad es., Trib. Alessandria, sent. 24/11/2009, in Notariato, 2010, 2, 127 e in Corr. Merito, 2010, 4, 389 con nota di Bartoli; Trib. Milano Sez. VIII, ord. 22/10/2009, in Corr. Merito, 2010, 4, 388 con nota di Bartoli;Cass. 24/1/2011 n°12376) quanto per ottenerne gli ulteriori effetti positivi attraverso un’uscita di scena del disponente (ad esempio, la certificazione antimafia: cfr. Trib. Crotone, 29/9/2008, in Trust, 2009, 37 e 26/5/2009, in Trust, 2009,650).

Tralasciando alcuni motivi di gravame, che appaiono spiccatamente legati alla procedura fallimentare (ad esempio quanto all’evento cui fare riferimento per individuare il dies a quo di decorrenza del termine annuale ex art.10 l.fall.), appare opportuno riflettere sull’utilizzazione del trust nella materia fallimentare e ciò, diremmo, sia nella dimensione “fisiologica”- che fa tesoro dei vantaggi pratici offerti dall’istituto- sia in quella patologica, con riferimento alla sua possibile utilizzazione fraudolenta ed al piano dei rimedi (non riconoscibilità, nullità, esercizio dell’azione revocatoria), rispetto ai quali la pronuncia aggiunge qualche elemento di novità rispetto al passato.

Spunti interessanti vengono da questa analisi anche quanto al più ampio tema dell’ammissibilità del trust interno ed al profilo attinente al tema, cui pure la Suprema Corte fa cenno, della soggettività del trust.

Iniziando dall’ultima questione, il profilo della soggettività è qui preso in considerazione perché si lamenta, in sede di gravame, la mancata convocazione del trust al fine dell’integrazione del contraddittorio.

L’argomento della possibile violazione degli artt.101 e 102 c.p.c. , realizzata a causa della mancata convocazione nel procedimento del trust, viene rigettato dalla Suprema Corte considerando che questo «non è un soggetto a sé stante, ma un insieme di beni e rapporti con effetto di segregazione patrimoniale»; a sostegno di tale posizione viene invocata la definizione offerta dall’art.2 della Convenzione dell’Aja, che infatti parla di «rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente –con atto tra vivi o mortis causa– qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine determinato».

La Suprema Corte conferma così l’orientamento già espresso in precedenza (Cass., sez. II, 22/12/2011 n°28363) e si pone in linea con la prevalente descrizione dell’istituto quale «rapporto di appartenenza segregato rispetto agli altri che fanno capo al medesimo soggetto»( Lupoi, I trust nel diritto civile, Torino 2004, 244 ).

Che l’impostazione in discorso sia corretta si deduce, oltreché dall’evidenza empirica e dalla letteratura in argomento, dalla considerazione della struttura e delle dinamiche di funzionamento dell’istituto; ad esempio dal fatto che, non esistendo «alterità tra trust e trustee» (Lupoi, op. ult. cit., 293), il trustee è titolare diretto dei beni vincolati, ne può disporre, sia pure nei limiti dello scopo o sotto l’eventuale controllo del guardiano ed è (nel modello inglese e a differenza di quanto previsto dalle leggi del modello internazionale) direttamente e illimitatamente responsabile, salvo rivalsa sui beni in trust e salvo diversa pattuizione. Non a caso, al momento della cessazione del trust, non deve ricorrersi ad alcuna liquidazione, perché il vincolo semplicemente viene meno quando i beni vengono trasferiti dal trustee ai beneficiari (o, nei trust di scopo, vengono ritrasferiti al disponente o al soggetto indicato).

D’altronde, anche nella materia che ci occupa si è ragionato del trust come valido, più agile succedaneo rispetto alla costituzione di una newco, ad esempio nell’ambito delle proposte di concordato (cfr. Ferri, Liquidazione mediante conferimento in società dell’azienda, di rami di essa ovvero di beni o crediti, in Fallimento, 2009, 59); con riferimento a questa utilizzazione, si è detto che il trust- alternativo all’ente- è in grado di conferire ai creditori (cui sia attribuito il ruolo di) beneficiari il vantaggio di non assumere la qualità di soci, non accollarsi oneri gestionali o amministrativi e non partecipare al capitale di rischio, conseguendo alla cessazione il pagamento del loro credito anziché la partecipazione agli utili (meramente eventuali) dell’impresa (così, D’Arrigo, L’impiego del trust nella gestione negoziale della crisi d’impresa, in AA.VV., La crisi d’impresa. Questioni controverse del nuovo diritto fallimentare, a cura di Di Marzio, Padova, 2010, 452 e in Trust. Viaggio nella prassi professionale tra interessi privati, fini pubblici e benèfici, Atti del Convegno di Reggio Calabria, 12 e 13 marzo 2010,a cura di A.C. Di Landro, Napoli 2010, 200).

Se dunque questa è la ricostruzione prevalente e corretta dell’istituto, è da dire che il riferimento alla soggettività del trust è privo di fondamento nel caso specifico ma consente di riflettere una volta ancora sul tema, soprattutto se si tiene conto di recenti tendenze di utilizzo dello strumento (il ricorso alla qualifica di Onlus del trust, considerato tale legittimamente, nei limiti del rispetto dei requisiti di cui al d. lgs. 460/97, per usufruire dei relativi vantaggi fiscali; sia consentito il richiamo sul punto ad A.C. Di Landro, Trust onlus in funzione di garanzia, in Trust. Viaggio nella prassi professionale, cit., 73-101.; e a Ead., Trust Onlus, in Trust, 2010, 5, 570-574) e anche della legislazione tributaria in materia (fra l’altro, la legge finanziaria per il 2007 – l.27-12-2006 n°296, art.1, commi da 74 a 76-, che ha introdotto per la prima volta nell’ordinamento tributario italiano disposizioni organiche in materia di trust, includendolo in particolare tra i soggetti passivi autonomi d’imposta IRES).

La sentenza in commento ci fornisce dunque un primo spunto sulla relazione, immanente all’istituto, alternativa ma anche comunicante, tra sfera oggettiva (il fondo in trust come complesso di beni vincolati) e soggettiva (il trust “entificato”, che parte ricorrente ritiene rilevante ai fini dell’integrazione del contraddittorio), entrambe concepibili nello spettro delle diverse facce con cui l’istituto, estremamente duttile, si presenta; se è vero che il trust si identifica con la prima, è da aggiungere che, in virtù del concreto atteggiarsi dell’atto istitutivo, comunque soggetto a valutazioni di riconoscibilità e liceità, non sono da escludere a priori declinazioni diverse dell’istituto, ove determinate da ragioni di opportunità e dirette al perseguimento di vantaggi specifici (ad esempio, fiscali) leciti.

 

Centrale però, ai fini del commento del caso in questione, è l’analisi delle possibili conformazioni e dei problemi applicativi del trust liquidatorio, schema cui fa ricorso una società in stato di crisi o un terzo che interviene a supporto di questa, attraverso la destinazione in tutto o in parte di beni dell’azienda o di beni esterni ad essa al soddisfacimento dei creditori dell’impresa, con l’attribuzione al trustee (soggetto che si consiglia in genere estraneo agli interessi dell’imprenditore e con doti professionali specifiche) del compito di collocare sul mercato i beni del fondo segregato e di soddisfare i creditori attraverso il ricavato dell’attività di liquidazione.

Nei diversi impieghi, come si vedrà, l’utilizzazione del trust quale strumento di risoluzione della crisi di impresa può profilarsi solo per quelle situazioni nelle quali il legislatore lasci nella disponibilità dell’imprenditore i beni e, inoltre, gli attribuisca margini di manovra nelle forme di soluzione della crisi: non, dunque, ove questa sia arrivata allo stadio della dichiarazione di fallimento, nell’ambito del quale l’istituto deve cedere il passo alla liquidazione fallimentare, ove interviene lo spossessamento (generale previsto dalla norma di applicazione necessaria di cui all’art. 42 L.F.) e la liquidazione del compendio aziendale secondo una procedura rigida, condotta direttamente dall’autorità giudiziaria attraverso la figura del curatore, e nessuno spazio è, invece, lasciato all’autonomia privata.

Prima del fallimento, il ricorso al trust può invece rispondere a scopi diversi e presentare significativi margini di utilità (non a caso l’ormai abbondante letteratura in argomento: si vedano D’Arrigo, op. cit., 179-211; Leuzzi, Note sul trust liquidatorio, in Trust, 2014, 2, 138; Ranucci, I difficili rapporti tra il Trust interno e le procedure concorsuali, in Fallimento 2014,5, 571; Studio 161-2011/1 del Consiglio Nazionale del Notariato approvato dalla Commissione studi d’impresa il 1° marzo 2012 – Note sul Trust istituito da imprese in crisi (in funzione liquidatoria); Fimmanò, Trust e diritto delle imprese in crisi, in Riv. not., 2011, 511. ; Cavallini, Trust e procedure concorsuali, in Riv. soc., 2011, 1100; Scoditti, Trust e fallimento, in Trust 2010, 5, 472;Rovelli, I nuovi assetti privatistici nel diritto societario e concorsuale e la tutela creditoria, in Fallimento 2009, 9, 1029; Id., Il ruolo del trust nella composizione negoziale dell’insolvenza di cui all’art. 182 bis legge fallimentare, in il Fallimento 2007, 5, 595; Raganella-M. Regni, Il Trust liquidatorio nella disciplina concorsuale, in Trusts, 2009, 608; Panzani, Trust e concordato preventivo, in Fallimento, 2005, p. 553 ss.; Greco, La funzione del trust nel fallimento, in Giur. comm., 2005, p. 708 ss. e in Trust, 2004, p. 336 ss; Id., Il trust quale strumento di soluzione e prevenzione della crisi d’impresa nella riforma delle procedure concorsuali, in Trust, 2007, p. 212 ss.; Lo Cascio, Il concordato preventivo ed il trust, in Fallimento, 2007, 245 ss.; Id., Proposta di concordato preventivo mediante trust, in Fallimento, 2009, 340 ss.).

Si è così parlato di trust liquidatorio “endo-fallimentare” o “endo-concorsuale” (Galluzzo, Validità di un Trust liquidatorio istituito da una società in stato di decozione, in Corr. giur., 2010, 531) o anche “risanatore”, di “ristrutturazione”, di “salvataggio” (Greco, Il Trust ordinato dal Tribunale per conservare l’impresa e/o i suoi valori, in Dir. fall., 2010, 555), ove il trust sia utilizzato come strumento di accelerazione delle operazioni di chiusura del fallimento o di liquidazione dell’attivo (si veda anche, Trib. Bologna Sez. fall., 2/3/2010, in Trust, 2010, 3, 267 e Trib. Saluzzo, 09/11/2006, in Trust, 2008, 3, 290; Trib. Roma, 3/4/2003, in Fallimento,2004, 1, 101, con nota di Fauceglia ).

La giurisprudenza ha ammesso che un trust possa essere costituito anche dal giudice (Trib. Milano Sez. fall., 25/3/2010, in Dir. Fall., 2010, 6, 2, 552 nota di Greco) nel corso della cd. istruttoria pre-fallimentare, nell’ambito della quale, avvalendosi dei poteri creativi di cui all’art. 15, 8° co., L.F., egli potrebbe ordinare l’istituzione di un trust per conservare i beni alla massa o per preservarne la destinazione produttiva. Anche in tali casi, peraltro, la procedura fallimentare e, dunque, la liquidazione e la distribuzione non avverrebbe secondo la legge ma secondo il regolamento (fissato nell’atto istitutivo) del trust, e dovrà tenersi soprattutto conto del fatto che ai sensi dell’art. 118, comma 1, n. 3, L.F., il fallimento si chiude «quando è compiuta la ripartizione finale dell’attivo» e, dunque, l’eventuale esistenza di crediti e attività ancora da liquidare e conferiti al trust sarà ostativa alla chiusura del fallimento.

Ad istituire il trust potrebbe essere, poi, come si è detto, sia l’imprenditore in crisi di propria iniziativa, sia un terzo a suo supporto.

In tale caso, il ricorso al trust nell’ambito della procedura fallimentare si muove nel quadro di quella valorizzazione (che tempera in alcune fasi il rispetto del principio della par condicio creditorum) dell’autonomia negoziale, in virtù della quale è ammesso ad esempio che possano essere esclusi convenzionalmente alcuni pagamenti dall’area di quelli revocabili, mediante piani attestati ex art. 67, comma 3, lett. d), L.F., o concordati ed accordi di ristrutturazione ex art. 67, comma 3, lett. e), L.F.; ovvero sono ammessi trattamenti differenziati dei creditori di pari rango suddividendoli in classi nell’ambito delle proposte di concordato fallimentare e preventivo ex artt. 124, comma 2, lett. b), e 160, comma 1, lett. c), L.F.

E d’altra parte un favor per le soluzioni negoziate delle crisi d’impresa- e con una particolare attenzione all’impiego di rapporti fiduciari- emerge anche dalle recenti novelle: ne è un’esemplificazione l’art. 7 della l. 27 gennaio 2012, n. 3, con il quale è stato stabilito in particolare che il piano presentato dal debitore possa prevedere «l’affidamento del patrimonio del debitore ad un gestore per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori»( v. Lupoi, Il contratto di affidamento fiduciario, in Riv. not., 2012, 3, 513 ss.).

E’ stato poi evidenziato il proficuo utilizzo del trust anche nell’ambito degli accordi di ristrutturazione del debito ex art. 182 bis L.F., cui consegue, nelle more dell’omologazione, la sospensione degli atti esecutivi e delle azioni cautelari per 60 giorni e comunque, una volta intervenuta l’omologazione, l’esenzione dall’azione revocatoria degli atti, dei pagamenti e delle garanzie posti in essere in attuazione dello stesso. Segregando con il trust una parte del patrimonio del debitore proponente, si potrebbe destinare alcuni beni in via esclusiva al soddisfacimento dei creditori aderenti, sottraendoli all’aggressione di quelli estranei senza limiti di tempo, anziché limitatamente ai soli primi sessanta giorni dalla pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese. L’utilità del ricorso a tale strumento si manifesta soprattutto ove l’accordo di ristrutturazione si avvalga (oltre che dei beni dell’imprenditore) di beni nella titolarità di terzi (Rovelli, Il ruolo del trust nella composizione negoziale dell’insolvenza di cui all’art. 182-bis l.f., cit., 402); ma anche questa soluzione non è esente dai dubbi sulla possibile simulazione nell’indicazione dei beni e resta comunque esposta all’eventualità (ove ne ricorrano i presupposti) dell’esercizio dell’azione revocatoria ordinaria da parte dei creditori particolari dei terzi conferenti.

 

Il particolare atteggiarsi del trust liquidatorio nel caso in commento, istituito con conferimento dell’intera azienda dal legale rappresentante (e trustee) di una società già posta in liquidazione, esemplifica una delle varie possibili declinazioni dell’istituto quanto alla struttura, all’entità dei beni vincolati, ai tempi di realizzazione dell’operazione.

Le diverse eventualità si prestano ad una serie di considerazioni.

Un trust liquidatorio potrà, anzitutto, essere strutturato quale trust per uno scopo (il soddisfacimento dei creditori dell’impresa) o quale trust per beneficiari (i creditori dell’impresa).

La scelta del primo tipo di trust (che, come noto, richiederebbe l’elezione di una legge regolatrice straniera diversa da quella inglese, che li ammette solo nella forma charitable) sarebbe secondo alcuni consigliabile ( Leuzzi, loc. ult. cit.), al fine di evitare che i creditori assumano nei confronti del trustee il ruolo di beneficiari (con tutte le conseguenze connesse alla titolarità di vested rights), e contemplerà quale figura necessaria anche il guardiano.

Accanto alla scelta quale trustee di persona diversa dal disponente, poi, potrà adottarsi la struttura del trust “autodichiarato”( in linea teorica ammissibile secondo l’art.2 della Convenzione dell’Aja, che non esige alterità soggettiva tra disponente e trustee, ma guardato in genere con disfavore dalla giurisprudenza di merito- cfr. ad es. App. Catania, 21/11/2012 in Trust, 2014, 1, 62- per il sospetto di utilizzazione fraudolenta dello strumento a danno dei creditori).

Con riferimento all’entità dei beni vincolati, (solo alcuni beni o tutta la massa), è evidente che la riuscita di una strategia di superamento della crisi a mezzo di trust liquidatorio è legata alla capienza dei beni destinati (e, quindi, in ultima analisi, alla possibilità di soddisfare i creditori in maniera più celere rispetto a quella propria di una procedura concorsuale); è altresì da aggiungere che, come in parte si è anticipato, la pronuncia di fallimento dell’impresa disponente rende certamente incompatibile con l’ordinamento italiano quel trust che abbia assegnato al trustee la disponibilità permanente dell’intero patrimonio del fallito.

Non a caso, la giurisprudenza ha ammesso un trust liquidatorio ove istituito da imprenditore (ma che sia anche in bonis) che vi conferisca solo alcuni beni: in tale ipotesi, l’istituto potrebbe “resistere” al fallimento, analogamente a quanto accade per il fondo patrimoniale ex art. 46 l.fall., ma salvo l’esperimento dell’azione revocatoria (così Trib. Milano, 29/10/2010, cit.; in senso parzialmente differente, perché riferito all’intero patrimonio, Trib. Alessandria, 24/11/2009, in www.ilcaso.it).

Ciò introduce l’analisi dell’ulteriore profilo, anch’esso rilevante nel caso che ci occupa: quello del momento (o meglio della situazione patrimoniale) in cui viene istituito il trust.

E’ stato, infatti, chiarito che «un trust liquidatorio che si ponga come dichiarato scopo quello di tutelare i creditori ricorrendo alla segregazione patrimoniale di tutto il patrimonio aziendale, quando l’impresa si trova già in stato di insolvenza (ed avrebbe pertanto dovuto accedere agli istituti concorsuali), è incompatibile con la clausola di salvaguardia di cui all’art. 15, lettera e) della convenzione dell’Aja 1 luglio 1985. Un trust attuato in tale situazione costituisce un atto privatistico che mira a sottrarre agli organi della procedura concorsuale la liquidazione dei beni in assenza del presupposto sul quale poggia il potere dell’imprenditore di gestire il proprio patrimonio, ossia che l’impresa sia dotata di mezzi propri. Se così non fosse, a qualunque imprenditore insolvente che intende evitare il fallimento potrebbe essere consentito lo spossessamento di tutti i propri beni mediante conferimento in trust rendendoli non aggredibili dai creditori». (Trib. Mantova, ord. 18/4/2011, in Riv. dir. internaz. priv. proc., 2012,1, 170).

Sul punto la giurisprudenza è pressoché costante , né la sentenza in commento- attestandosi sulla stessa linea- aggiunge elementi di novità. Dovrà piuttosto riflettersi se l’insolvenza possa considerarsi evitata ove il trust sia istituito da un terzo, atteso che l’istituzione del vincolo sui beni non equivale a pagamento e che « la circostanza che un terzo istituisca un trust avente lo scopo di pagare i creditori del debitore “soccorso” non esclude, di per sé, il fatto che questi sia incapace con mezzi propri di far fronte alle obbligazioni assunte. Anche se le prospettive di pagamento fossero a breve termine, tutto ciò potrebbe comunque non bastare ad escludere l’insolvenza del debitore, dato che lo stato di decozione va valutato in relazione alle capacità patrimoniali di quest’ultimo e non a risorse eventualmente messe a disposizione da terzi (sia pure nella forma vincolata del trust)» (D’Arrigo, op. ult. cit., 183 ss.). Ancora, è da ragionare su quale margine operativo, alla luce di tale orientamento, possa avere il trust liquidatorio nelle procedure alternative al fallimento, atteso che, a norma dell’art.160 L.F., presupposto per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo è lo «stato di crisi» in cui si trova l’imprenditore.

Se la giurisprudenza è stata costante nell’individuare un abuso ed una violazione degli artt. 13 e 15, comma primo, lett. e della Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985 nel trust liquidatorio che si ponga come dichiarato scopo quello di tutelare i creditori ricorrendo alla segregazione patrimoniale di tutto il patrimonio aziendale quando l’impresa è già insolvente, in quanto atto privatistico che mira direttamente a sottrarre agli organi della procedura fallimentare la liquidazione dei beni (App. Milano, 29/10/2009, in Il caso.it, 2010 ha parlato di «una liquidazione atipica diretta in realtà alla sottrazione-distrazione dei beni sociali rispetto al loro impiego e finalità di regolazione dei debiti»), le soluzioni a tale abuso sono state diverse (cfr. ad es. Trib. Bolzano, 23/7/2011 in Trust, 2012, 2, 178; Trib. Mantova, 18/4/2011,cit.; Trib. Mantova, 25/3/2011 in Trust, 2011, 5, 529).

-Secondo alcune pronunce (già la Corte di Appello di Roma nel caso in commento; inoltre, Trib. Mantova, ord. 18/4/2011, cit.; Trib. Mantova, 25/3/2011 in Trust, 2011, 5, 529 ), il trust liquidatorio carente della clausola che in caso di insolvenza conclamata preveda la consegna dei beni al curatore è nullo ai sensi dell’art. 15 della Convenzione dell’Aja in quanto diretto ad eludere le norme imperative che presiedono alla liquidazione concorsuale, precludendo di fatto anche il controllo sui relativi esiti e il corretto riparto del ricavato, nel rispetto delle cause di prelazione, privilegi ed uguale soddisfazione dei creditori chirografari, da parte degli organi della procedura. (In questo senso anche Trib. Napoli, 3/3/2014, cit.; Trib. Bolzano, 8/4/2013, in Trust, 2014, 1, 49; Trib. Milano, 16/6/2009, in Trust, 2009, 533, cui ha fatto seguito, con riferimento al medesimo caso, Trib. Milano, 30/7/2009, ivi, 2010, 80, App. Milano, 29/10/2009, ivi, 2010, 271 e Trib. Milano, 29/10/2010, ivi, 2011, 146; Trib. Napoli, 28/11/2013, n. 13443, in Fallimento 5/2014,567, con nota di Ranucci, I difficili rapporti tra il Trust interno e le procedure concorsuali, cit.; Trib. Reggio Emilia Sez. IX, 14/03/2011 ,in Trust, 2011, 6, 630 con riferimento ad un caso di trust considerato sham).

– Parte dei commentatori ha considerato poco condivisibile questo orientamento (in questo senso, ad esempio, Leuzzi, loc. ult. cit.) e hanno ritenuto che un trust siffatto non dovrebbe essere riconosciuto ai sensi dell’art. 13 della Convenzione de L’Aja, in quanto all’evidenza immeritevole di tutela, sulla base appunto dell’esercizio della facoltà “convenzionale” del “non riconoscimento”.

Su questa linea- ma con riferimento all’art.15 Conv. Aja- si pone la sentenza in commento, che afferma che la causa concreta del trust liquidatorio (e sul punto si ritornerà) debba essere sottoposta «ad un vaglio particolarmente attento e, in caso di esito negativo, il trust sarà non riconoscibile non potendo l’ordinamento fornire tutela ad un regolamento di interessi che, pur veicolato da un negozio in astratto riconoscibile in forza di convenzione internazionale, in concreto contrasti con i fini di cui siano espressione norme imperative interne»; e per spiegare la fondatezza del ragionamento basta considerare che, «posto che la Convenzione ex art.15 non può costituire “ostacolo” all’applicazione della disciplina dell’insolvenza, è quest’ultima a porsi, all’inverso, come ostacolo al riconoscimento del trust».

-Altre pronunce hanno invece ribadito la possibilità del ricorso– cumulativo o alternativo rispetto alle altre soluzioni- ai normali rimedi cautelari (Trib. Napoli, 30/3/2012, in Il caso.it, 2012), «al fine di prevenire la possibilità che vengano poste in essere attività distruttive o depauperative del patrimonio dell’impresa per il tempo necessario alla pronuncia di fallimento» con riferimento ai singoli atti di disposizione del patrimonio che, anche se validi, arrechino pregiudizio alla garanzia patrimoniale.

-Contro la soluzione della nullità del trust si è espresso, di recente, anche Trib. Cremona (8/10/2013, in Fallimento, 2013, 12, 1500), secondo il quale il sopravvenuto fallimento dell’imprenditore non determina ipso iure la nullità dell’atto costitutivo del Trust istituito dal fallito ma «deve ritenersi verificata una mera causa di scioglimento per impossibile raggiungimento dello scopo del trust medesimo ed allora si dovrà accertare di volta in volta cosa prevedono l’atto istitutivo del trust o la legge prescelta per la sua disciplina in ordine alla sorte dei beni conferiti. Con la conseguenza della devoluzione dei beni alla procedura fallimentare in linea con quanto previsto nell’atto istitutivo del trust o tacendo quest’ultimo, nella legge regolatrice prescelta, imponendosi, se del caso, il previo ricorso all’Autorità Giudiziaria per l’adozione degli opportuni provvedimenti» (così anche Trib. Milano sent., 16/6/2009, in Notariato, 2009, 5, 483, in Trust, 2009, 5, 533 e in Corr. Giur., 2010, 4, 522 nota di Galluzzo; Trib. Milano sent., 17/7/2009, in Dir. Fall., 2009, 6, 2, 498 nota di Di Maio; Trib. Reggio Emilia, 2/5/2012, in il caso.it, 2012).

Neanche tale soluzione è andata esente da critiche, ché secondo alcuni autori (Ranucci, loc. ult. cit.) ritenere che la dichiarazione di fallimento rappresenti ipso iure causa di scioglimento del trust o anche solo causa sopravvenuta di impossibilità di perseguimento delle finalità proprie dell’istituto renderebbe tutte le soluzioni alternative alla dichiarazione di fallimento, quali piani di risanamento, accordi di ristrutturazione e concordato preventivo, impraticabili e illecite, contro l’orientamento emergente dalla riforma del diritto fallimentare e delle procedure concorsuali, che ha abbandonato il principio dell’indisponibilità dell’insolvenza.

 

Muovendo dai diversi rimedi prospettati, si è detto, anzitutto, che i trust liquidatori, per superare il “filtro” del riconoscimento ex art. 13 della Convenzione, devono essere programmati in modo da contemplare l’espressa previsione della loro cessazione in concomitanza con il concretizzarsi dell’eventuale successivo fallimento: ad esempio, strutturando la clausola sulla durata in modo che la dichiarazione di fallimento produca gli effetti della condizione risolutiva (Lupoi, Atti istitutivi di trust e contratti di affidamento fiduciario, Milano, 2010, 119). Il fondo sarebbe così restituito a chi vi abbia segregato beni, e nella nozione di “disponente” rientrerebbero qui sia l’imprenditore che i terzi che hanno voluto sostenerlo nel tentativo di evitare il fallimento.

Un’ulteriore soluzione (Lupoi, Due parole tecniche sull’atto istitutivo di un trust liquidatorio e sui trust nudi, in Trust, 2011, 211) è quella della trasformazione del vincolo in trust nudo, nel quale il beneficiario può pretendere il fondo quando ritiene e, nel frattempo, può impartire disposizioni al trustee; conferendo, nei trust di scopo, poteri sul trustee al curatore (che potrà essere il guardiano), e in particolare quello di impartire l’ordine di trasferire il fondo in trust alla massa (sicché in tal modo il trust avrà naturalmente termine in conseguenza della sopravvenuta mancanza del fondo in trust); nei trust per beneficiari, prevedendo che, in caso di fallimento, il comitato dei beneficiari sia sostituito dal curatore fallimentare e che le competenze del curatore si estendano e comprendano il potere di prescrivere al trustee atti di gestione e di disposizione.

Sul punto altri commentatori (Leuzzi,op. cit., 144) hanno proposto la soluzione, per un trust con beneficiari (con legge regolatrice inglese), del ricorso alla regola del diritto inglese dei trusts contemplata nel precedente di Saunders v. Vautier (in Trust, 2004, 294): considerando quale unica beneficiaria del trust la massa dei creditori, rappresentata dal curatore, questi potrebbe far cessare anzitempo il trust, a prescindere dalla volontà del disponente.

Ove il trust si affianchi ad un concordato preventivo, l’atto istitutivo dovrebbe contemplare una clausola di compatibilità col concordato, in modo che lo scopo del trust coincida con l’attuazione del piano concordatario, sotto la supervisione del commissario e degli organi della procedura, e nel rispetto delle norme di cui agli artt. 160 ss. L.F.; se istituito prima di presentare la domanda di concordato- poiché in tal caso occorre prevenire il rischio che, nel caso di rigetto della proposta, i beni, ormai vincolati, siano sottratti al pagamento dei creditori- sarà necessario prevedere una clausola condizionale tale che il fine perseguito si attivi solo in caso di omologa del concordato (App. Catania, 21/11/2012 cit.).

A fronte di tali soluzioni, è da dire che l’inserimento di clausole c.d. di salvaguardia (come quelle dianzi indicate) nel negozio istitutivo non varrebbe- secondo la Suprema Corte nella sentenza in commento- a salvare il trust, atteso che è necessario valutare il concreto programma predisposto dal disponente (che, per inciso, rientrerebbe in un sindacato di merito precluso alla Cassazione) e che «ciò che può evitare la situazione d’insolvenza non è in sé l’istituzione del trust ma, semmai, l’attuazione del programma, con l’avvenuto pagamento dei creditori e la soddisfazione delle obbligazioni originariamente in capo al debitore».

L’analisi della utilizzabilità dello strumento nella materia fallimentare consente di formulare alcune conclusive riflessioni, per le quali sarà utile il richiamo a categorie civilistiche e problematiche proprie del diritto dei trusts (in Italia).

Trust e fallimento, anzitutto, non sono da considerarsi incompatibili in assoluto, atteso che, come si è evidenziato, il sistema della riserva legale delle cause di limitazione della responsabilità e di graduazione dei creditori (artt. 2740 e 2741 c.c.) sta progressivamente lasciando spazio a specifiche fattispecie create dall’autonomia negoziale e ammesse dall’ordinamento per prevenire o risolvere la crisi dell’impresa.

Il richiamo all’art.15 della Convenzione dell’Aja dovrebbe dunque non essere ostativo, anche perchè- come correttamente è stato sottolineato (Panzani, Trust e fallimento in Aa.Vv., Atti del Convegno «Il trust interno:struttura, applicazioni e aspetti fiscali», Bologna, 2001)- la protezione dei creditori di cui alla Convenzione deve necessariamente essere riferita all’insolvenza del disponente e questi, come si è visto, potrebbe essere persona diversa dal debitore; il disponente peraltro potrebbe fare un uso del trust tale da non recare illegittimo pregiudizio ad uno o più creditori.

La norma, piuttosto, pone «un limite accorto alla latitudine concessa al disponente nello scegliere la legge del trust» (Lupoi, op. ult. cit., 541), e non necessariamente atterrà a tutti gli effetti dell’istituto; essa, infatti, «riguarda, invero, taluni fra questi effetti e ne paralizza la realizzazione; esso rende più agevole il riconoscimento dei trusts, perché ne previene in radice ogni possibile carattere abusivo: in altre parole il trust non può essere impiegato per aggirare o eludere disposizioni imperative» (corsivi nostri), ponendo un limite «non alla Convenzione nel suo complesso né in generale al riconoscimento dei trusts, ma al riconoscimento o meno di taluni effetti di uno specifico trust».

La Convenzione, in altre parole, e proprio per tramite dell’art.15, «armonizza gli effetti di ciascuno specifico trust con il diritto interno» (Lupoi, op. ult. cit., 545). Opportunamente, dunque, richiamando l’art.15 della Convenzione dell’Aja, la sentenza in commento risolve la questione in termini di non riconoscibilità e non di nullità.

E’ da riflettere però, nel quadro della verifica di compatibilità con i principi finora richiamati, sull’opportunità di incastonare nel procedimento logico di valutazione della ammissibilità/riconoscibilità del trust il richiamo alla causa e la distinzione tra causa astratta e concreta. Una distinzione che, per vero, è stata già utilizzata dalla giurisprudenza di merito (cfr. sul punto Roppo, Causa concreta: una storia di successo? Dialogo (non reticente, né compiacente) con la giurisprudenza di legittimità e di merito, in Riv. dir. civ., 2013, 4, 957; proprio in materia di concordato preventivo Cass., sez. un., 23 gennaio 2013, n. 1521, in Foro it., 2013, I, c. 1534) anche in tema di trust, laddove è stato sostenuto che si debba ragionare sia sugli effetti tipici e «costanti» del relativo negozio istitutivo, sia sullo scopo individuale del singolo programma negoziale costitutivo del vincolo e sui suoi effetti concreti: se essi siano riconducibili a quelli già previsti dall’ordinamento giuridico, e se perseguano obiettivi leciti (Trib. Trieste, Uff. del giudice tavolare, 19/9/2007; Trib. Velletri, 29/6/2005, cit., in Trust, 2005, 577).

Gli artt. 2 e 11 della Convenzione dell’Aja, da questo punto di vista, impongono il riconoscimento di un trust «costituito in conformità» alla legge eletta.

Ove tale conformità vi sia, non è da escludere poi un’indagine sulla causa concreta (melius specifica), che dovrebbe risolversi in una valutazione di meritevolezza ampia dello specifico programma di effetti negoziali perseguito (la struttura, la situazione patrimoniale di partenza, l’entità dei beni vincolati), a realizzare il quale concorrono l’atto istitutivo iniziale ma anche gli atti dispositivi successivi.

Rispetto a questi ultimi, il problema della causalità del trasferimento potrebbe risolversi (in questo senso giurisprudenza recente: cfr. Trib. Parma, 3-3-2005, in Trust, 3, 2005, p. 410), attraverso il collegamento negoziale (tra negozio istituivo di trust e singoli negozi dispositivi), atteso che questi ultimi possono essere intesi come «atti solutori dell’impegno assunto al momento della costituzione del trust» (Trib. Velletri, 29-6-2005, cit.); proprio il collegamento negoziale definisce «uno dei terreni elettivi di applicazione del concetto di causa concreta» (Roppo, op. ult. cit., 976).

Ove si configuri relazione tra i due atti (ché, secondo la più attenta dottrina in argomento- Lupoi, op. ult. cit., 616- vi potrebbero essere anche negozi dispositivi antecedenti al negozio istitutivo, non connessi espressamente al trust, con propria ordinaria causa), potrà individuarsi il suddetto collegamento, nei suoi elementi soggettivi ed oggettivi: il nesso economico e teleologico tra i negozi, finalizzati alla realizzazione di un’operazione economica unitaria; il c.d. animus colligandi, i. e. la volontà di coordinare i vari negozi verso uno scopo comune; una «pluralità di cause distinte, ma tra loro funzionalmente connesse» (Cass. Civ. sez. lav., 15/2/1980 n. 1126 in Mass. Giust. civ., 1980, 2).

Tale qualificazione in termini di negozi collegati (su cui cfr. Scognamiglio, Collegamento negoziale, in Enc. dir., X, Milano, 1962, 381; Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, 455; Lener, Profili del collegamento negoziale, Milano, 1999) è rilevante anche per comprendere il caso che ci occupa, perché il collegamento comporterà, ad esempio, l’applicazione del principio «simul stabunt simul cadent»: la nullità di un negozio reagirà sull’altro, o la non riconoscibilità (a seguire la soluzione accolta dalla Suprema Corte) farà venire meno l’antecedente causale dei negozi dispositivi.

Un’altra conseguenza del collegamento negoziale, come si è altrove evidenziato (sia consentito il richiamo ad A.C. Di Landro, Trusts e separazione patrimoniale nei rapporti familiari e personali, Napoli, 2010, 156) è connessa alla fraus legis, e in particolare alla possibilità che i due o più negozi, di per sé leciti, siano illeciti nella loro combinazione; e ciò, atteso che anche i negozi dispositivi (per la validità dei quali non può applicarsi, ex art.4 Conv. Aja, la Convenzione medesima) non sono immuni da una indagine di liceità. Si dovrebbe allora controllare- come si è visto, soprattutto per i disponenti imprenditori in crisi – che la dotazione iniziale o sopravvenuta del trust non sia eccessiva rispetto alle finalità perseguite, dissimulando, rispetto allo scopo dichiarato, un altro non ammissibile.

Nel caso di ricorso al trust nell’ambito del fallimento varranno poi- accanto ai limiti fissati in generale per l’autonomia negoziale- gli ulteriori limiti fissati nell’impiego delle varie figure di gestione negoziale della crisi di impresa (e rispetto ai quali utili saranno le soluzioni relative alla particolare strutturazione dell’atto di trust dianzi indicate).

Incastonando il trust nella procedura fallimentare e nelle sue regole, e tenendo presente la particolare struttura degli atti che, in genere tramite collegamento, concorrono a realizzare il programma negoziale, è evidente che la legittimità del trust è connessa alla liceità dell’intera operazione.