Giurisprudenza creativa o illusoria? Prima riflessione su Tribunale di Grosseto: a proposito di trascrizione del matrimonio omosessuale celebrato all’estero

Anno I, Numero II, luglio/settembre 2014

di ALBERTO MARIA BENEDETTI, Professore associato nell’Università di Genova

BENEDETTI

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La decisione del Tribunale di Grosseto 9 aprile 2014 – che autorizza la trascrizione di un matrimonio tra persone del medesimo sesso contratto all’estero – è certamente significativa e, anche sotto il profilo internazional-privatistico, darà molto lavoro ai commentatori.

Sotto il profilo civilistico, una prima impressione può riguardare due passaggi chiave della motivazione: nel primo, i giudici affermano che l’art. 27 della l. 218/1995 «contiene un implicito richiamo» alle condizioni necessarie per contrarre matrimonio di cui agli artt. 84 ss. c.c.; nel secondo, il Tribunale rileva che gli artt. 84-88 c.c. non contengono alcun riferimento al sesso dei coniugi (due passaggi che conducono, insieme ad altri elementi, alla trascrivibilità del matrimonio omosessuale celebrato all’estero).

A mio avviso, questi due passaggi destano più d’una perplessità. In primo luogo, l’art. 27 della l. 218/1995 sembra dire di più di quanto gli vuol far dire il Tribunale di Grosseto; detta disposizione, infatti, non contiene solamente l’implicito richiamo alle «condizioni necessarie per contrarre matrimonio», ma, in verità, fa riferimento sia alla «capacità matrimoniale» che alle altre «condizioni per contrarre matrimonio». L’inesattezza risiede nel tentativo di ridurre ai soli artt. 84-88 c.c. l’individuazione delle condizioni necessarie per la celebrazione del matrimono; nella nota sentenza n. 138/2010, la Corte costituzionale riconobbe, e non poteva fare diversamente, che la diversità di sesso dei coniugi emerge non solo nella disciplina codicistica delle condizioni necessarie alla celebrazione del matrimonio, ma anche «dalla disciplina della filiazione legittima (artt. 231 e ss. cod. civ. e, con particolare riguardo all’azione di disconoscimento, artt. 235, 244 e ss. dello stesso codice), e da altre norme, tra le quali, a titolo di esempio, si può menzionare l’art. 5, primo e secondo comma, della legge 1 dicembre 1970, n. 898 (Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio), nonché dalla normativa in materia di ordinamento dello stato civile».

Con un significativo richiamo alla dottrina che, sono parole della Corte costituzionale, «è in maggioranza orientata a ritenere che l’identità di sesso sia causa d’inesistenza del matrimonio, anche se una parte parla di invalidità». Idem la giurisprudenza che, proseguiva la Corte, nelle rare pronunce «ha considerato la diversità di sesso dei coniugi tra i requisiti minimi indispensabili per ravvisare l’esistenza del matrimonio (Corte di cassazione, sentenze n. 7877 del 2000, n. 1304 del 1990 e n. 1808 del 1976)».

Il quadro che, nel 2010, fece la Corte costituzionale del diritto civile italiano sul matrimonio mi pareva allora, e mi pare ora, del tutto corretto, così come condivisibile fu la scelta della Corte che affidò la questione alle mani del Parlamento, cui tocca approntare, come accaduto in quasi tutti gli altri paesi, una disciplina delle unioni tra persone del medesimo sesso o, in ipotesi, un’estensione a loro favore dell’istituto matrimoniale.

Dunque, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale di Grosseto, l’art. 27 della legge n. 218/1995 richiama implicitamente tutte le norme che, direttamente o indirettamente, fanno riferimento a requisiti essenziali (e necessari) non solo per la celebrazione del matrimonio, ma anche per la sua piena validità. Oggi però assistiamo a un tentativo di «creazione» giurisprudenziale del matrimonio omosessuale, tentativo che, a parere di chi scrive, non sembra ben riuscito, o, almeno, appare forzare troppo il dato ermeneutico.

Se può capirsi l’intento (in effetti, il legislatore italiano non ha mai dato corso all’auspicio dei giudici costituzionali, che, comunque, pur sempre un auspicio rimaneva, e forse nemmeno quello…), non posso fare a meno di rilevare come un giudice, quando ragiona di e su dati normativi, non può, per quanto mosso da scopi che gli possono apparire nobili, sovvertire ciò che non è possibile sovvertire, saltando dalla interpretazione di un diritto che c’è alla creazione di un diritto che non c’è.

In questo caso, infatti, non c’è una lacuna da colmare (il che può giustificare, com’è noto a tutti, un’operazione di supplenza giurisprudenziale, com’è accaduto in passato, anche nel diritto privato, in materie delicate e importanti); qui c’è un dato normativo chiaro per superare il quale occorre un intervento legislativo, perché, diversamente, la supplenza giudiziale finisce con l’apparire quel che effettivamente è: un’invasione di campo attuata, oltretutto, con una decisione destinata ad una sicura riforma.

Il Tribunale di Grosseto sembra voler sostenere l’idea della neutralità sessuale del matrimonio nel nostro codice civile (il che, oltretutto, giustificherebbe, se la constatazione fosse fondata, una celebrazione di questi matrimoni anche in Italia) e pare basarla sugli artt. 84-88 c.c.; l’argomentazione è grossolana, perché parziale. Se gli artt. 84-88 non alludono espressamente alla diversità di sesso dei coniugi, altre disposizioni, che pure concorrono a individuare i requisiti di validità, vi fanno diretto riferimento e senz’altro concorrono a definire il quadro dei requisiti di validità richiesti per il matrimonio; oltre a quelle già richiamate Corte costituzionale nella sentenza sopra menzionata, non si può dimenticare che l’art. 143 c.c., che, nell’elencare i diritti e doveri del matrimonio, fa riferimento al «marito» e alla «moglie»»; poi l’art. 107 che, identificando le dichiarazioni che concorrono a costituire il negozio matrimoniale, si esprime in termini di «dichiarazione che si vogliono prendere rispettivamente in marito e in moglie». Il fatto, poi, che la diversità di sesso non compaia espressamente tra le condizioni necessarie per contrarre matrimonio, come pare ritenere il Tribunale di Grosseto, non può essere caricato di significati, non solo alle luce delle disposizioni che invece prevedono questo pre-requisito, ma anche perché, storicamente, il legislatore del 1942 non poteva certo immaginare di dover precisare questo requisito che, allora, appariva scontato (tant’è che l’identità di sesso è stata da sempre collocata nell’area delle cause di inesistenza del matrimonio).

L’idea mi pare in definitiva questa: venga pure un’estensione del matrimonio alle persone del medesimo sesso (e, su questo, ognuno può custodire le proprie opinioni valoriali, favorevoli o contrarie), ma non è la strada giusta quella percorsa dal Tribunale di Grosseto, anche per il rischio di creare false e poco durevoli speranze; provveda piuttosto il Parlamento, come auspicato dalla Corte Costituzionale nel 2010, nel caso in cui ritenga che il fenomeno fino ad ora non regolato meriti, anche nel nostro ordinamento, di essere giuridicamente disciplinato.