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Alle Sezioni Unite la questione della nullità per contrasto con l’art. 53 Cost. della clausola di un contratto di locazione di traslazione palese di una imposta

Rimessa alle sezioni unite la questione relativa a se la clausola del contratto di locazione non abitativa che preveda la traslazione palese di un’imposta patrimoniale – ICI o IMU – gravante sul locatore al conduttore, sia nulla ex art. 1418 co. 1 c.c. per contrasto con l’art. 53 dela Costituzione quale norma imperativa.

Sull’applicabilità diretta o orizzontale dei principi costituzionali nel diritto privato cfr. PLAIA, Alcune considerazioni sul rapporto tra libertà fondamentali del Trattato europeo e diritto privato, in Europa e diritto privato, 2015, p. 771

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La nullità per vizio di forma di un contratto di intermediazione finanziaria stipulato da una p.a. è assoluta e non relativa

Secondo la Cassazione, con riferimento al contratto di una pubblica amministrazione, la regola che prevede la forma scritta ad substantiam, e dunque a pena di nullità, assoluta e rilevabile d’ufficio (eccepibile anche dalla controparte della P.A.) prevale sulla disposizione normativa del TUF che prevede che la mancanza della forma scritta sia rilevabile dal solo cliente (e dunque soltanto dalla Pubblica Amministrazione), dovendosi privilegiare la tutela dell’interesse al regolare svolgimento dell’attività amministrativa e di tutela della risorse pubbliche, in attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della P.A. ex art. 97 Cost.

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Le Sezioni Unite ed il tramonto della «usura sopravvenuta»

Anno IV, Numero IV, ottobre/dicembre 2017

di SIMONE ALECCI, Giudice del Tribunale di Palermo

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Le Sezioni Unite (sentenza n. 24675 del 19 ottobre 2017, Rel. De Chiara), attingendo ad un apprezzabile nitore argomentativo, diradano definitivamente la coltre di equivocità che alcune recenti pronunce (nel novero delle quali spiccano Cass. Civ., 11 gennaio 2013, n. 602 nonché Cass. Civ., 12 aprile 2017, n. 9405) avevano condensato sul viscoso crinale della cd. usura sopravvenuta (cfr., in chiave sinottica, F. GAZZONI, Usura sopravvenuta e tutela del debitore, in Riv. Not., 2000, 1447; F. DI MARZIO, Il trattamento dell’usura sopravvenuta tra validità, illiceità e inefficacia della clausola interessi, in Giust. Civ., 2000, 3099; A. DOLMETTA, Al vaglio delle Sezioni Unite l’usura sopravvenuta, in ilcaso.it, 2017, 1; G. GUARINA, L’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite in tema di usura sopravvenuta, in Dir. Civ. Cont., 15 marzo 2017).

Il principio di diritto scandito dalla Suprema Corte a corollario di un’impalcatura motivazionale tanto compatta (in piena aderenza ai dettami “canziani”) quanto adamantina nei suoi snodi analitici non esibisce alcuna crepa nella sua componente illocutiva, laddove stabilisce inequivocabilmente che, nell’ipotesi in cui il tasso degli interessi concordato tra mutuante e mutuatario superasse nel corso del rapporto contrattuale la soglia usuraria  individuata sulla scorta di quanto previsto dalla legge n. 108 del 1996, non affiorerebbero né la nullità né l’inefficacia della clausola di determinazione del tasso stipulata anteriormente all’entrata in vigore dell’evocato ordito normativo o della clausola pattuita successivamente per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della conclusione del regolamento negoziale.

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Le Sezioni Unite sull’usura sopravvenuta

Le Sezioni Unite hanno affermato che qualora il tasso degli interessi concordato tra mutuante e mutuatario superi, nel corso del rapporto, la soglia dell’usura non si verifica la nullità o l’inefficacia della clausola di determinazione del tasso degli interessi (pattuita prima o anche dopo l’entrata in vigore della l. n. 108 del 1996); ed hanno escluso che la pretesa del mutuante di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato possa essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di tale soglia, contraria al dovere di buona fede nell’esecuzione del contratto.

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La surroga dell’assicuratore ex art. 1916 c.c.: “terzi responsabili” e “terzi obbligati”

Anno IV, numero IV, ottobre-dicembre 2017

di MATTEO TURCI, dottorando nell’Università di Genova

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Chi sono i “terzi responsabili” verso cui, a norma dell’art 1916 c.c., l’assicuratore può esercitare il suo diritto di surroga? La Cassazione (20740/2016) affronta la questione, domandandosi, in particolare, se la nozione di “terzi responsabili” comprenda o meno quella di “terzi obbligati” (categoria nella quale ricomprendere l’assicuratore del responsabile).

La Corte di Cassazione individua il seguente principio di diritto: “l’assicuratore contro i danni che in esecuzione del contratto abbia indennizzato il proprio assicurato, vittima di un sinistro stradale, ha diritto di surrogarsi ex art. 1916 c.c., non solo nei confronti del responsabile, ma anche nei confronti dell’assicuratore r.c.a. di quello”.

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Le Sezioni Unite sulla nullità conseguente alla mancata registrazione del contratto di locazione (e sugli effetti della registrazione tardiva)

Per Cass. sez. un. 23601/2017, la mancata registrazione del contratto di locazione di immobili ne comporta nullità; essa, ove da sola sussistente, consente la produzione degli effetti del contratto con decorrenza ex tunc, nel caso in cui la registrazione sia effettuata tardivamente. E’ nullo il patto col quale le parti di un contratto di locazione di immobili ad uso non abitativo concordino occultamente un canone superiore a quello dichiarato; detta nullità “vitiatur sed non vitiat”, con la conseguenza che solo il patto risulterà insanabilmente nullo, a prescindere dall’avvenuta registrazione.

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Un trasferimento di strumenti finanziari con intento di liberalità al vaglio delle Sezioni Unite

Anno III, numero IV, ottobre-dicembre 2017

di GIUSTINO VERI’

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Cass., SS.UU., 27 luglio 2017 n° 18725 decidendo un caso relativo a un trasferimento di strumenti finanziari attuato, con spirito di liberalità, dal titolare di un conto di deposito titoli in favore di un beneficiario, offre all’interprete un interessante approfondimento sulla donazione indiretta e, soprattutto, traccia una linea di confine tra tale figura e il tipo contrattuale previsto dal codice civile.

Nella fattispecie, il trasferimento avviene tramite un ordine impartito, in via telematica, all’ente creditizio pochi giorni prima del decesso del disponente.

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Le sezioni unite sulla donazione indiretta

Secondo le Sezioni Unite il trasferimento per spirito di liberalità di strumenti finanziari dal conto di deposito titoli del beneficiante a quello del beneficiario – realizzato con ordine impartito dal disponente – non costituisce donazione indiretta ma piuttosto una donazione tipica ad esecuzione indiretta che presuppone la stipulazione dell’atto pubblico, salvo che ricorra l’ipotesi del modico valore.

La Seconda Sezione con ordinanza 4 gennaio 2016 aveva trasmesso gli atti al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, della questione, oggetto di contrasto, concernente gli strumenti utilizzabili onde porre in essere una donazione indiretta, ex art. 809 c.c., ed il relativo meccanismo di funzionamento.

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Alla ricerca di un giudice dei diritti fondamentali

Anno III, Numero III, luglio/settembre 2017

di ANDREA GIORDANO, Avvocato dello Stato

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Le Sezioni Unite della Cassazione hanno – come è noto –  attribuito al Giudice Ordinario la potestà di giudicare sul diritto al sostegno degli allievi disabili, allorché i competenti soggetti pubblici abbiano redatto il c.d. piano educativo individualizzato, contenente l’indicazione delle ore di sostegno necessarie ai fini dell’educazione ed istruzione (Cass., Sez. Un., 25 novembre 2014, n. 25011, in Giur. cost., n. 4/2015, 1475). Una volta elaborato il P.E.I., verrebbe meno ogni discrezionale potere dell’Amministrazione di rimodulare, in ragione delle risorse concretamente disponibili, il supporto integrativo: esisterebbe il solo dovere di assicurare l’assegnazione del personale docente specializzato, con l’attivazione, occorrendo, di un posto di sostegno in deroga al rapporto insegnanti/alunni (Cass., Sez. Un., n. 25011/2014, cit.).

Così, il Consiglio di Stato ha, nella sua più autorevole composizione, recentemente ribadito la sussistenza della giurisdizione del Giudice Ordinario ove si sia contestata la non corrispondenza tra le ore di sostegno individuate dal P.E.I. e quelle concretamente assegnate (C. St., Ad. Plen., 12 aprile 2016, n. 7, in www.giustizia-amministrativa.it). Nella fase di attuazione del piano educativo individualizzato difetterebbe ogni discrezionale potestà dell’Amministrazione; il ridimensionamento delle ore di sostegno previste dal P.E.I. integrerebbe una discriminazione indiretta, idonea a radicare la giurisdizione del Giudice Ordinario, ai sensi dell’art. 28 del d.lgs. n. 150 del 2011 (C. St., Ad. Plen., n. 7/2016, cit.).

Eppure, la giurisprudenza amministrativa di merito sembra, a tutt’oggi, diversamente orientata.

Con la pronuncia n. 266 del 13 febbraio 2017, il T.a.r. Salerno ha – pur in formale adesione all’indirizzo delle Sezioni Unite – ritenuto che, avendo i ricorrenti contestato l’omessa assegnazione delle dovute ore di sostegno, non sotto il profilo della discriminazione indiretta, ma della cattiva gestione del servizio pubblico scolastico, la giurisdizione spetterebbe al Giudice Amministrativo, ai sensi dell’art. 133, c. 1, lett. c), c.p.a.

Analogamente, ed, anzi, ancor più radicalmente, il T.a.r. Palermo ha, con la sentenza n. 2810 del 5 dicembre 2016, avallato la tesi della giurisdizione del Giudice Amministrativo in tutte le controversie tese all’accertamento del diritto degli alunni diversamente abili a beneficiare dell’attività di sostegno (sull’indirizzo del T.a.r. Palermo, v. già A. Plaia, Il TAR Sicilia e il TAR Toscana «smentiscono» il revirement delle Sezioni Unite e ribadiscono la giurisdizione amministrativa in tema di diritto al sostegno scolastico del disabile, in Dir. civ. cont., 17 dicembre 2014).

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Il preliminare di preliminare può essere considerato titolo idoneo ad ottenere la provvigione per il mediatore?

Anno III, Numero III, Luglio/Settembre 2017

di STEFANO MONTALBETTI 

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La recente pronuncia della giurisprudenza di legittimità – Cass. Civ., 17 gennaio 2017, n. 923 – concerne il discusso tema della configurabilità del diritto alla provvigione per il mediatore immobiliare nell’ipotesi di conclusione di un ipotetico “contratto preliminare di preliminare”. Figura che, a seguito della sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione – n. 4628 del 6 marzo 2015 (in Riv. not., 2015, 192 ss.) – mostratasi più flessibile nell’attribuire risalto all’autonomia contrattuale nell’ambito della formazione progressiva del contratto, sembrerebbe aver assunto – seppur con una certa “timidezza” – un proprio ruolo all’interno del settore immobiliare. Continua a leggere

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Le Sezioni Unite sui danni punitivi

Le Sezioni Unite, decidendo con sentenza 5 luglio 2017 n. 16601 la corrispondente questione ritenuta di massima di particolare importanza, hanno affermato che, nel vigente ordinamento, alla responsabilità civile non è assegnato solo il compito di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, poiché sono interne al sistema la funzione di deterrenza e quella sanzionatoria del responsabile civile.

Non è quindi ontologicamente incompatibile con l’ordinamento italiano l’istituto di origine statunitense dei risarcimenti punitivi. Il riconoscimento di una sentenza straniera che contenga una pronuncia di tal genere deve però corrispondere alla condizione che essa sia stata resa nell’ordinamento straniero su basi normative che garantiscano la tipicità delle ipotesi di condanna, la prevedibilità della stessa ed i limiti quantitativi, dovendosi avere riguardo, in sede di delibazione, unicamente agli effetti dell’atto straniero e alla loro compatibilità con l’ordine pubblico.

L’ordinanaza di rimessione alle Sezioni Unite era stata commentata in questa rivista da M. GRONDONA, L’auspicabile “via libera” ai danni punitivi, il dubbio limite dell’ordine pubblico e la politica del diritto di matrice giurisprudenziale (a proposito del dialogo tra ordinamenti e giurisdizioni), in Dir. civ. cont., 31 luglio 2016; L. NIVARRA, Brevi considerazioni a margine dell’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite sui «danni punitivi», in Dir. civ. cont., 30 gennaio 2017; A. MONTANARI, La resistibile ascesa del risarcimento punitivo nell’ordinamento italiano (a proposito dell’ordinanza n. 9978/2016 della Corte di Cassazione), in Dir. civ. cont., 2 febbraio 2017

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Le Sezioni Unite chiamate a pronunciarsi sulla questione della “compensatio lucri cum damno”

All’esito di un lungo contenzioso tra la società “Itavia” e i Ministeri della difesa e dei trasporti riguardante la tragica vicenda nota come disastro di Ustica, con un’importante e densa ordinanza 22 giugno 2017 n. 15534 viene rimessa alle Sezioni Unite la questione della compensatio lucri cum damno relativa al rapporto tra il risarcimento dela danno aquiliano (concesso all’Itavia) e l’indennizzo dalla stessa percepito per via assicurativa.

La questione è se i Ministeri responsabili ex art. 2043 c.c. per non avere impedito l’evento siano tenuti a risarcire anche quanto risulta già versato a titolo di indennizzo assicurativo a favore del medesimo danneggiato. Più in particolare, si tratta di decidere se la compensatio operi soltanto quando sia il danno che il lucro scaturiscano in via immediata e diretta dal fatto illecito e non operi invece negli altri casi in cui il lucro abbia come fonte la legge o un contratto (es. pensione di reversibilità alla vedova della vittima, pensione di invalidità civile, indennizzo in caso di emotrasfusione o infine contratto di assicurazione privata).

Nell’ordinanza di rimessione, in cui si ricostruiscono con chiarezza alcuni snodi dogmatici della teoria della responsabilità civile – primo tra tutti quello del neso causale -, si ritiene, tra l’altro, che la regola in questione altro non sia che applicazione dell’art. 1223 c.c. (conseguenza immediata e diretta), ma al contempo che non possa guardarsi esclusivamente alla “fonte” del danno e del lucro, quanto piuttosto che si debba stabilire se il lucro costituisca conseguenza immediata e diretta del fatto illecito: l’operazione è unica, non si calcola cioé il danno e poi si compensa con il lucro, piuttosto si guarda al patrimonio della vittima precedente al sinistro e si sottrae il patrimonio residuato e se ci si imbatte in un vantaggio che sia conseguenza dell’illecito non si dirà che si procede a compensatio ma piuttosto che l’illecito non ha provocato danno.

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Revisione dell’assegno divorzile: rileva la sopraggiunta «indipendenza o autosufficienza economica»

La Prima Sezione civile con sentenza Cass. 22 giugno 2017 n. 15481 ha ritenuto che il giudice richiesto della revisione dell’assegno divorzile che incida sulla stessa spettanza del relativo diritto (precedentemente riconosciuto), in ragione della sopravvenienza di giustificati motivi dopo la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio», deve verificare se i sopravvenuti motivi dedotti giustifichino effettivamente, o meno, la negazione del diritto all’assegno a causa della sopraggiunta “indipendenza o autosufficienza economica” dell’ex coniuge beneficiario, desunta dagli indici individuati con la sentenza di questa Corte n. 11504 del 2017, (in Dir. civ. cont., 12 maggio 2017con nota di R. NATOLI, Noterelle “a caldo” su Cassazione 11504/2017: dal tramonto dell’assegno divorzile a una nuova alba del diritto agli alimenti?); ciò, sulla base delle pertinenti allegazioni, deduzioni e prove offerte dall’ex coniuge obbligato, sul quale incombe il corrispondente onere probatorio, fermo il diritto all’eccezione ed alla prova contraria dell’ex coniuge beneficiario.

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Rimessa alle Sezioni Unite la questione degli oneri economici rilevanti ai fini del riscontro dell’usurarietà

Con ordinanza. 20 giugno 2017 n. 15188 la Cassazione rimette alle Sezioni Unite la questione della rilevanza dell’onere economico della commissione di massimo scoperto ai fini del riscontro in concreto dell’usurarietà: e se in particolare la commissione sia inclusa nel conto degli oneri rilevanti per la formazione dei tassi medi rilevati trimestralmente dai decreti del Ministro dell’Economia.

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Noterelle “a caldo” su Cassazione 11504/2017: dal tramonto dell’assegno divorzile a una nuova alba del diritto agli alimenti?

Anno III, Numero II, aprile/giugno 2017

di ROBERTO NATOLI, Professore associato nell’Università di Palermo

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Nell’autunno del 1990 gli italiani erano ancora reduci dalle notti magiche e avevano conosciuto gli occhi spiritati di Totò Schillaci, il mondo si avviava a un nuovo ordine dopo il crollo del muro di Berlino e la Cassazione civile metteva un punto fermo sul tema dell’interpretazione dell’art. 5 della legge 898/1970, da poco riformato con le modifiche apportate dalla l. 74 del 1987.

In quella sentenza si affermava un principio destinato a diventare, per quasi un quarto di secolo, un caposaldo dei giudizi divorzili: quello per cui «il presupposto per concedere l’assegno è costituito dall’inadeguatezza dei mezzi del coniuge richiedente (tenendo conto non solo dei suoi redditi, ma anche dei cespiti patrimoniali e delle altre utilità di cui può disporre) a conservare un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio, senza che sia necessario uno stato di bisogno dell’avente diritto, il quale può essere anche economicamente autosufficiente»: il tenore di vita precedentemente goduto dal coniuge richiedente in costanza di matrimonio diventava così, nel diritto vivente, il parametro di riferimento per stabilire non già il quantum, ma, ancor prima, l’an dell’assegno divorzile.

Nei decenni successivi il mito di Schillaci naufragò nell’isola dei famosi, il mondo cambiò ordine ma il parametro del tenore di vita goduto in costanza di matrimonio restò il mantra dei giudizi divorzili, dal quale la Cassazione non volle, almeno fino alla sentenza in commento, prendere espressamente congedo.

Non che fossero mancati i sintomi di insofferenza verso questo mantra; sintomi che trovavano sfogo — e nella giurisprudenza di merito, e in quella di legittimità — in un proliferare di avverbi e aggettivi volti a depotenziare la portata del principio: ed infatti negli ultimi anni si è assistito, per un verso, alla precisazione che il tenore di vita precedentemente goduto andava riguardato come un criterio solo tendenziale da raggiungere (ad esempio, con riguardo all’assegno di separazione, Cass. 11/7/2013, n. 17199, in Dir. fam. pers., 2014, 60: “la conservazione di un tenore di vita analogo a quello goduto nel corso della convivenza, che costituisce la finalità precipua dell’assegno di cui all’art. 156 c.c., prevede il riconoscimento in sede di separazione coniugale, ove uno dei coniugi non disponga di redditi propri sufficienti a consentirgli il mantenimento di tale condizione e sussista una situazione di disparità economica con l’altro coniuge, rappresenta un obbiettivo meramente tendenziale, non sempre suscettibile di piena realizzazione, avuto riguardo agli effetti economici negativi della separazione, la quale, facendo venir meno i vantaggi derivanti dall’appartenenza al consorzio familiare, si riflette anche sulle possibilità economiche del coniuge onerato dall’assegno»; ma v. pure Appello Palermo 22/12/2015, in questa Rivista); per altro verso, al chiarimento per cui, fondandosi l’assegno divorzile su un obbligo di solidarietà postconiugale, lo stesso si estinguesse, senza possibilità di reviviscenza, in caso di nuova relazione sentimentale da parte del coniuge richiedente (così, ad esempio, Cass. 29/9/2016, n. 19345).

Ma i sintomi di insofferenza rispetto a un parametro ormai sentito come antistorico non avevano mai trovato uno sfogo verbale così manifesto come quello contenuto nella sentenza in commento, che giunge al punto di affermare che «a distanza di quasi ventisette anni» l’orientamento fondato sul precedente tenore di vita è così divenuto poco attuale da esonerare il giudice di legittimità che se ne discosti dall’onere di rinviare, ai sensi dell’art. 374, comma III, c.p.c., la questione alle Sezioni unite.

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L’assegno divorzile è dovuto soltanto se l’ex coniuge non è indipendente economicamente: la Suprema Corte abbandona il criterio del «tenore di vita»

La Suprema Corte, superando con sentenza 10 maggio 2017 n. 11504 , in considerazione dell’evoluzione del costume sociale, il proprio consolidato orientamento, ha stabilito che il riconoscimento del diritto all’assegno divorzile postula che il giudice cui sia rivolta la corrispondente domanda accerti che l’istante sia privo di indipendenza o autosufficienza economica (desumibile dal possesso di redditi di qualsiasi specie e/o di cespiti patrimoniali mobiliari ed immobiliari, dalle capacità e possibilità effettive di lavoro personale, dalla stabile disponibilità di una casa di abitazione), sicchè, solo ricorrendo tale condizione, potrà procedere alla relativa quantificazione avvalendosi di tutti i parametri indicati, dall’art. 5, comma 6, della l. n. 898 del 1970 (condizioni dei coniugi, ragioni della decisione, contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, reddito di entrambi, durata del matrimonio).

Parametro di riferimento per valutare se il coniuge richiedente l’assegno abbia o non abbia «mezzi adeguati» – così come richiesto dalla legge – non è più il tenore di vita avuto in costanza di matrimonio, ma l’indipendenza economica e la possibilità di procurarsela.

Sulla convivenza more uxorio quale causa di decadenza dalla spettanza dell’assegno divorzile cfr. E. Bilotti, Convivenza more uxorio e solidarietà post-coniugale, in Dir. civ. cont., 11 aprile 2015

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La mancata registrazione del contratto di locazione ad uso non abitativo determina la nullità del contratto sanabile “ex tunc”

Cass. 28 aprile 2017 n. 10498, pronunciandosi in tema di locazione immobiliare ad uso non abitativo, ha ritenuto che la mancata registrazione del contratto (art. 1, co. 346, l. n. 311/2004), ne determini la nullità ex art. 1418 c.c,. che, tuttavia è sanata con effetti ex tunc dalla tardiva registrazione del contratto.

Cfr. A. GALIA, La nullità del contratto di locazione non registrato, in Dir. civ. cont., 17 febbraio 2017

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Rimessa alle Sezioni Unite la questione della forma scritta del contratto di investimento

Con ordinanza 27 aprile 2017 n. 10447 la Prima Sezione ha trasmesso gli atti al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, della questione, ritenuta di massima di particolare importanza, relativa al se il requisito della forma scritta del contratto di investimento esiga, accanto a quella dell’investitore, anche la sottoscrizione “ad substantiam” dell’intermediario.

L’importante provvedimento ricorda l’esistenza di due orientamenti sul punto e mette in evidenza l’esigenza di scongiurare comportamenti opportunistici e contrari a buona fede da parte dell’investitore quando la banca non abbia sottoscritto il contratto quadro e se non possa addirittura ipotizzarsi in tali casi una convalida del contratto nullo. Secondo l’art. 1423 c.c., infatti, il contratto nullo non può essere convalidato, se la legge non dispone diversamente, e questo potrebbe essere un caso in cui la legge dispone diversamente. L’ipotesi è quella dell’investitore che impugni per nullità il contratto, a lungo eseguito, solo a seguito di una perdita.

Come ha scritto di recente PAGLIANTINI, Autonomia privata e divieto di convalida del contratto nullo, Torino, 2007, 222: “come si fa a sostenere che non versa in mala fede il cliente investitore che dopo aver ordinato l’acquisto di obbligazioni, si richiama in sede giudiziaria alla mancanza di forma scritta del contratto quadro?”. La regola della buona fede è limite concreto all’esplicarsi di azioni abusive, vi è carenza di un legittimo interesse ad agire rispetto alla “pretesa di chi si risolve ad impugnare il contratto a fini meramente opportunistici” (PAGLIANTINI, Autonomia privata e divieto di convalida del contratto nullo, Torino, 2007, 216 e nota 246)

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Lezioni di diritto civile

Acquistabile su Amazon in versione ebook, il volume raccoglie le lezioni di Diritto civile tenute dal prof. Armando Plaia, Ordinario di Diritto privato, alla Scuola di perfezionamento Sant’Alfonso de Liguori di Palermo nell’ambito del corso riservato ai candidati al concorso per 360 posti di Magistrato ordinario (bandito in Gazzetta Ufficiale il 15 novembre 2016).

Lezioni di livello accademico, attente alla giurisprudenza di legittimità più recente, su alcuni temi individuati sulla base delle tracce estratte e non estratte ai concorsi precedenti: La causa, La nullità, La responsabilità contrattuale, Il danno non patrimoniale, I danni punitivi, La responsabilità precontrattuale.

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Rimessa alle Sezioni Unite la questione della costruzione realizzata su suolo in comunione

Con ordinanza n. 9316 del 11 aprile 2017, la Seconda Sezione ha trasmesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della questione, oggetto di contrasto, concernente il regime proprietario della costruzione realizzata, su suolo comune (ed in violazione dei limiti ex art. 1102 c.c.), da uno solo dei comunisti.

Secondo un primo orientamento, per il principio dell’accessione (art. 934 c.c.) la costruzione su suolo comune è anch’essa comune, salvo contrario accordo scritto ad substantiam (Cass. 11 novembre 1997 n. 11120); un altro e più recente orientamento – che l’ordinanza di remissione non ritiene di poter condividere – ha invece affermato che la disciplina dell’accessione si applica soltanto alle costruzioni su suolo altrui, mentre nell’ipotesi di costruzione su fondo comune prevale la disciplina della comunione, con la conseguenza che l’opera diviene di comproprietà dei non costruttori solo se essa sia stata realizzata in conformità di detta disciplina, cioé nel rispetto dei limiti al comproprietario all’uso delle cose comuni (art. 1102 c.c.): conseguentemente le opere abusivamente create divengono di proprietà esclusiva del costruttore (Cass. 27 marzo 2007 n. 7523)

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La tutela dei creditori tra procedure concorsuali e misure di prevenzione: alla ricerca del bilanciamento tra interessi divergenti

Anno III, numero II, aprile/giugno 2017

di ROSA RIZZO, dottoressa di ricerca

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Cass. 12 gennaio 2017 n. 608 contribuisce a delineare, con pregevole nitore argomentativo, le dinamiche di interazione tra procedure concorsuali e misure di prevenzione, ritenendo ammissibile la dichiarazione di fallimento della società il cui patrimonio sia stato interamente sottoposto a sequestro preventivo antimafia.

Sollecitata per il tramite della censura formulata dal ricorrente ed incentrata sull’assunto della compatibilità tra la dichiarazione di fallimento e la misura di prevenzione patrimoniale, la Suprema Corte ha sancito che l’insussistenza di una massa attiva da ripartire tra i creditori non si riveli un ostacolo all’apertura di una procedura concorsuale, della quale è, infatti, prevista la chiusura anche per mancanza dell’attivo, ai sensi dell’art. 118 co. 1 n. 4 L.F.

Il provvedimento in questione dà atto della contrapposizione tra due orientamenti ermeneutici il primo dei quali muove dal presupposto che la misura di prevenzione, avendo ad oggetto l’intero compendio patrimoniale della società e risolvendosi pertanto in un meccanismo gestorio assimilabile a quello fallimentare, ne costituirebbe circostanza ostativa. Tuttavia, i giudici di legittimità si mostrano inclini ad aderire alla seconda linea di pensiero (già sostenuta da Cass. 8238/2012), stando alla quale l’insussistenza di massa attiva da ripartire tra i creditori non impedirebbe la dichiarazione di fallimento, e ciò in quanto la chiusura dello stesso per mancanza di attivo sarebbe espressamente prevista tanto dall’art. 118 co. 1 L. F. quanto dalle disposizioni dettate in materia dal D.lgs 159/2011 (in particolare l’art. 63 co. 6 e 64 co. 7 che prevedono espressamente la chiusura e non la revoca del fallimento nell’ipotesi in cui la massa attiva ricomprende esclusivamente beni già sottoposti a sequestro o confisca antecedenti o sopravvenuti alla declaratoria di fallimento).

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Le Sezioni Unite sull’art. 1669 c.c.

Cass. sez. un. 27 marzo 2017 n. 7756, componendo il relativo contrasto, hanno stabilito che l’art. 1669 c.c. è applicabile, ricorrendone tutte le altre condizioni, anche alle opere di ristrutturazione edilizia e, in genere, agli interventi manutentivi o modificativi di lunga durata su immobili preesistenti, che (rovinino o) presentino (evidente pericolo di rovina o) gravi difetti incidenti sul godimento e sulla normale utilizzazione del bene, secondo la destinazione propria di quest’ultimo.

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Il Tribunale di Torino sulla concorrenza sleale di Uber

Con ricorso ex art. 700 c.p.c. depositato in data 20 marzo 2015, le società che gestiscono i servizi di radio taxi in Milano, Torino e Genova chiedevano in via cautelare al Tribunale di Milano di inibire alle società UBER l’utilizzo del servizio UberPop, con conseguente blocco e/o oscuramento del sito internet e dell’applicazione informatica.

In sintesi, le parti ricorrenti sostenevano che le società resistenti avevano ideato e organizzato un sistema equivalente al radio taxi, attraverso il quale i conducenti reclutati offrivano un servizio di taxi da ritenersi abusivo, attesa la violazione da parte di questi ultimi di tutte le regole di natura pubblicistica che disciplinavano il settore, tanto quelle che individuavano i requisiti soggettivi che dovevano possedere gli operatori di trasporto pubblico non di linea, quanto quelle che disciplinavano le modalità di svolgimento del servizio stesso.

Secondo la tesi dei ricorrenti, dunque, in base alla violazione delle norme di natura pubblicistica o, comunque, dell’utilizzo di mezzi -l’app UberPop- non conformi ai principi della correttezza professionale, le attività dei resistenti avrebbero dovuto essere qualificate sul piano giuridico come condotte di concorrenza sleale ex art. 2598 n. 3 c.c., posto che la violazione delle norme pubblicistiche avrebbe consentito alle società resistenti di acquisire un vantaggio concorrenziale, consistente nella possibilità per gli autisti aderenti al servizio di non sostenere determinati costi (costi invece indispensabili per fornire regolarmente il servizio taxi) e, conseguentemente, di offrire, nel medesimo mercato in cui agivano i ricorrenti, lo stesso servizio a prezzi, tuttavia, notevolmente inferiori rispetto alle tariffe praticate dagli operatori regolari del pubblico servizio.

Ad avviso delle parti ricorrenti, poiché le società resistenti attraverso l’app gestivano direttamente il servizio di trasporto a fini di lucro, la loro condotta -ancorché fossero i singoli guidatori a violare materialmente le norme pubblicistiche di settore- avrebbe dovuto ritenersi sul piano giuridico più grave rispetto a quella dei conducenti, con la conseguenza che avrebbero dovuto essere proprio le società resistenti ad essere considerate quali principali autori della concorrenza sleale verso le parti ricorrenti.

Nel merito, le società resistenti contestavano che UberPop potesse ritenersi un servizio di trasporto di taxi, in quanto si trattava di un’applicazione informatica idonea a favorire forme di trasporto condiviso, realizzate direttamente dagli utenti. Sul piano sociale, tale sistema risultava, infatti, espressione della nuova concezione di utilizzazione dell’autovettura in maniera condivisa, al fine di abbattere i costi di impiego dell’auto privata e di ridurre l’inquinamento. Attraverso il sistema elaborato dalle resistenti si sarebbe creata una community, alla quale prendevano parte solo coloro che installavano sul proprio smartphone l’app UberPop. Una simile peculiarità valeva a confermare il carattere privato del trasporto, in quanto per usufruire del servizio, sia come guidatore che come passeggero, era necessario aderire al gruppo UBER.

L’ideazione della piattaforma tecnologica sarebbe stata volta esclusivamente a dotare di maggiore efficienza forme di condivisione nell’ambito del trasporto privato, allargandone la cerchia dei fruitori.

Tali caratteristiche sarebbero valse ad escludere il carattere abusivo di una simile forma di trasporto. Dunque, secondo le parti resistenti, il rapporto che si instaurava fra i passeggeri e gli autisti attraverso l’applicazione UberPop, sul piano giuridico avrebbe dovuto essere qualificato come un contratto atipico, espressione del principio di autonomia negoziale di cui all’art. 1322 c.c.. Conseguentemente, non trattandosi di un servizio di trasporto pubblico, non si profilava alcuna violazione di norme pubblicistiche. 

Con Ordinanza datata 25 maggio 2015, depositata in data 26 maggio 2015, il Giudice Designato del Tribunale di Milano Dott. Claudio Marangoni in parziale accoglimento del ricorso cautelare, accertata la concorrenza sleale posta in essere ai sensi dell’art. 2598 n. 3 c.c. dalle parti resistenti, inibiva in via cautelare ed urgente alle medesime l’utilizzazione sul territorio nazionale dell’app denominata UberPop e, comunque, la prestazione di un servizio – comunque denominato e con qualsiasi mezzo promosso e diffuso – che organizzasse, diffondesse e promuovesse da parte di soggetti privi di autorizzazione amministrativa e/o di licenza un trasporto terzi dietro corrispettivo su richiesta del trasportato, in modo non continuativo o periodico, su itinerari e secondo orari stabiliti di volta in volta;

Le società UBER proponevano reclamo avverso la predetta Ordinanza, ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c., 

Con Ordinanza collegiale datata 02 luglio 2015, il Collegio della Sezione Specializzata Impresa “A” del Tribunale di Milano rigettava il reclamo proposto dalle società UBER

Con atto di citazione datato 06 agosto 2015, le società UBER hanno convenuto in giudizio presso il Tribunale di Torino le società cooperative di TAXI chiedendo di accertare e dichiarare che le società UBER non sono responsabili del compimento di alcun atto di concorrenza sleale o illecito ad altro titolo a danno dei convenuti in relazione al predetto servizio; per l’effetto, di revocare l’ordine cautelare inibitorio disposto con l’Ordinanza del Tribunale di Milano in data 25 maggio 2015, confermata con Ordinanza Collegiale del 2 luglio 2015, nei confronti di parte attrice in riferimento al servizio UberPop.

Il Tribunale di Torino con sentenza 1 marzo 2017 rigetta tutte le domande e le istanze proposte dalle parti attrici e, in accoglimento della domanda riconvenzionale proposta dalle parti convenute costituite in via principale (cooperative di taxi), dichiara la concorrenza sleale svolta dalle parti attrici con i drivers da esse reclutati attraverso il servizio già denominato UberPop (o altro equivalente, comunque denominato) e, per l’effetto, inibisce alle parti attrici l’utilizzazione sul territorio nazionale dell’app denominata UberPop e, comunque, la prestazione di un servizio – comunque denominato e con qualsiasi mezzo promosso e diffuso – che organizzi, diffonda e promuova da parte di soggetti privi di autorizzazione amministrativa e/o di licenza un trasporto terzi dietro corrispettivo su richiesta del trasportato, in modo non continuativo o periodico, su itinerari e secondo orari stabiliti di volta in volta.

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Decadenza dalla responsabilità genitoriale: un nuovo arresto della Suprema Corte in merito al riparto di competenza tra il Tribunale ordinario e il Tribunale per i minorenni

Anno III, Numero I, gennaio/marzo 2017

di CAMILLA FIN, Magistrato e Dottoressa di ricerca 

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Nel caso esaminato dalla Suprema Corte (Ordinanza 14 dicembre 2016 n. 25798), un genitore proponeva davanti al Tribunale per i minorenni un ricorso ex art. 330 c.c. perché fosse pronunciata la decadenza dalla responsabilità genitoriale della madre delle loro due figlie minori.

Successivamente, la madre depositava presso il Tribunale ordinario un ricorso ex art. 337-ter c.c. per ottenere l’affidamento delle predette figlie minori. Il padre, costituitosi in questo secondo giudizio, ne eccepiva l’inammissibilità, stante la pendenza presso il Tribunale per i minorenni, tra le stesse parti, del procedimento relativo alla decadenza dalla responsabilità genitoriale.

Il Tribunale per i minorenni dapprima, con decreto, sospendeva la madre dalla responsabilità genitoriale sulle figlie, e, successivamente, con ordinanza, dichiarava la propria incompetenza a provvedere sulla decadenza dalla responsabilità, reputando che la decisione su quest’ultima questione spettasse al Tribunale ordinario.

Il Tribunale ordinario, per parte sua, sollevava d’ufficio regolamento di competenza, ritenendo che fosse il Tribunale minorile a doversi occupare sia del procedimento sulla decadenza dalla responsabilità genitoriale sia di quello relativo all’affidamento delle figlie minori.

Con l’ordinanza in esame – diretta a risolvere il conflitto negativo di competenza tra il Tribunale ordinario e il Tribunale per i minorenni – la Corte di Cassazione stabilisce, innanzitutto, che sussiste la competenza del Tribunale ordinario in merito al procedimento per l’affidamento delle figlie minori alla madre.

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L’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite in tema di «usura sopravvenuta»

Anno IV, numero I, gennaio/marzo 2017

di GUGLIELMO GUARINA

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Con l’ordinanza n. 2482/2017, la Prima Sezione Civile ha rimesso gli atti al Primo Presidente – per l’eventuale assegnazione della causa alle Sezioni Unite Civili – in relazione al contrasto sorto con riguardo alla sorte dei contratti di mutuo pendenti all’entrata in vigore della disciplina antiusura (l. 108/1998).

Il problema si è presentato a seguito dell’entrata in vigore della l. n. 108/1996, che fissava nuovi criteri per determinare gli interessi usurari, rendendo, così, usurari interessi pattuiti prima in maniera lecita.

Sull’efficacia della normativa antiusura sui contratti sorti anteriormente alla l. 108/1996, è intervenuta, poi, la l. 24/2001 (di interpretazione autentica) stabilendo che: «ai fini dell’applicazione dell’articolo 644 del c.p. e dell’articolo 1815, 2° comma, c.c. si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento».

Tale norma è stata ritenuta costituzionalmente legittima dalla Corte Costituzionale (sent. n. 29/02): «la norma in esame trova giustificazione, sotto il profilo della ragionevolezza, nell’esistenza di tale obiettivo dubbio ermeneutico sul significato delle espressioni “si fa dare […] interessi […] usurari” e “facendo dare […] un compenso usurario” di cui all’art. 644 cod. pen., in rapporto al tenore dell’art. 1815, secondo comma, cod. civ. (“se sono convenuti interessi usurari”) ed agli effetti correlativi sul rapporto di mutuo. L’art. 1, comma 1, del decreto legge n. 394 del 2000, nel precisare che le sanzioni penali e civili di cui agli artt. 644 cod. pen. e 1815, secondo comma, cod. civ. trovano applicazione con riguardo alle sole ipotesi di pattuizioni originariamente usurarie, impone – tra le tante astrattamente possibili – un’interpretazione chiara e lineare delle suddette norme codicistiche, come modificate dalla legge n. 108 del 1996, che non è soltanto pienamente compatibile con il tenore la ratio della suddetta legge ma è altresì del tutto coerente con il generale principio di ragionevolezza». Continua a leggere

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Buona fede e gravità dell’inadempimento nella «exceptio inadimpleti contractus»

 Anno IV, numero I, gennaio/marzo 2017

di MATTEO PELLINI, Dottorando nell’Università di Genova

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Con la sentenza n. 8912 del 4 maggio 2016 la Cassazione ritorna sul rapporto fra il rimedio dell’eccezione di inadempimento e la risoluzione del contratto, affermando che, nei contratti sinallagmatici, per poter opporre l’eccezione inadimplenti non est adimplendum è necessario che venga accertata la gravità o la rilevanza rispetto all’interesse della controparte, dell’inadempimento del soggetto contro cui viene proposta tale eccezione, in caso contrario l’eccezione non supera il vaglio della buona fede (art. 1460, secondo comma, c.c.).

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Atti emulativi e abuso del diritto nei rapporti condominiali

Anno IV, numero I, gennaio/marzo 2017

di MIRKO FACCIOLI, Ricercatore nell’Università di Verona

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Con sentenza Cass. 1209 – 2016 (in Foro it., 2016, I, c. 842, con nota di R. PARDOLESI, Atti emulativi e norme decorative), la Corte di Cassazione ha arricchito il panorama giurisprudenziale in tema di atti emulativi nel condominio (per una ricognizione del quale v. G. BORDOLLI, Atti emulativi nel condominio, in Immobili & proprietà, 2009, p. 723 ss.) affermando il principio secondo cui, «tenuto conto che, ai sensi dell’art. 833 c.c., integra atto emulativo esclusivamente quello che sia obiettivamente privo di alcuna utilità per il proprietario ma dannoso per altri, è legittima e non configura abuso del diritto la pretesa del condomino al rispristino dell’impianto di riscaldamento centralizzato soppresso dall’assemblea dei condomini con delibera dichiarata illegittima, essendo irrilevanti sia la onerosità per gli altri condomini – nel frattempo dotatisi di impianti autonomi unifamiliari – delle opere necessarie a tale ripristino sia l’eventuale possibilità per il condomino di ottenere eventualmente, a titolo di risarcimento del danno, il ristoro del costo necessario alla realizzazione di un impianto di riscaldamento autonomo».

La controversia decisa dalla Suprema Corte era infatti scaturita da una delibera condominiale di disattivazione dell’impianto centralizzato di riscaldamento dell’edificio successivamente dichiarata nulla, con sentenza passata in giudicato, in seguito all’impugnazione dell’unica condomina dissenziente. Quest’ultima aveva pertanto richiesto al condominio l’immediato ripristino dell’impianto centralizzato di riscaldamento, ricevendo una risposta negativa fondata sul rilievo che tutti gli altri condomini si erano nel frattempo dotati dell’impianto autonomo e che, di conseguenza, una siffatta operazione avrebbe comportato ingenti spese (nell’ordine dei 200.000 euro) per la trasformazione e l’adeguamento alle nuove normative della centrale termica.

Di fronte a questo rifiuto la condomina de qua aveva fatto valere in giudizio la sua pretesa, la quale era stata accolta in primo grado, ma respinta in sede d’appello sulla base del principio del divieto dell’abuso del diritto: a tale riguardo il giudice di seconde cure aveva invero osservato, forte anche dell’evoluzione normativa diretta a incentivare la trasformazione degli impianti di riscaldamento centralizzati in quelli autonomi, che «vi sarebbe stata sproporzione fra l’utile conseguibile dall’attrice con il ripristino e quello imposto alla quasi totalità dei condomini, posto che la medesima avrebbe potuto dotarsi di impianto autonomo unifamiliare con adeguato ristoro per le spese al riguardo occorrenti, mentre sarebbe stato particolarmente oneroso per gli altri condomini ripristinare un impianto obsoleto e non in linea con le politiche di risparmio energetico e con le condizioni di sicurezza» (il passo è tratto dalla motivazione della pronuncia di Cassazione in commento).

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Immobile abusivo e contrattazione preliminare

Anno IV, numero I, gennaio/marzo 2017

di MARCO RIZZUTI, Assegnista di ricerca nell’Università di Firenze

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Una recente sentenza di legittimità (Cass., 9 maggio 2016, n. 9318) ci consente di spendere qualche riflessione su quanto si presenti ancora come non del tutto chiaro il regime delle conseguenze sulla circolazione dei beni immobili della violazione delle norme urbanistiche ed edilizie, nonostante (o forse a causa de?) i decenni di reiterati interventi normativi in materia di condoni.

Quando, negli ormai lontani anni del boom economico e del connesso inurbamento di massa, il problema dell’abusivismo edilizio aveva iniziato ad assumere proporzioni di indubbio rilievo pratico, l’orientamento dominante era nel senso di una sua incapacità di invalidare l’effetto traslativo dei negozi aventi ad oggetto immobili irregolari. Si riteneva piuttosto che il rimedio andasse trovato nella garanzia del venditore ex art. 1490 c.c. e/o nella problematica ipotesi della risoluzione per aliud pro alio datum (cfr. A. Liserre, Legge e autonomia nella contrattazione immobiliare, in Jus, 1986, p. 58 e segg.). Col tempo, in una giurisprudenza che mirava a colpire con maggior rigore il fenomeno, si venne a consolidare l’impostazione per cui i vincoli urbanistici non potevano essere qualificati come oneri non apparenti, per cui al compratore veniva negata la tutela di cui all’art. 1489 c.c.: un meccanismo evidentemente destinato a ritorcersi in danno di chi si fosse trovato ad acquistare dagli speculatori, molto più che degli speculatori stessi (cfr. L. Cabella Pisu, Garanzia e responsabilità nelle vendite commerciali, Milano, 1983, pp. 130-168; R. Calvo, Nullità urbanistiche e irragionevolezza del legislatore, in Nuove leggi civ. comm., 2006, pp. 1316-1318).

A tale stato di cose reagì quindi il legislatore, introducendo una sorta di nullità di protezione ante litteram dei contratti traslativi di immobili abusivi, nel solo caso di buona fede dell’acquirente (art. 15, comma 7, della legge 28 gennaio 1977, n. 10, cosiddetta legge Bucalossi), che infatti la giurisprudenza dell’epoca ritenne di dover riqualificare in termini di annullabilità (cfr. Cass., 27 gennaio 1983, n. 739, in Riv. not., 1983, p. 1210). La norma rimase comunque uno strumento di scarsa applicazione pratica, dato che il forte tasso di inflazione di quegli anni rendeva poco convenienti, per i compratori, le azioni restitutorie consequenziali alla invalidità dei contratti in discorso (cfr. G.C. Mengoli, Compravendita immobiliare e normativa urbanistica, Milano, 2011, p. 153).

La svolta verso l’incommerciabilità degli immobili abusivi si è avuta con la legislazione sul cosiddetto primo condono edilizio, che ha sancito la nullità assoluta degli atti inter vivos a titolo oneroso aventi per oggetto il trasferimento, o la costituzione o lo scioglimento della comunione, di diritti reali diversi da servitù ed ipoteche, relativi ad edifici o loro parti la cui costruzione sia iniziata dopo il 17 marzo 1985, laddove dagli atti stessi non risultino gli estremi del titolo abilitativo alla costruzione oppure della documentazione comprovante l’avvio del procedimento amministrativo di sanatoria (artt. 40 e 46, l. 28 febbraio 1985, n. 47). Si passa quindi dalla tutela dell’acquirente non informato all’attuazione di un interesse pubblico a reprimere comunque la circolazione degli immobili in condizioni di irregolarità urbanistica. Invero, occorre dare atto che tuttora parte della dottrina (cfr. A. Albanese, Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Napoli, 2003, p. 225; P. Gallo, Trattato del contratto, Torino, 2010, III, p. 1927) nega che si possa parlare di incommerciabilità in senso pieno degli immobili abusivi, dal momento che restano fuori dal campo di applicazione della disciplina in esame certi atti traslativi, come le donazioni e gli atti mortis causa, oltre ai contratti costitutivi dei diritti personali di godimento. Prescindendo, però, dai profili terminologici, la svolta verso la nullità ha rappresentato comunque un passaggio decisivo, anche per la caratteristica conformazione che il legislatore ha ritenuto di imprimere a tale invalidità. Continua a leggere

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Danni punitivi e abuso del processo ex art. 96, co. 3, c.p.c.

Anno III, numero I, gennaio/marzo 2017

di MARTINA D’ONOFRIO, Dottoranda nell’Università di Verona

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La Cassazione, con la sentenza 29 settembre 2016 n. 19285, torna sul tema dell’art. 96, comma 3, c.p.c., dapprima delineandone un’ipotesi di applicabilità, per poi soffermarsi sulla ratio di tale previsione normativa, introdotta con la l. 69 del 18 giugno 2009.

La vicenda oggetto del caso trae origine da un’azione di convalida di un’intimazione di sfratto per finita locazione, confermata in primo e in secondo grado, nonostante le doglianze del conduttore, che vengono dichiarate infondate dai Supremi Giudici, i quali condannano altresì il ricorrente al pagamento della somma di 20.000€ a titolo di responsabilità di cui all’art. 96, comma 3, c.p.c., ravvisando nella condotta di costui un abuso del processo, in particolare – secondo le parole della Corte – un «abuso del diritto all’impugnazione».

Come ben noto, la disposizione di cui all’art. 96, comma 3, c.p.c., consente al giudice – anche d’ufficio – di condannare il soccombente al pagamento di una somma equitativamente determinata, senza tuttavia fornire al medesimo i criteri per la liquidazione del danno (si propone di fissare criteri aritmetici di quantificazione il “Protocollo ‘Valore Prassi’ sugli artt. 91, 96 e 614 bis c.p.c.” del Tribunale di Verona, su cui amplius in Economia processuale e comportamento delle parti nel processo civile. Prime applicazioni del Protocollo ‘Valore Prassi’ sugli artt. 91, 96 e 614-bis c.p.c., a cura di T. DALLA MASSARA e M. VACCARI, Napoli, 2012; così come il d.d.l. 9.8.2013, n. 1536, su cui G.C. SALVATORI, Tra abuso del diritto e funzione punitiva: una lettura ricognitiva dell’art. 96, comma 3, cod. proc. civ. e prospettive ‘de iure condendo’, in Nuova giur. civ. comm., II, 636 s.).

Le lacune emergenti dalla formulazione asettica della disposizione hanno lasciato spazio – sin dai primi tempi successivi alla sua entrata in vigore – a ricostruzioni dottrinali che si sono sforzate di delineare in particolare i presupposti e la natura di questa ipotesi di ‘responsabilità aggravata’ (propone un’interpretazione sistematica del nuovo comma T. DALLA MASSARA, Terzo comma dell’art. 96 cod. proc. civ.: quando, quanto e perché?, in Nuova giur. civ. comm., 2011, II, 55 ss.; ID., Per un inquadramento della condanna prevista dal terzo comma dell’art. 96, comma 3, c.p.c., in Economia processuale, cit., 115 ss.). Con particolare riferimento al primo dei due aspetti menzionati, ossia ai requisiti che fondano questo tipo di responsabilità, è ormai chiaro come sia superflua la prova del danno subito, a differenza di quanto richiesto dalle ipotesi di cui ai primi due commi dell’art. 96 c.p.c. (si soffermano sul punto Trib. Milano 2 dicembre 2014, n. 1428, in DeJure; Trib. Milano 20 marzo 2014, n. 3900). Sebbene non sia espressamente indicato, è altrettanto pacifico che vada invece provato l’elemento soggettivo della malafede o colpa grave nella condotta della parte condannata (in giurisprudenza di legittimità, si vedano Cass. 29 settembre 2016, n. 19298; Cass. 19 aprile 2016, n. 7726; Cass. 22 febbraio 2016, n. 3376; Cass. 30 ottobre 2015, n. 22289; Cass. 11 febbraio 2014, n. 3003; tra le sentenze di merito, recentemente Trib. Roma 3 gennaio 2017; Trib. Vicenza 22 novembre 2016; Trib. Treviso 8 novembre 2016).

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Le Sezioni Unite su abuso del processo: proponibilità in separati processi di domande afferenti diritti di credito diversi ma relativi ad uno stesso rapporto

Le Sezioni Unite, con decisione 16 febbraio 2017 n. 4090, componendo il relativo contrasto, hanno sancito la proponibilità, in separati processi, delle domande afferenti diversi e distinti diritti di credito, anche se relativi ad uno stesso rapporto di durata tra le parti, altresì precisando che se quei diritti, oltre a derivare da un rapporto siffatto, siano anche, in proiezione, inscrivibili nel medesimo ambito oggettivo di un possibile giudicato o comunque ‘fondati’ sull’identico fatto costitutivo (sicchè il loro separato accertamento provocherebbe una duplicazione di attività istruttoria e la conseguente dispersione della conoscenza di una medesima vicenda sostanziale), le relative domande possono formularsi in separati giudizi solo se il creditore agente risulti avere un interesse oggettivamente valutabile alla tutela processuale frazionata.

In un recente passato, con sentenza 23726/2007, le sezioni unte, mutando l’orientamento precedente, avevano ritenuto abusiva la condotta processuale del creditore volta a parcellizzare un singolo credito in più pretese, sul presupposto che tale frazionamento, utile esclusivamente al creditore, fosse contrario al principio di buona fede e, più in generale, del giusto processo. Con la decisione che si segnala, le sezioni unite sembrano invece affermare che – al contrario di quanto sostenuto da alcune sentenze di legittimità – la vicenda di una pluralità di crediti, ancorché correlati ad un unico rapporto, non può essere assimilata a quella del frazionamento di un’unica pretesa creditoria, rispetto alla quale la condotta del creditore è certamente da ritenersi abusiva.

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La nullità del contratto di locazione non registrato

Anno III, numero I, gennaio/marzo 2017

di ALESSANDRO GALIA

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La Corte di Cassazione è stata nuovamente chiamata ad esprimersi in merito alla peculiare normativa disciplinante la registrazione del contratto di locazione (Cass., 13 dicembre 2016, n. 25503).

In primo grado il locatore di un immobile ad uso non abitativo richiedeva, in seguito all’inadempimento della controparte, la risoluzione del contratto stipulato, ma non registrato, ed il risarcimento del danno da illegittima occupazione. Il Tribunale accoglieva la domanda e la decisione veniva poi confermata dalla Corte d’Appello di Bologna (sentenza n. 1778/2013 del 17.01.2013), la quale osservava che il contratto era da considerarsi inefficace perché privo di registrazione: l’adempimento fiscale veniva considerato alla stregua di una condicio iuris di efficacia del contratto. Di conseguenza l’occupante non poteva esimersi dall’obbligo di pagamento del canone pattuito “come corrispettivo della detenzione intrinsecamente irripetibile”.

La parte soccombente proponeva ricorso per cassazione, deducendo la nullità del contratto di locazione non registrato ai sensi dell’art. 1, comma 346°, della l. 30 dicembre 2004 n. 311.

La Suprema Corte di Cassazione, muovendo dal dato letterale della norma, ha stabilito che i contratti di locazione, qualora non siano registrati, sono irrimediabilmente affetti da nullità. Effettivamente non dovrebbe porsi alcun problema esegetico, vista la chiarezza con cui viene disposta l’invalidità (“I contratti di locazione, o che comunque costituiscono diritti relativi di godimento, di unità immobiliari ovvero di loro porzioni, comunque stipulati, sono nulli se, ricorrendone i presupposti, non sono registrati”).

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La compensazione «impropria» o «atecnica» come mero accertamento contabile delle reciproche pretese creditorie

Anno IV, numero I, gennaio/marzo 2017

di SIMONE ALECCI, Magistrato ordinario in tirocinio del Tribunale di Palermo

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App. Palermo 9 febbraio 2017 traccia lo spettro funzionale della compensazione «impropria» o «atecnica» muovendo dall’assunto per cui la sua operatività non può sublimare in un meccanismo estintivo delle reciproche poste creditorie scollato dalle coordinate codicistiche.

La ricostruzione operata dalla corte di merito attecchisce nell’alveo di una controversia lavoristica – condizionata nel suo esito dagli effetti di un giudicato penale di condanna – in cui alla domanda del prestatore di lavoro volta ad ottenere la corrensponsione del trattamento di fine rapporto si contrappone, alla stregua di speculare pretesa creditoria, quella datoriale imperniata sull’indebita percezione di assegni familiari da parte del dipendente.

I giudici di merito, agganciando compiutamente la traiettoria esegetica segnata dalla giurisprudenza di legittimità (icasticamente compendiata in Cass. Civ., Sez. Lav., 8 dicembre 2008, n. 28855), ribadiscono del tutto condivisibilmente che l’operatività della compensazione postula l’autonomia dei rapporti da cui scaturiscono le reciproche pretese creditorie. Laddove, infatti, l’elisione delle speculari posizioni debitorie traesse origine dal medesimo rapporto obbligatorio, affiorerebbero i lineamenti strutturali della compensazione impropria o atecnica, la quale comporterebbe né più né meno che un accertamento del reciproco dare-avere (GRISI, in Manuale del diritto privato, a cura di Mazzamuto, Torino, 2016, 479).

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Rimesso alle Sezioni Unite il contrasto in ordine alla nozione e alle modalità di trattamento e comunicazione di dati sensibili

Con ordinanza 3455 del 9 febbraio 2017 la Prima Sezione Civile ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione della causa alle Sezioni Unite Civili in relazione al contrasto sorto all’interno delle Sezioni Ordinarie in ordine alle nozioni e alle modalità di trattamento e di comunicazione di dati sensibili, con particolare riferimento a quei dati che possano essere indicativi delle condizioni di salute del titolare.

Nel caso di specie, il beneficiario di un indennizzo ex l. 210/1992 pagato dalla Regione mediante accredito sul proprio conto corrente, lamentava che il riferimento non criptato alla citata legge nella causale del bonifico fosse idoneo a rivelare il proprio stato di salute e dunque costituisse un illecito trattamento di dati sensibili.

In precedenza, Cass. 19 maggio 2014 n. 10947 e Cass. 20 maggio 2015 n. 10280 si erano espresse con soluzioni divergenti proprio su questione sovrapponibile a quella sottesa all’ordinanza e cioé in merito alla citazione esplicita in causale della legge che attribuisce un indennizzo a chi ha riportato un danno alla propria integrità psico-fisica in seguito a vaccinazione obbligatoria o risulti contagiato da HIV in seguito a somministrazione di sangue, nonché agli operatori sanitari che, in occasione e durante il servizio, abbiano riportato danni permanenti , conseguenti ad infezione a seguito di contatto con sangue o derivati provenienti da soggetti affetti da HIV  (l. 210/1992).

In particolare, Cass. 20 maggio 2015 n. 10280, discostandosi da quanto affermato da Cass. 19 maggio 2014 n. 10947, aveva cassato la sentenza di primo grado del Tribunale di Napoli – che aveva accolto la domanda – per tre ragioni. [“La prima ragione è che al Banco di Napoli, soggetto privato, non si applica l’obbligo di cifratura imposto dall’art. 22, co. 6, d. Igs. 196/03 ai soli soggetti pubblici. La seconda ragione è che i soggetti privati hanno l’obbligo di cifratura dei soli dati idonei a rivelare lo stato di salute del titolare, e trattati con strumenti elettronici. Nel caso di specie, la banca risulta unicamente avere inviato alla cliente un estratto conto con l’indicazione “assegno ex lege 210/92″: sicché, tale indicazione era inidonea a rivelare lo stato di salute del destinatario; e comunque l’invio d’un estratto conto non costituisce un “trattamento di dati personali effettuato con strumenti elettronici”. La terza ragione è che la comunicazione ad una cliente di dati personali riguardanti la cliente stessa non costituisce “trattamento” di dati sensibili. L’art. 4, comma 1, lettera (a), infatti, definisce “trattamento” di dati personali (tra l’altro) la loro “comunicazione”, ma la successiva lettera (i), definisce “comunicazione” di dati “il dare conoscenza dei dati personali a uno o più soggetti determinati diversi dall’interessato”. Pertanto comunicare dati sensibili a chi ne è il titolare non costituisce una comunicazione ai sensi del d. Igs. 196/03, e di conseguenza nemmeno può costituire un “trattamento”.]

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La Cassazione sulla responsabilità da infiltrazioni tra responsabilità ex art. 2051 c.c. e riparto delle spese ex art. 1126 c.c.

Cass. 7 febbraio 2017 n. 3239 cassa la sentenza della Corte d’Appello di Catanzaro, che con sentenza 2.12.2011 ha motivato la sua decisione richiamando il principio dell’art.1126 cc e dunque ha ritenuto che il condominio debba contribuire per i rimanenti 2/3.

Il crollo della terrazza è stato determinato – secondo la ricostruzione del CTU – dall’assenza di manutenzione del pavimento e, quindi, dalla corrosione delle strutture portanti in ferro). Tale fatto decisivo avrebbe dovuto indurre i giudici di appello a ritenere i proprietari del terrazzo responsabili esclusivi del crollo e, come tali, quindi unici obbligati ad accollarsi il rifacimento, in mancanza di prova liberatoria.

La Corte d’Appello, nel regolare la misura della contribuzione al rifacimento della terrazza crollata, ha invece applicato il principio di cui all’art. 1126 cc .

Ma, in materia di ripartizione delle spese di manutenzione di lastrici solari e terrazze a livello che provocano danni da infiltrazioni agli immobili sottostanti, le sezioni unite hanno di recente affermato che in tema di condominio negli edifici, qualora l’uso del lastrico solare o della terrazza a livello non sia comune a tutti i condomini, dei danni da infiltrazioni nell’appartamento sottostante rispondono sia il proprietario, quale custode del bene ai sensi dell’art. 2051 c.c., sia il condominio in forza degli obblighi inerenti l’adozione dei controlli necessari alla conservazione delle parti comuni incombenti sull’amministratore ex art. 1130, comma 1, n. 4, c.c., nonché sull’assemblea dei condomini ex art. 1135, comma l, n.4, c.c., tenuta a provvedere alle opere di manutenzione straordinaria; il concorso di tali responsabilità va di norma risolto, salva la rigorosa prova contraria della specifica imputabilità soggettiva del danno, secondo i criteri di cui all’art. 1126 c.c., che pone le spese di riparazione o di ricostruzione per un terzo a carico del proprietario del lastrico (o della terrazza) e per i restanti due terzi a carico del condominio (Cass. sez. un. 10 maggio 2016 n. 9449, in Dir. civ. cont., 4 luglio 2016, con nota di R. AMAGLIANI, Danno da «lastrico solare» tra responsabilità da cose in custodia e disciplina del condominio negli edifici

Il principio citato, affermato – come si è detto – in materia di riparto delle spese di riparazione per evitare danni da infiltrazioni negli appartamenti, vale logicamente anche nel caso di specie, in cui si discute pur sempre di danni da omessa manutenzione (ma anzi, forieri di ben più gravi conseguenze, rappresentate addirittura dal crollo della terrazza a livello).

Ebbene, nel caso in esame, la Corte d’Appello di Catanzaro ha applicato seccamente la regola dell’art. 1126 cc ma non si è posta il preliminare problema di verificare, sulla scorta degli accertamenti peritali e delle altre risultanze processuali, l’imputabilità soggettiva del danno, e cioè di stabilire se le cause del crollo fossero ascrivibili a fatto esclusivo del titolare del diritto di proprietà della terrazza stessa che, come pure precisato dalle sezioni unite, ne è anche il custode, con tutti i doveri di cui all’art. 2051 cc. L’indagine era assolutamente decisiva perché solo in caso di risposta positiva al quesito si sarebbe rivelata giuridicamente corretta la conclusione di applicare la regola del riparto di cui all’art. 1126 cc.

 

 

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Gli accordi preventivi sull’assegno di divorzio sono nulli per illiceità della causa

Secondo Cass. 30 gennaio 2017 n. 2224 gli accordi preventivi aventi ad oggetto l’assegno di divorzio sono affetti da nullità. Gli accordi con i quali i coniugi fissano, in sede di separazione, il regime giuridico–patrimoniale in vista di un futuro ed eventuale divorzio sono invalidi per illiceità della causa, perché stipulati in violazione del principio fondamentale di radicale indisponibilità dei diritti in materia matrimoniale, espresso dall’art. 160 cod. civ..

Pertanto, di tali accordi non può tenersi conto non solo quando limitino o addirittura escludono il diritto del coniuge economicamente più debole al conseguimento di quanto è necessario per soddisfare le esigenze della vita, ma anche quando soddisfino pienamente dette esigenze, per il rilievo che una preventiva pattuizione – specie se allettante e condizionata alla non opposizione al divorzio potrebbe determinare il consenso alla dichiarazione degli effetti civili del matrimonio

Ne consegue, tra l’altro, che la disposizione dell’art. 5, ottavo comma, della legge n. 898 del 1970 nel testo di cui alla legge n. 74 del 1987 – a norma del quale, su accordo delle parti, la corresponsione dell’assegno divorzile può avvenire in un’unica soluzione, ove ritenuta equa dal tribunale, senza che si possa, in tal caso, proporre alcuna successiva domanda a contenuto economico -, non è applicabile al di fuori del giudizio di divorzio, e gli accordi di separazione non possono implicare rinuncia all’assegno di divorzio”.

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Proprietà e diritto privato delle Regioni (a proposito di Corte cost. n. 228/2016)

Anno IV, Numero I, gennaio/marzo 2017

 di ALBERTO MARIA BENEDETTI, Professore associato nell’Università di Genova

 

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Una recente decisione della Corte costituzionale (Corte cost., 24 ottobre 2016, n. 228) interviene su una vicenda le cui origini risalgono ad oltre due secoli fa: i c.d. «beni estimati» (e, cioè, le cave delle Alpi apuane) furono assegnati – con un editto del 1751 emanato dalla Duchessa di Carrara Maria Teresa Cybo-Malaspina – in concessione perpetua agli estrattori che, al tempo dell’editto, avessero dimostrato di avere avuto una cava aperta da almeno venti anni.

Questo “diritto perpetuo” (oscillante, nella sua qualificazione, tra proprietà e concessione) sembra sopravvivere ai mutamenti giuridici e politici dei secoli successivi, fino a quando, nel 2015, la Regione Toscana tenta di risolvere la questione in modo drastico: la legge reg. n. 35/2015, all’art. 32, attribuisce i beni estimati al patrimonio indisponibile dei Comuni di Massa e Carrara. In realtà, i legislatori toscani sono più sottili e tentando di legittimare la loro iniziativa sotto l’ombrello dell’accertamento di una situazione storicamente esistente: l’art. 32, infatti, richiama il «rispetto dei principi e istituti giuridici storicamente consolidatisi in riferimento allo sfruttamento dei marmi negli agri marmiferi vicinali e alla disciplina generale di cui all’editto della Duchessa Maria Teresa Cybo Malaspina del 1 febbraio 1751» (art. 32, 1° comma) e, conseguentemente, dispone che i Comuni di Massa e Carrara provvedano ad un accertamento ricognitivo dei beni estimati, al fine di attribuirli in concessione con nuove regole basato sulla onerosità e temporaneità delle concessioni, da rilasciare mediante pubblica gara. Contro questa disposizione si dirigono le doglianze del Presidente del Consiglio dei Ministri e del Tribunale di Massa, davanti al quale era stata instaurata un’azione da parte dei concessionari dei beni estimati che chiedevano fosse accertata in loro capo l’esistenza di un diritto di proprietà su detti beni: per entrambi, la legge regionale non accerta ma innova, e, come tale, sicuramente lede l’art. 117, 2° comma, lett. l)., cost. (che assegna l’«ordinamento civile» alle competenze esclusive dello Stato).

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 228/2016, condivide le critiche mosse alla legge regionale toscana: dal 1751 in poi, non vi fu mai soluzione certa in ordine al problema della proprietà dei beni estimati, anche se, nei tempi più recenti, sembra esservi stata, rilevano i giudici costituzionali, una certa preferenza per la qualificazione di detti beni come appartenenti al patrimonio indisponibile del Comune di Carrara.

Ciò nonostante, la qualificazione pubblica o privata di un determinato bene appartiene certamente all’«ordinamento civile»; non era dunque la Regione Toscana che poteva tentare un’interpretazione autentica dell’Editto Teresiano del 1751, bensì lo Stato che, titolare della competenza sul diritto civile, è l’unico oggi in grado di poter dettare regole sul regime giuridico dei beni estimati e perché, scrive la Corte, la potestà di interpretazione autentica spetta a chi sia titolare della funzione legislativa cui la norma è riconducibile. Lo Stato italiano, beninteso, come continuatore/erede del Ducato, avrebbe potuto effettuare un intervento legislativo di questo genere, e non certo una sua emanazione regionale (la Toscana) priva di legittimazione a legiferare su questo aspetto.

La decisione della Corte costituzionale è debole sotto molti punti di vista; in particolare, la motivazione addotta sembra troppo sbrigativa, e, per certi versi, banale. Che i regimi proprietari facciano parte dell’ordinamento civile, essendo così coperti dalla riserva di legislazione statale, non è dubbio; tuttavia, la localizzazione di determinati beni, la loro connessione con un territorio specifico (e solo con quello) può giustificare interventi normativi delle Regioni in cui questi beni si trovano. I «beni estimati» si trovano in Toscana, sulle alpi apuane, e notoriamente sono legati all’estrazione del marmo che caratterizza storicamente una determinata zona di questa Regione; il loro regime giuridico, dunque, può essere senz’altro rilevante per il legislatore toscano, non fosse altro per un principio di prossimità che, nel caso, è difficile poter negare.

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La resistibile ascesa del risarcimento punitivo nell’ordinamento italiano (a proposito dell’ordinanza n. 9978/2016 della Corte di Cassazione)

Anno IV, Numero I, gennaio/marzo 2017

di ANDREA MONTANARI, Ricercatore nell’Università di Palermo

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L’ordinanza in commento rimette alle Sezioni unite il compito di pronunciarsi sulla compatibilità con l’ordine pubblico del c.d. punitive damages. Quest’ultimo sintagma allude al risarcimento punitivo il quale ha di mira non già la compensazione del pregiudizio subito dal danneggiato, bensì la sanzione della condotta del danneggiante (PONZANELLI, I punitive damages nell’esperienza nordamericana, in Riv. dir. civ., 1983, I, 435 ss.; F. BENATTI, Correggere e punire. Dalla law of torts all’inadempimento del contratto, Milano, 2008).

Ne consegue che il quantum risarcitorio non corrisponde alla perdita subita, ma viene caricato di una valenza ulteriore, punitiva per l’appunto, calibrata, per lo più, sulla riprovevolezza della condotta del danneggiante. Ciò può avvenire prevedendo l’incremento della posta di danno sia in ragione della gravità della condotta, maggiore se dolosa e minore se colposa, sia tramite la determinazione di un fattore moltiplicatore del danno risarcibile: ad es. il triplo del pregiudizio effettivamente provocato. Quest’ultima ipotesi individua una sorta di danno punitivo standardizzato [v. ad es. il c.d. treble damages previsto dal diritto antitrust statunitense e anche in materia di proprietà industriale. Al riguardo cfr. A. PLAIA, Proprietà intellettuale e risarcimento del danno, Torino, 2005, 157-160].

La necessità di stabilire della compatibilità del risarcimento punitivo con l’ordinamento italiano deriva dalla domanda, più volte avanzata, di dare esecuzione a pronunce straniere che contemplano la condanna al punitive damages. Com’è noto, già in passato la Corte di cassazione si era espressa in senso negativo sulla questione. In quell’occasione i giudici di legittimità hanno sancito l’estraneità della punizione, e più in generale della condotta del danneggiante, agli obiettivi del risarcimento del danno (Cass. 19 gennaio 2007, n. 1183, in Foro it., 2007, I, 1460 ss. con nota di PONZANELLI, Danni punitivi, no grazie; in Corriere giur., 2007, 4, 497 con nota di FAVA, Punitive damages e ordine pubblico: la Cassazione blocca lo sbarco; in Europa dir. priv., 2007, con nota di SPOTO, I punitive damages al vaglio della giurisprudenza italiana).

Di conseguenza, è risultata impossibile la delibazione della sentenza statunitense per contrarietà all’ordine pubblico (App. Trento, Sez. dist. di Bolzano, 16 agosto 2008, in Danno resp., 2009, 92 ss. con nota di PONZANELLI, Non riconoscimento dei danni punitivi nell’ordinamento italiano: una nuova vicenda; Cass. 8 febbraio 2012, n. 1781, in Corriere giur., 2012, con nota di PARDOLESI, La Cassazione, i danni punitivi e la natura polifunzionale della responsabilità civile: il triangolo no).

Il contrasto con l’ordine pubblico costituisce il centro dell’indagine cui procedono i giudici dell’ordinanza che si commenta. Gli stessi individuano tale contrasto laddove il legislatore risulti impossibilitato a introdurre nell’ordinamento una norma analoga a quella straniera. Di conseguenza, la mancata delibazione della pronuncia straniera di condanna ai danni punitivi dovrebbe implicare l’attribuzione alle regole sul carattere compensativo del risarcimento di «un valore costituzionale essenziale e imprescindibile del nostro ordinamento», sicché finanche il legislatore ordinario risulterebbe impossibilitato a derogarvi.

Secondo i giudici di legittimità un tale epilogo risulta, però, sconfessato dal fatto che l’ordinamento italiano conosce diverse ipotesi di risarcimento punitivo: l’art. 12 l. 47/1948 (c.d. legge sulla stampa); l’art. 96, co. 3, c.p.c.; l’art. 709 ter c.p.c.; gli artt. 158 l.633/1941 (l.a.) e 125 d.lgs. 30/2005 (c.p.i.); l’art. 187 undecies d.lgs. 58/1998 (TUF); gli artt. 3-5 d.lgs. 7/2016 e più in generale il danno non patrimoniale.

Di contro, l’argomentazione dei giudici di legittimità non risulta soddisfacente sotto diversi punti di vista (per una diversa lettura cfr. sin d’ora M. GRONDONA, L’auspicabile “via libera” ai danni punitivi, il dubbio limite dell’ordine pubblico e la politica del diritto di matrice giurisprudenziale (a proposito del dialogo tra ordinamenti e giurisdizioni), in Dir. civ. cont., 31 luglio 2016) il concetto d’ordine pubblico adottato; ii) gli esempi posti a conferma dell’assunta presenza nell’ordinamento italiano di ipotesi assimilabili al punitive damages.

Infatti, proprio tali esempi offrono, come si vedrà, la conferma a contrario del contrasto con l’ordine pubblico del risarcimento punitivo (Cfr. in senso contrario C. SCOGNAMIGLIO, I danni punitivi e le funzioni della responsabilità civile, in Corriere giur., 2016, 919; mostra segni di apertura sul punto anche L. NIVARRA, Brevi considerazioni a margine dell’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite sui «danni punitivi», in Dir. civ. cont., 30 gennaio 2017). I settori normativi menzionati dalla Corte di cassazione mostrano, infatti, le diverse tecniche mediante le quali il diritto organizza il sociale, dando «ordine alla rissa incomposta che ribolle in seno alla società» (GROSSI, Prima lezione di diritto, Roma-Bari, 2003, 16). Tecniche rispetto alle quali il punitive damages risulta alieno.

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Il nuovo volto del danno non patrimoniale: rinascita del danno morale e «fuga» dalle tabelle milanesi

Anno IV, Numero I, gennaio/marzo 2017

 di SARA SCOLA, Assegnista di ricerca nell’Università di Verona

 

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Senza alcuna pretesa di completezza ed esaustività, si intende in questa sede svolgere qualche breve riflessione a margine della nota pronuncia Cass. Civ., 20 aprile 2016, n. 7766, Rel. Travaglino, che costringe ad interrogarsi sulle peculiarità del danno non patrimoniale e sui criteri risarcitori tradizionalmente utilizzati per la sua liquidazione.

Nel caso di specie, la S.C. ha dovuto pronunciarsi sul ricorso proposto da una compagnia assicuratrice avverso la decisione di merito, resa in primo grado e confermata in Appello, la quale aveva accordato in favore della vittima di un sinistro stradale il risarcimento del danno non patrimoniale subito, discostandosi, motivatamente, dai parametri stabiliti dal Tribunale di Milano con le apposite tabelle per la liquidazione unitaria del danno non patrimoniale.

Più precisamente, in sede di merito era stata attribuita una particolare rilevanza al danno estetico patito dal danneggiato, sia per come esso aveva inciso sull’esistenza della vittima sul piano delle sue relazioni esterne, sia per come la compromissione dell’aspetto fisico e dello stato di salute aveva determinato nel danneggiato un pregiudizio psichico di non scarso rilievo.

Pur non essendo noti i dettagli della pronuncia censurata dal ricorrente, si deduce che al danneggiato era stato riconosciuto in sede di merito un risarcimento il cui importo risultava diverso, e senz’altro superiore, a quello che sarebbe scaturito dalla “pura” applicazione delle tabelle milanesi; in particolare, una autonoma rilevanza era stata attribuita alle voci di danno morale e di danno cd. esistenziale, la cui liquidazione era avvenuta in modo difforme dai consueti parametri risarcitori in ragione dell’eccezionalità del caso concreto.

Orbene, la Suprema Corte, con un’accurata e dettagliata motivazione, rigetta il ricorso proposto dall’assicuratore, avallando integralmente l’operato dei giudici di merito.

In particolare, e questo è uno degli aspetti che maggiormente interessano (anche per le implicazioni pratiche che da esso derivano), la Cassazione afferma a chiare lettere che il dolore interiore (ossia il danno morale) e la significativa alterazione della vita quotidiana (ossia il danno esistenziale o alla vita di relazione) sono “danni diversi e perciò solo autonomamente risarcibili”, aprendo un varco di non scarso rilievo a modalità alternative di liquidazione del danno non patrimoniale, non più basate sulla semplice personalizzazione del danno biologico, ma che presuppongono, sin dal principio, voci di danno distinte e autonomamente risarcibili, anche al di fuori dei consueti criteri tabellari.

Al contempo, la S.C. coglie l’occasione per tracciare una sorta di statuto del danno non patrimoniale, che sembra discostarsi, almeno parzialmente, dall’impostazione tradizionale delineata dalle sentenze cc.dd. di S. Martino (ci si riferisce, evidentemente, a Cass. Civ., S.U., 11 novembre 2008, n. 26972-26975).

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Rimessa alle Sezioni Unite la questione della determinazione degli interessi usurari (ai contratti di mutuo pendenti alla data di entrata in vigore della l. 108/1996)

Con ordinanza 31 gennaio 2017 n. 2484 la Prima Sezione Civile ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione della causa alle Sezioni Unite Civili in relazione al contrasto sorto in ordine alla applicabilità dei criteri fissati dalla l. n. 108 del 1996 per la determinazione degli interessi usurari ai contratti di mutuo ancora pendenti alla data di entrata in vigore della menzionata legge, anche in considerazione degli effetti della norma di interpretazione autentica di cui all’art. 1, comma 1, del d.l. n. 394 del 2000 (conv., con modif., nella l. n. 24 del 2001).

Come è noto l’art. 1815 c.c. (così come modificato con la l. 108/1996) prevede al secondo comma che: “Se sono convenuti interessi usurari la clausola è nulla e non sono dovuti interessi”.

Due sostanzialmente gli orientamenti sin qui sostenuti dalla giurisprudenza di legittimità: il primo ritiene che il contratto di mutuo stipulato prima della modifica dell’art. 1815 c.c. rimanga pienamente valido, non applicandosi la disciplina introdotta con la l. 108/1996 (Cass. 29 gennaio 2016 n. 801); il secondo invece ritiene che il contratto di mutuo con clausola usuraria, ancorché inizialmente valido, debba considerarsi parzialmente inefficace ex nunc a partire dall’entrata in vigore della nuova disciplina (Cass. 17 agosto 2016 n. 17150).

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Brevi considerazioni a margine dell’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite sui «danni punitivi»

ANNO IV, Numero I, gennaio/marzo 2017

di LUCA NIVARRA, Ordinario nell’Università di Palermo

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L’ordinanza con la quale è stata rimessa al Primo Presidente della S.C. la questione relativa alla possibilità di riconoscere ex art.64 l.n.218/1995 una sentenza straniera di condanna al pagamento dei c.d. danni punitivi offre il destro per alcune rapide considerazioni che hanno la sola ambizione di contribuire ad un migliore inquadramento del problema (l’ordinanza è già stata commentata da M. GRONDONA, L’auspicabile “via libera” ai danni punitivi, il dubbio limite dell’ordine pubblico e la politica del diritto di matrice giurisprudenziale (a proposito del dialogo tra ordinamenti e giurisdizioni), in Dir. civ. cont., 31 luglio 2016).

Il primo punto sul quale soffermarsi è questo. L’ordinanza accoglie una nozione minimale di «ordine pubblico», del tutto in linea con lo spirito dei tempi. La globalizzazione, infatti, impone il passaggio da un uso performativo del filtro ad un suo uso, per così dire, residuale. Nella prima versione, marcatamente statalista, l’ordine pubblico esige una almeno tendenziale corrispondenza di principi, valori, istituti; nella seconda versione, al contrario, ci si può accontentare di una non plateale difformità rispetto ad un nucleo duro di regole, desumibili per via diretta o indiretta, dalla Costituzione ma anche, del tutto coerentemente, aggiunge l’ordinanza, dai Trattati sull’UE.

Già a questo stadio, il discorso sembrerebbe avviato ad imboccare una strada segnata. Vi è da chiedersi, infatti, cosa si opponga alla ricezione, nel nostro ordinamento, di una sentenza di condanna al pagamento di danni ultracompensativi se non, forse, l’art. 23 Cost., a mente del quale «nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge».

Tuttavia, a ben vedere, si tratta un impedimento solo apparente o, comunque, facilmente aggirabile proprio grazie a quell’uso minimale del filtro fatto proprio dall’ordinanza. In un mondo nel quale l’ordine pubblico vale l’evocazione della identità in senso forte di un sistema giuridico, le differenze tra il “riconoscere” (un provvedimento estero) e l’ “applicare” (in sede giurisdizionale una norma di diritto interno) si attenuano, sino a scomparire; viceversa, in un mondo nel quale l’ordine pubblico evoca un’identità debole, direi puramente difensiva, “riconoscere” e “applicare” si allontanano, recuperando, specie il primo dei due termini, notevoli margini di autonomia. In questa prospettiva, la riserva di legge istituita dall’art. 23 Cost. può dirsi soddisfatta proprio dalla previsione dell’art. 64, lett.g) l.n.218/1995, reinterpretato nella chiave globalizzatrice adottata dall’ordinanza di rimessione. In altri termini, un ordine pubblico “pesante” imporrebbe che la «legge» di cui parla l’art. 23 Cost. fosse cosa diversa dalla norma che subordina il riconoscimento della sentenza straniera all’osservanza del requisito di cui all’odierna lett.g) dell’art.64; mentre per un ordine pubblico “leggero” l’art. 64 è sufficiente a superare l’ostacolo rappresentato dall’art.23 Cost.

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La Cassazione sul carattere «personale» dell’azione di riduzione e «parziario» dell’obbligazione di reintegrare la quota di legittima

 

L’azione di riduzione delle disposizioni lesive della quota di legittima, afferma Cass. 25 gennaio 2017 n. 1884, ha natura personale, sicché nell’ipotesi in cui il relativo obbligo di restituzione debba essere posto a carico di più persone, su un medesimo bene ad esse donato o attribuito per quote ideali, la riduzione deve operarsi, nei confronti dei vari beneficiari, in misura proporzionale all’entità delle rispettive attribuzioni; pertanto, ciascuno di essi è tenuto a rispondere soltanto nei limiti ed in proporzione del valore di cui si riduce l’attribuzione o la quota a suo tempo conseguita: non è quindi configurabile un obbligo solidale dei soggetti tenuti alla riduzione, avendo invece l’obbligazione di reintegrare la quota di legittima carattere parziario.

 

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Le Sezioni Unite riconoscono il diritto del figlio di conoscere le proprie origini in caso di parto anonimo

Le Sezioni Unite con sentenza 25 gennaio 2017 hanno statuito che, in tema di parto anonimo, per effetto della sentenza delle Corte costituzionale n. 278 del 2013, ancorché il legislatore non abbia ancora introdotto la disciplina procedimentale attuativa, sussiste la possibilità per il giudice, su richiesta del figlio desideroso di conoscere le proprie origini e di accedere alla propria storia parentale di interpellare la madre che abbia dichiarato alla nascita di non voler essere nominata, ai fini di una eventuale revoca di tale dichiarazione, e ciò con modalità procedimentali, tratte dal quadro normativo e dal principio somministrato dalla Corte stessa, idonee ad assicurare la massima riservatezza ed il massimo rispetto della dignità della donna, fermo restando che il diritto del figlio trova un limite insuperabile allorchè la dichiarazione iniziale per l’anonimato non sia rimossa in seguito all’interpello e persista il diniego della madre di svelare la propria identità.

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La Cassazione sulla trascrizione nel contratto preliminare per persona da nominare

Cass. 24 gennaio 2017 n. 1797 ha sancito che, affinchè, in un contratto per persona da nominare, l’electus possa godere degli effetti prenotativi del preliminare – anche quanto alle ipoteche iscritte contro il promittente alienante tra la trascrizione del preliminare suddetto e del contratto definitivo – è necessario, ma sufficiente, che la dichiarazione di nomina sia trascritta entro il termine stabilito nel preliminare, e comunque, entro quello ex art. 2645-bis, comma 3, c.c., non occorrendo, altresì, che la riserva di nomina risulti dalla nota di trascrizione del preliminare.

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La «ratio» del provvedimento di assegnazione della casa familiare ed i limiti della domanda congiunta di divorzio

Anno IV, Numero I, gennaio/marzo 2017

di CARLO PETTA, Docente a contratto nell’Università LUMSA

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Con l’ordinanza in commento il Tribunale di Palermo ha opportunamente respinto una domanda congiunta di cessazione degli effetti civili del matrimonio alla luce di una interpretazione assiologicamente orientata dell’art. 337 sexies c.c. volta a tutelare l’interesse della prole.

Nel provvedimento, si legge, infatti, che i ricorrenti, al punto n. 2) della domanda, avevano disposto che il diritto al godimento della casa familiare (sull’argomento si rimanda, per tutti a M.G. CUBEDDU, La casa familiare, Milano, 2005), attribuito alla (ex) moglie, sarebbe venuto meno qualora quest’ultima avesse instaurato una nuova convivenza more uxorio. Risulta evidente che una siffatta pattuizione avrebbe comportato un nocumento all’interesse del figlio alla conservazione dell’habitat familiare, implicando un automatismo che, seppur all’apparenza confermato dal dato meramente testuale dell’art. 337-sexies c.c., è stato escluso dalla stessa Corte costituzionale (Corte cost. 30 luglio 2008, n. 308, di cui infra).

L’ordinanza rappresenta una rara ipotesi di rigetto della domanda congiunta di cessazione degli effetti civili del matrimonio, sul cui contenuto il sindacato giudiziale è alquanto ridotto ed essenzialmente limitato alla rispondenza delle condizioni all’interesse dei figli, in forza dell’art. 4, comma 16, l. n. 898 del 1970. Continua a leggere

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Danno non patrimoniale per illecito trattamento dei dati personali (a proposito della richiesta stragiudiziale dell’ente di riscossione ai clienti debitori del professionista iscritto a ruolo)

Con una decisione particolarmente interessante, Trib. Rimini 29 novembre 2016 ritiene la sussistenza di una danno non patrimoniale per illecito trattamento dei dati personali.

Nel caso di specie, un avvocato veniva a conoscenza della circostanza che l’ente per la riscossione per i tributi aveva chiesto informazioni ad alcuni suoi clienti circa i crediti vantati nei loro confronti dall’avvocato, e messo a conoscenza gli stessi di una cartella esattoriale emessa nei confronti del professionista.

In effetti, l’articolo 75-bis del d.p.r. n. 602/73 (modificato dal d.l. n. 262/06, conv. in l. n. 286/06) prevede che l’agente della riscossione anche simultaneamente all’adozione delle azioni esecutive e cautelari, può chiedere a soggetti terzi, debitori del soggetto che è iscritto a ruolo (es. cliente, datore di lavoro) o dei coobbligati, prima di procedere al pignoramento presso terzi di indicare per iscritto, ove possibile in modo dettagliato, le cose e le somme da loro dovute al creditore (c.d. “dichiarazione stragiudiziale di terzo”).

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Non sussiste ingiustificato arricchimento se la p.a. è beneficiaria di una prestazione «contra legem»

Secondo Cass. 4 gennaio 2017 n. 80, in caso di violazione delle regole contabili in merito alla gestione degli enti locali, si realizza una sorta di novazione soggettiva (di fonte normativa) dell’originario rapporto obbligatorio che avrebbe dovuto intercorrere con l’ente pubblico di cui l’agente è organo, con l’introduzione di una nuova disciplina del rapporto tra la P.A. e i soggetti agenti, nonché tra questi ultimi e i privati contraenti improntata a schemi privatistici.

In primo grado, il Tribunale di Venezia rigettava la domanda avanzata da una impresa, la quale, premesso di aver inviato al Comune di Venezia in forza di una delibera della Giunta comunale, successivamente non ratificata, del materiale informatico, che era stato utilizzato, unitamente al software, nell’ambito di alcuni servizi comunali, aveva chiesto che il Comune fosse condannato al pagamento delle somme corrispondenti all’indebito arricchimento conseguito da detta utilizzazione. La domanda veniva rigettata in ragione della carenza del requisito della sussidiarietà, in quanto l’attrice avrebbe potuto esercitare l’azione di rivendicazione dei materiali consegnati.

La Corte di appello di Venezia, in parziale accoglimento del gravame, aveva invece condannato il comune al pagamento dell’indebito, rilevando che, pur in assenza di un valido contratto, l’amministrazione comunale – che aveva per altro pagato la fornitura di parte del materiale inviato – aveva tratto un vantaggio dall’utilizzazione dei materiali e programmi ricevuti, traendo un arricchimento, da farsi valere con una domanda che non trovava corrispondenza in alcuna altra azione esperibile.

La Suprema Corte, in accoglimento del ricorso, cassa la sentenza impugnata.

La sussidiarietà dell’azione di indebito arricchimento deve tener conto dell’art. 91 del Testo Unico Enti Locali (TUEL): tale disposizione normativa ha previsto un sistema di imputazione alla sfera giuridica diretta e personale dell’amministratore o funzionario degli effetti dell’attività contrattuale dallo stesso condotta in violazione delle regole contabili in merito alla gestione degli enti locali, comportante relativamente ai beni ed ai servizi acquisiti, una vera e propria frattura o scissione ope legis del rapporto di immedesimazione organica tra i suddetti agenti e la Pubblica Amministrazione, con conseguente esclusione della riferibilità a quest’ultima delle iniziative adottate al di fuori dello schema procedimentale previsto dalla norme c.d. ad evidenza pubblica: si costituisce un contratto valido ed efficace tra agente in proprio e fornitore per via di una sorta di novazione soggettiva (di fonte normativa) dell’originario rapporto obbligatorio che avrebbe dovuto intercorrere con l’ente pubblico di cui l’agente è organo, con l’introduzione di una nuova disciplina del rapporto tra gli enti medesimi e i soggetti agenti, nonché tra questi ultimi e i privati contraenti improntata a schemi privatistici.

 

 

 

 

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Ammissibile la dichiarazione di fallimento della società il cui patrimonio sia stato integralmente sottoposto a sequestro preventivo antimafia

Con sentenza 12 gennaio 2017 n. 608 la Prima Sezione Civile della Corte, pronunciandosi, per la prima volta, sulla corrispondente questione, ha ritenuto l’ammissibilità della dichiarazione di fallimento della società il cui patrimonio sia stato integralmente sottoposto a sequestro preventivo antimafia.

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Divorzio congiunto ed assegnazione della casa familiare: l’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 337 sexies c.c.

Trib. Palermo, 29 dicembre 2016 ha stabilito che l’instaurazione di una convivenza more uxorio da parte dell’assegnatario della casa familiare non costituisce di per sé circostanza idonea a determinare il venir meno del diritto di godimento sull’immobile. L’ordinanza emessa dal collegio palermitano rappresenta una rara ipotesi di rigetto della domanda congiunta di cessazione degli effetti civili del matrimonio, sul cui contenuto, infatti, lo spettro del sindacato giudiziale è solitamente ridotto ai minimi termini.

La presenza in seno al ricorso presentato dai coniugi di una pattuizione che preveda l’automatica estinzione del diritto di godimento della casa familiare nell’ipotesi di instaurazione di convivenza more uxorio da parte del genitore assegnatario è stata ritenuta dall’organo giudicante non rispondente all’interesse delle prole, nella misura in cui – come già espressamente rimarcato da Corte Cost., 30 luglio 2008, n. 308 – la revoca dell’assegnazione, in quanto istituto refrattario a qualunque automatismo di matrice negoziale, va sempre sottoposta ad un giudizio di conformità all’interesse del minore.

Sull’argomento cfr. PETTA, La tutela del futuro assegnatario della casa familiare nella fase introduttiva del giudizio di sperazione, in Dir. Civ. Cont., 24 dicembre 2015; BUFFONE, Assegnazione della “casa coniugale” solo nell’interesse dei figli o anche del coniuge più debole?, in Il Civilista, 2009, III, 6.

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Danno contrattuale da ritardata assunzione e finzione di avveramento della condizione (dell’approvazione definitiva della graduatoria)

Con una decisione particolarmente interessante, anche sotto il profilo degli istituti civilistici applicati (finzione di avveramento della condizione e mora del debitore), la Corte di Appello di Palermo (App. Palermo 22 dicembre 2016) dichiara il diritto all’assunzione di alcuni partecipanti ad un concorso pubblico, nonchè la responsabilità contrattuale del datore di lavoro per ritardata assunzione.

In primo grado il Tribunale dichiarava il diritto all’assunzione di due candidate ad un concorso pubblico, collocatesi in posizione utile, cui tuttavia non era seguita l’assunzione in ragione del blocco quinquennale nel periodo 2011/2015 (la graduatoria veniva approvata provvisoriamente prima dell’entrata in vigore del blocco e definitivamente solo dopo l’entrata in vigore dello stesso).

Più in particolare, in primo grado il Tribunale riteneva non giustificato e contrario a buona fede il comportamento della pubblica amministrazione che, con grave ritardo, aveva provveduto all’approvazione definitiva della graduatoria, condizione quest’ultima costituente al contempo provvedimento amministrativo, ma anche negoziale di individuazione del contraente, da cui discende il diritto all’assunzione.

Nella specie, con ragionamento condiviso dal giudice di seconde cure, il Tribunale ricorda che in pendenza della condizione la controparte deve comportarsi secondo buona fede, ciò che nella specie non sarebbe avvenuto, sicchè viene statuito il diritto all’assunzione delle ricorrenti (artt. 1359 e 1360 c.c.). La condizione della approvazione definitiva della graduatoria si considera come avvenuta, con conseguente produzione dell’effetto del diritto all’assunzione (cfr. C. RESTIVO, Note critiche sul ruolo della regola di buona fede nella disciplina della condizione, in Giur. it., 2006, 1143)

Secondo la Corte di Appello, peraltro, le ricorrenti hanno con diffida messo a disposizione le proprie energie lavorative, riversando in tal modo sulla parte datrice di lavoro le conseguenze patrimoniali della mora accipiendi (art. 1207 c.c.): viene in tal modo riconosciuto il danno patrimoniale contrattuale subito a causa della ritardata assunzione.

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Trascrizione dell’atto di nascita straniero con due genitori dello stesso sesso e ordine pubblico internazionale. La Cassazione alle prese con un singolare caso di «doppia maternità»

Anno IV, Numero I, gennaio/marzo 2017

di BARTOLO SALONE, Giudice del Tribunale di Agrigento

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Cass. 30 settembre 2016, n. 19599, Est. Lamorgese, ha confermato che è trascrivibile in Italia l’atto di nascita, formato all’estero, dal quale risulti che il minore – generato da una coppia di donne coniugate all’estero tramite il ricorso alla procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo – è figlio di due madri.

Nella specie, una donna italiana e una spagnola, unitesi in matrimonio in Spagna nel 2009, hanno avuto un bambino a Barcellona: la donna italiana ha messo a disposizione il proprio ovulo, il quale, dopo essere stato fecondato con il seme di un donatore, è stato trasferito nell’utero dell’altra donna, che ha portato a termine la gravidanza. Abbiamo, quindi, sia la fecondazione eterologa mediante la donazione di seme da un soggetto esterno alla coppia sia la scissione fra la madre genetica (la donna italiana cui risale l’ovocita fecondato, indicata come madre “B” nel certificato di nascita del minore di cui è stata domandata la trascrizione in Italia) e la madre biologica (la donna spagnola che ha condotto la gestazione, indicata come madre “A” nel ricordato certificato di nascita).

Le donne hanno chiesto congiuntamente la trascrizione dell’atto di nascita in Italia, ma l’ufficiale dello stato civile di Torino ha opposto un rifiuto per ragioni di ordine pubblico; successivamente hanno divorziato consensualmente in Spagna, sulla base di un accordo che prevede l’affidamento congiunto del minore ad entrambe con condivisione della responsabilità genitoriale. Il Tribunale di Torino, investito del ricorso avverso il diniego dell’ufficiale di stato civile, ha concluso per la non trascrivibilità dell’atto di nascita estero per contrarietà con l’ordine pubblico ai sensi dell’art. 18 d.p.r. 3 novembre 2000, n. 396, rilevando che tra i principi fondanti il nostro assetto ordinamentale vi sono “le norme in materia di filiazione che fanno espresso riferimento ai concetti di padre, madre, marito e moglie”; la Corte d’Appello di Torino, in sede di reclamo, è pervenuta alla soluzione opposta (favorevole alla trascrizione), valorizzando l’interesse del minore a vedersi riconosciuto il legame con la madre genetica sotto il profilo dell’identità personale e dello status del bambino nello Stato italiano, tanto più che, dopo il divorzio delle due co-madri, la mancata trascrizione del certificato di nascita avrebbe comportato conseguenze rilevanti in ordine alla libera circolazione del minore e della donna italiana, la quale in Italia non avrebbe avuto titolo per spostarsi e tenere con sé il bambino.

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Rimessa alle Sezioni Unite la questione degli strumenti utilizzabili nella donazione indiretta

La Seconda Sezione con ordinanza 4 gennaio 2016 ha trasmesso gli atti al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, della questione, oggetto di contrasto, concernente gli strumenti utilizzabili onde porre in essere una donazione indiretta, ex art. 809 c.c., ed il relativo meccanismo di funzionamento.

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Giuramento decisorio deferito allo scopo di dimostrare la consistenza delle risorse economiche dei coniugi nel giudizio di separazione o divorzio

Trib. Palermo ord. 23 dicembre 2016 dichiara l’inammissibilità del giuramento decisorio deferito allo scopo di dimostrare l’effettiva consistenza delle risorse economiche dei coniugi nell’alveo di un giudizio di separazione o di divorzio.

Dopo aver passato in rassegna le contrastanti prospettazioni ermeneutiche stratificatesi sul tema – dando al contempo atto dell’esistenza di una linea di pensiero che, proponendo una soluzione intermedia, perimetra l’inammissibilità del giuramento decisorio alla sola porzione alimentare dell’assegno (in quanto ritenuta indisponibile) – l’organo giudicante perviene alla conclusione dell’inammissibilità del giuramento decisorio non tanto in virtù dell’indisponibilità sostanziale del diritto alla prestazione di natura assistenziale (cfr., in tal senso, FINOCCHIARO, Assegno alimentare e di mantenimento (Voce), in Enc. Dir., agg. IV, 2000, 11; BARBIERA, Divorzio (Disciplina sostanziale), in Enc. giur., 1989, XI, 9) quanto sulla base della dirimente argomentazione (sostenuta in dottrina, tra gli altri, da FREZZA, Mantenimento diretto e affidamento condiviso, Milano, 2008, 142) per cui il suo deferimento non permetterebbe comunque un’automatica decisione sul punto, in quanto le dichiarazioni da esso scaturenti rappresenterebbero né più né meno che semplici elementi presuntivi, idonei al più a riscontrare altre prove.

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Diritti fondamentali (del disabile) e discrezionalità del legislatore: la Corte costituzionale ritiene illegittima la norma che condizioni l’attuazione del diritto alla disponibilità finanziaria

Corte cost. 16 dicembre 2016, n. 275 dichiara l’illegittimità costituzionale della legge che condiziona il contributo al trasporto dei disabili alla disponibilità finanziaria determinata dalle annuali leggi di bilancio (art. 6 co. 2-bis l.r. Abruzzo 78/1978 aggiunto art. 88 l.r. Abruzzo 15/2004).

Si tratta, afferma la Corte, di una illegittima compressione del diritto allo studio del disabile (art. 38 Cost.) la cui effettività non può essere finanziariamente condizionata: l’effettività dell’attuazione del diritto fondamentale viene condizionata ad una contribuzione incerta nell’an e nel quantum.

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Le Sezioni Unite sul luogo dell’adempimento nelle obbligazioni pecuniarie: quale coordinamento con la disciplina dei debiti di valuta?

Anno III, Numero IV, ottobre/dicembre 2016

di TOMMASO DALLA MASSARA, Ordinario dell’Università di Verona

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Alfa agisce contro Beta per ottenere un pagamento dovuto – quale corrispettivo per la prestazione di un servizio – che ancora non può dirsi certo nel suo ammontare: in effetti, il credito diviene oggetto di esatta quantificazione soltanto in sede di proposizione della domanda; nella vicenda processuale, il profilo della determinatezza/determinabilità della somma di denaro oggetto della pretesa assume un ruolo decisivo, giacché proprio su quel profilo viene a fondarsi l’applicabilità del comma 3 dell’art. 1182 c.c., il quale impone che l’obbligazione avente per oggetto una somma di denaro sia adempiuta al domicilio che il creditore ha al tempo della scadenza. Una volta fissata la regola della portabilità dell’obbligazione, rimane per conseguenza determinata la competenza per territorio nel luogo di esecuzione della prestazione, ai sensi dell’art. 20 c.p.c.

Questi, assai in breve, gli estremi della questione giunta alla decisione delle Sezioni Unite della Suprema Corte (per un primo commento, cfr. P. Di Michele, in Dir. e giust., 14 settembre 2016, 7 ss., e G. Bellia, Obbligazioni pecuniarie portabili: le Sezioni Unite chiariscono ‘il modo di intendere il requisito della liquidità’, in www.ildirittoamministrativo.it, 26 settembre 2016).

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Per il giudice amministrativo la ZTL istituita dal comune di Palermo costituisce misura utile e ragionevole

Con ordinanza 7 dicembre 2016 Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia ha respinto la domanda cautelare avverso il provvedimento di istituzione della “nuova” ZTL nel comune di Palermo.

In particolare, il TAR afferma che “nel bilanciamento degli interessi tra quelli declinati dai ricorrenti e quelli connessi alla tutela dell’ambiente e della salute, l’introduzione di ZTL appare misura utile e ragionevole”, che “il provvedimento impugnato appare assunto nell’ambito di una serie di misure ad esso coordinate”. E ancora, che “non risulta supportata dal punto di vista probatorio la tesi di parte ricorrente in ordine alla non effettivitiviutà dell’ampliamento/rinnovamento del parco bus”, mentre “assume particolare rilievo il risultato dell’indagine sugli agenti inquinanti, per i quali si è calcolata la riduzione dei livelli di concentrazione”.

La vicenda giudiziaria era iniziata con l’ordinanza 6 aprile 2016 con cui il TAR aveva invece sospeso l’efficacia della delibera del Consiglio Comunale di Palermo e della Giunta comunale di Palermo istitutiva di una più ampia ZTL rispetto a quella successivamente istituita (e ora avallata dal giudice amministrativo).

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La Cassazione sulla responsabilità dello Stato per «illecito costituzionale» del legislatore

In caso di declaratoria di illegittimità costituzionale di legge – afferma Cass. 22 novembre 2016 n. 23730 – non è ipotizzabile alcun danno risarcibile, a somiglianza di quanto previsto per la responsabilità dello Stato italiano in caso violazione del diritto dell’Unione europea, non essendo, nella specie, ravvisabile quella distinzione tra ordinamenti – con prevalenza di quello europeo sul nazionale – che costituisce il fondamento di tale ipotesi di responsabilità.

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Le Sezioni Unite sui requisiti del credito opposto in compensazione

Cass. sez un. 15 novembre 2016 n. 23225 ha statuito, tra l’altro, che la compensazione giudiziale di cui all’art. 1243 c.c. presuppone l’accertamento del controcredito da parte del giudice dinanzi al quale la compensazione è fatta valere, mentre non può fondarsi su un credito la cui esistenza dipenda da un separato giudizio in corso.

In argomento cfr. S. ALECCI, La questione della compensabilità del credito «sub iudice» al vaglio delle Sezioni Unite. Il «giusto processo» oltre gli steccati codicistici?, in Dir. civ. cont., 10 gennaio 2016

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La Cassazione sulla natura della responsabilità precontrattuale: aliquid novi?

Anno III, Numero IV, ottobre/dicembre 2016

di ISABELLA ZAMBOTTO, Dottoranda nell’Università di Roma Tor Vergata

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La vicenda sottesa alla sentenza in commento (Cass. 12 luglio 2016 n. 14188, Rel. Valitutti) vede come protagonista una società, alla quale veniva appaltata, da parte della Pubblica Amministrazione, un servizio di impiego di personale relativamente ad operazioni di manovalanza, cucina, mensa e confezionamento del vitto, presso una caserma. Tuttavia, il contratto di appalto, stipulato in data 01.02.1993, non dispiegava i suoi effetti vincolanti tra le parti: come è noto, infatti, l’efficacia dei contratti conclusi con la P.A. è sospensivamente condizionata all’espressa approvazione ministeriale, secondo quanto disposto dall’art. 19 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440.

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Non è possibile adottare il figlio biologico della convivente anche se si è uniti civilmente

Trib. Milano 17 ottobre 2016 concerne due ricorsi riuniti per una richiesta di adozione – reciproca e incrociata – della figlia biologica della convivente da parte di una coppia omosessuale, convivente dal 2002. La conservazione del seme dello stesso donatore aveva consentito alle due donne di accedere, in tempi diversi, ad una procedura di fecondazione assistita di tipo eterolologo.

Con ricorso, ora le due donne chiedevano di poter adottare la figlia biologica della convivente in applicazione dell’art. 44 lett d) l. 184/83.

Il Tribunale ritiene che il ricorso debba essere rigettato in quanto non sussistenti i presupposti di cui all’art. 44 lett. d) L. 184/83 e cioé l’impossibilità di affidamento preadottivo (nello stesso senso, rispetto alla richiesta di adozione del figlio della convivente coniugata con un terzo, Trib. Milano 20 ottobre 2016).

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L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sul contratto di avvalimento

Cons. Stato Ad. Plen. 4 novembre 2016 n. 23 ha ritenuto che il contratto di avvalimento – contratto atipico e oneroso che presenta tratti propri del contratto di mandato e dell’appalto di servizi – debba rispondere ai requisiti di cui all’art. 1346 c.c., sicché è sufficiente che l’oggetto sia determinabile, dovendosi invece escludere la nullità del contratto in ragione della non immediata determinatezza dell’oggetto.

Più in particolare, la prescrizione secondo cui il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico” (art. 88 DPR 207/2010) non costituisce un vincolo di forma la cui violazione possa implicare la nullità (di protezione) del contratto. Al contrario, è sufficiente ai fini della validità del negozio, che la parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, in ipotesi non puntualmente determinata, sia comunque agevolmente determinabile.

Sulla nullità di protezione cfr. PAGLIANTINI (a cura di) Le forme della nullità, Torino, 2009 e, nella manualistica più recente, MAZZAMUTO (a cura di), Manuale del diritto privato, Torino, 2016, 684, 728)

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Responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario tra «omessa disapplicazione» e questione di legittimità costituzionale

Cass. 30 settembre 2016 n. 19384 interviene sul tema ormai classico della responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario con riferimento alla normativa italiana sulla circolazione del libero professionista esercente la professione di avvocato.

In primo ed in secondo grado veniva riconosciuta la responsabilità dello stato italiano per aver impedito ad un avvocato tedesco l’esercizio della professione in Italia per un quinquennio, in violazione del diritto comunitario (CGUE 7 marzo 2002 causa C-145/99 e Cass. sez. un. 17 aprile 2009 n. 9147, Cass. 17 maggio 2011 n. 10813): il danno veniva quantificato in € 75.000,00 in base al fatturato medio del professionista nel periodo successivo al quinquennio.

Il ricorrente lamentava il mancato riconoscimento (anche) del “danno non patrimoniale” per lesione della sua reputazione in ragione del procedimento disciplinare e penale subito a causa della vigenza di una normativa interna contrastante con il principio di libera circolazione dei professionisti. In sostanza, si sarebbe trattato di un danno non patrimoniale da omessa disapplicazione della normativa interna (lesiva del diritto di stabilimento) da parte del consiglio dell’ordine e dell’autorità giudiziaria.

La sentenza che qui si segnala ritiene invece corretta la decisione della Corte di appello di Roma che, sul punto, considera non sussistere nesso di causalità tra la condotta degli organi statali “inadempienti” e il danno non patrimoniale: infatti, asserisce la Suprema Corte, se discutiamo, come vorrebbe il ricorrente, di norme comunitarie direttamente applicabili (e dunque di “danno da mancata disapplicazione”), il ricorrente avrebbe dovuto agire invocando la disciplina sulla responsabilità civile dei magistrati; se invece, come sembra ritenere la suprema corte, a venire in considerazione è una normativa comunitaria non direttamente applicabile, allora si sarebbe dovuto sollevare la questione di legittimità costituzionale, da parte del ricorrente, delle norme incompatibili (cfr. AA.VV., Le «libertà fondamentali» dell’Unione europea e il diritto privato, a cura di E. Mezzanotte, 2016).

 

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La Cassazione torna sul rilievo d’ufficio della nullità, pregiudiziale logico-giuridica (non solo delle impugnazioni negoziali ma anche) del risarcimento del danno contrattuale

Anno III, Numero IV, ottobre/dicembre 2016

di GIUSTINO VERÌ

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Cass. 23 giugno 2016 n. 12996 si impone all’attenzione dell’interprete nella parte in cui torna a trattare il delicato tema della rilevazione ex officio della nullità contrattuale, ponendosi – non soltanto idealmente – sulla scia dei più recenti precedenti delle sezioni unite nn. 26242 e 26243 del 12 dicembre 2014, già oggetto di approfonditi commenti sulle pagine di questa rivista (N. RIZZO, Accertamento della nullità e azioni di impugnazione del contratto; F. RUSSOLa rilevabilità d’ufficio delle nullità nel sistema delle eccezioni secondo le Sezioni Unite [note in margine a Cass. sez. un. 26242 e 26243 del 12 dicembre 2014], entrambe in Dir. civ. cont., 15 marzo 2015), nonché di quanto in precedenza sancito, sempre in funzione nomofilattica, da Cass., SS.UU., 4 settembre 2012, n. 14828.

Il tema implica un’indagine sulla qualificazione della domanda proposta dall’attore al fine di comprendere se la stessa, avendo a oggetto un risarcimento danni per inesatta esecuzione della prestazione, postuli necessariamente l’esistenza di un contratto valido ed efficace nonché, in caso di risposta positiva a tale quesito, quali siano le modalità di intervento da parte del giudice che ritenga al contrario sussistente una causa di nullità.

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Alle Sezioni Unite la questione della simulazione relativa del canone nelle locazioni ad uso diverso da quello abitativo: la tardiva registrazione può avere effetto sanante della nullità?

Con ordinanza 5 agosto 2016 n. 16604 la Terza Sezione ha rimesso al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la questione, ritenuta di massima di particolare importanza, se, con riferimento alle locazioni ad uso diverso da quello abitativo, in caso di simulazione relativa del canone mediante separato accordo recante l’importo maggiorato, la tardiva registrazione di quest’ultimo possa avere effetto sanante della nullità conseguente all’elusione della norma imperativa fiscale.

In argomento cfr.L. MODICA, Cass. Sezioni Unite 18214/2015: i giudici di legittimità sulla «interpretazione assiologicamente orientata» delle nullità per vizio di forma, in Dir. civ. cont., 28 dicembre 2015

Cfr. anche la recente decisione delle Sezioni Unite sulla locazione ad uso abitativo registrata per un canone inferiore al reale secondo cui l’accordo relativo al maggior canone è nullo e non sanabile con eventuale registrazione tardiva, mentre il contratto resta valido per il canone apparente

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Vessatorietà, atipicità e dubbia meritevolezza delle clausole claims made

Anno III, Numero III, luglio/settembre 2016

di ALESSIA ROMEO, Dottoranda di ricerca nell’Università di Messina

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La controversia decisa dalle Sezioni Unite del 6 maggio 2016, n. 9140, risolve l’annosa questione relativa alla validità o meno delle clausole c.d. claims made, che sovente vengono inserite nei contratti di assicurazione per la responsabilità civile, in forza delle quali la copertura assicurativa opera solo se la domanda risarcitoria pervenga nel periodo di vigenza del contratto.

Il nodo problematico sul quale essenzialmente è stato sollecitato l’intervento nomofilattico delle Sezioni Unite è quello relativo al quesito vertente la vessatorietà o meno delle clausole claims made, allo scopo di valutarne l’applicabilità in un’ottica di tutela dell’assicurato, al fine di tenerlo indenne dalle conseguenze di fatti illeciti da lui compiuti prima della stipula del contratto di assicurazione. La sentenza in esame, si sofferma sulla natura giuridica e sull’efficacia delle clausole claims made, spostando l’attenzione dal giudizio di vessatorietà al profilo della meritevolezza degli interessi perseguiti.

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Appunti al crocevia tra comunione legale e strumenti di partecipazione al rischio di impresa: la Cassazione torna sulla quota di s.r.l.  

Anno III Numero III luglio/settembre 2016

di SIMONE ALECCI

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Cass. 13 maggio 2016, n. 9888, si insinua in quelle zone codicistiche maggiormente erose dall’interazione tra le dottrine di matrice commercialistica e la disciplina della comunione legale dei beni tra coniugi.

Sulla scia segnata da una fattispecie concreta avente ad oggetto un preliminare di vendita di quote di s.r.l. i giudici di legittimità colgono l’occasione per ribadire – in piena ortodossia esegetica rispetto a quanto nitidamente sancito da Cass. 7 marzo 2006, n. 4890 – che gli atti di disposizione di beni mobili non esigono il consenso del coniuge non stipulante, rimanendo a carico del disponente soltanto l’obbligo di ricostituire, a richiesta dell’altro, la comunione nello stato anteriore al compimento dell’atto o, qualora ciò non sia possibile, di versare l’equivalente secondo i valori correnti all’epoca della ricostituzione.

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L’auspicabile “via libera” ai danni punitivi, il dubbio limite dell’ordine pubblico e la politica del diritto di matrice giurisprudenziale (a proposito del dialogo tra ordinamenti e giurisdizioni)

Anno III, Numero III, luglio/settembre 2016

di MAURO GRONDONA, Professore associato nell’Università di Genova

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Con ordinanza 16 maggio 2016 n. 9978 la Prima Sezione ha rimesso al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la questione, ritenuta di massima di particolare importanza, della riconoscibilità, o meno (per contrasto con l’ordine pubblico), delle sentenze straniere comminatorie di danni punitivi.

In queste cursorie e frammentarie annotazioni mi propongo soltanto di ripercorrere il ragionamento della S.C. nella prospettiva generale dell’analisi di un fenomeno che ormai suscita in maniera crescente, com’è del resto facile registrare, non pochi dubbi e perplessità, quando non serrate critiche: alludo evidentemente al mutamento del diritto per via giurisprudenziale.

E mi riferisco non tanto ai mutamenti di specifiche regole giuridiche, quanto soprattutto ai mutamenti dell’ordinamento giuridico quale orizzonte assiologico; mutamenti che appunto accadono per impulso di quel formidabile meccanismo che è il dialogo tra corti e tra giurisdizioni, spesso in competizione (a mio avviso virtuosa) con il legislatore. Continua a leggere

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Rimessa alle Sezioni Unite la questione della sorte dei debiti restitutori da revocatoria fallimentare nella cessione d’azienda

Anno III, Numero III, luglio/settembre 2016

di UMBERTO STEFINI, Professore associato nell’Università di Pavia

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Con l’ordinanza del 21 aprile 2016 n. 8090, la Corte di Cassazione rimette alle Sezioni Unite un problema piuttosto dibattuto, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, in materia di cessione d’azienda.

Sintetizzando il caso, una società cessionaria d’azienda, in quanto conferitaria dell’azienda di un’impresa individuale (con qualche semplificazione: in realtà si trattava di un’ulteriore società che aveva incorporato, attraverso un’operazione di fusione, la società conferitaria, subentrando in tutti i rapporti giuridici anteriori alla fusione, ai sensi dell’art. 2504-bis c.c.), viene convenuta in giudizio per la revocatoria fallimentare, e conseguente restituzione, di una serie di pagamenti effettuati a suo tempo a favore dell’impresa cedente da una terza società, all’epoca in bonis, ma sottoposta poi (successivamente alla cessione d’azienda) ad amministrazione straordinaria. Continua a leggere

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La Cassazione ribadisce la natura «contrattuale» della responsabilità precontrattuale

Cass. 12 luglio 2016 n. 14188, Rel. Valitutti ha ritenuto che la responsabilità precontrattuale (nella specie, della P.A.) non abbia natura extracontrattuale, ma debba correttamente inquadrarsi nella responsabilità di tipo contrattuale da «contatto sociale qualificato», inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni ai sensi dell’art. 1173 c.c., con conseguente applicazione del termine di prescrizione decennale di cui all’art. 2946 c.c.

La condivisibile riconduzione della responsabilità precontrattuale al genus della responsabilità contrattuale era stata operata dalla Suprema Corte nel 2011 (Cass. 20 dicembre 2011 n. 27648, in Europa dir. priv., 2012, p. 1227 con nota di CASTRONOVO, La Cassazione supera se stessa e rivede la responsabilità precontrattuale), già allora tuttavia con un’argomentazione non impeccabile sul piano filologico. In quel’occasione, si affermava infatti che, in ragione del consolidarsi della teorica del «contatto sociale», anche quella della responsabilità precontrattuale dovesse ormai considerarsi un’ipotesi di «contatto sociale qualificato».

In realtà, le cose stanno esattamente al contrario: e cioé il «contatto sociale qualificato» altro non è che una generalizzazione della culpa in contrahendo. Sicchè, per affermare la natura contrattuale della responsabilità precontrattuale non occorre scomodare la tesi del «contatto sociale».

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Danno da «lastrico solare» tra responsabilità da cose in custodia e disciplina del condominio negli edifici

Anno III, Numero III, luglio/settembre 2016

di ROBERTO AMAGLIANI, Ordinario nell’Università di Catanzaro

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Le Sezioni Unite, sollecitate dall’ordinanza n. 13526 del 13 giugno 2014 della Seconda Sezione, hanno preso posizione sul problema della disciplina applicabile alla ipotesi in cui da un lastrico solare di proprietà individuale si propaghino infiltrazioni che ammalorino l’appartamento sottostante.

Esattamente, a nostro avviso, si è ritenuto che la fattispecie vada ricondotta sotto l’egida dell’art. 2051 c.c., ma non si è affatto escluso che le regole proprie della materia condominiale possano trovare nel contempo applicazione. Sicché è stato fissato un principio di diritto così (testualmente) formulato «in tema di condominio negli edifici, allorquando l’uso del lastrico solare non sia comune a tutti i condomini, dei danni che derivino da infiltrazioni nell’appartamento sottostante rispondono sia il proprietario o l’usuario esclusivo del lastrico solare (o della terrazza a livello), in quanto custode del bene ai sensi dell’art. 2051 cod. civ., sia il condominio, in quanto la funzione di copertura dell’intero edificio, o di parte di esso, propria del lastrico solare (o della terrazza a livello), ancorché di proprietà esclusiva o in uso esclusivo, impone all’amministratore l’adozione dei controlli necessari alla conservazione delle parti comuni (art. 1130, primo comma, n. 4, cod. civ.) e all’assemblea dei condomini di provvedere alle opere di manutenzione straordinaria (art. 1135, primo comma, n. 4, cod. civ.). Il concorso di tali responsabilità, salva la rigorosa prova contraria della riferibilità del danno all’uno o all’altro, va di regola stabilito secondo il criterio di imputazione previsto dall’art. 1126 cod. civ., il quale pone le spese di riparazione o di ricostruzione per un terzo a carico del proprietario o dell’usuario esclusivo del lastrico (o della terrazza) e per i restanti due terzi a carico del condominio».

L’applicazione dell’art. 2051 c.c. alla ipotesi che ci occupa è del tutto condivisibile e trova ineccepibile fondamento nella considerazione della posizione del soggetto danneggiato: quest’ultimo, anche se condomino, appare pur sempre punto di riferimento di un interesse estrinseco rispetto a quello riconducibile al condominio ed ai rapporti tra i condomini ed è per questo tutelato attraverso la regola del neminem laedere. Sul punto riteniamo dunque possibile ribadire, confortati oggi dall’autorevole opinione manifestata dalle S.U., che “Nel caso in cui (invece) dalla parte comune derivi un pregiudizio ad uno dei condomini, portatore perciò di un interesse del tutto estraneo al rapporto condominiale o che in questo trova mera occasione (quale è certamente quello che sta a base della pretesa al risarcimento del danno da infiltrazioni), il condomino va senz’altro parificato al terzo, perché la qualità di partecipante al condominio rimane sullo sfondo, come ininfluente. In altre parole, e volendo semplificare all’ingrosso, il condomino si trova in quest’ultima ipotesi nella medesima condizione del passante che venga colpito da un cornicione staccatosi dal prospetto condominiale o del proprietario dell’autovettura in sosta che da quest’ultimo accadimento abbia a subire danni al proprio bene” [AMAGLIANI, Il danno arrecato dal lastrico solare tra responsabilità ex art. 2051 c. c., obbligazioni propter rem e riparto delle spese ex art. 1126 c. c. (a proposito di una recente ordinanza di rimessione alle sezioni unite), in Dir.civ. cont. 4 luglio 2014].

Meno convincenti – e sostanzialmente contraddittori – ci appaiono invece alcuni corollari che la decisione in commento trae da tale pur esatta premessa.

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La Cassazione sul contenuto del contratto di acquisto di strumenti finanziari non «adeguato»

Cass. 6 giugno 2016, n. 11578, Rel. Nazzicone, stabilisce che la sottoscrizione da parte del cliente della clausola in calce al modulo d’ordine, contenente la segnalazione dell’inadeguatezza dell’operazione sulla quale egli è stato avvisato, è idonea a far presumere assolto l’obbligo previsto in capo all’intermediario dell’art. 29 co. 3 reg. Consob n. 11522/1998; tuttavia a fronte della contestazione del cliente il quale alleghi quali specifiche informazioni furono omesse, grava sulla banca l’onere di provare, con qualsiasi mezzo, che invece quelle informazioni essa aveva specificamente reso.

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Pubblico impiego contrattualizzato e art. 18 dello Statuto dei lavoratori

Ai rapporti di pubblico impiego contrattualizzato (art. 2 d.lgs. n. 165/2001), chiarisce la Cassazione con sentenza 9 giugno 2016 n. 11868, non si applicano le modifiche apportate dalla l. n. 92 del 2012 (cd. legge Fornero) all’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, sicché la tutela del dipendente pubblico nel caso di licenziamento illegittimo intimato in data successiva all’entrata in vigore di tali modifiche resta quella prevista dall’art. 18 dello Statuto nel testo precedente alla riforma.

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Le Sezioni Unite sulla donazione di cosa altrui (commento a Cass. 15 marzo 2016 n. 5068)

Anno III, Numero II, aprile/giugno 2016

di EDOARDO FERRANTE, Professore associato nell’Università di Torino

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È giunto l’atteso responso delle Sezioni Unite sulla donazione di cosa altrui. Con sentenza 15 marzo 2016, n. 5068, la Corte si pronuncia in composizione allargata sul quesito rimessole da Cass., ord. 23 maggio 2014, n. 11545.

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La Cassazione sulla «rinuncia» al diritto di servitù (e sulla opponibilità della stessa)

La Cassazione con sentenza 30 maggio 2016 n. 11158 ha stabilito che la rinuncia all’usucapione della servitù di passaggio è opponibile anche al nuovo acquirente del fondo dominante.

In primo grado, il Tribunale di Pordenone aveva dichiarato costituita per intervenuta usucapione la suddetta servitù di passaggio. La Corte d’appello di Trieste aveva rigettato l’appello sottolineando che la rinuncia al diritto di servitù di passaggio, effettuata dal precedente proprietario del terreno, non fosse opponibile al nuovo proprietario del fondo dominante in assenza di comunicazione o conoscenza o prova della relativa trascrizione.

La Suprema Corte ritiene invece che la rinuncia per iscritto all’usucapione della servitù di passaggio, fatta dal proprietario del fondo dominante, il quale dopo avere esercitato il possesso ultraventennale della servitù esprima al proprietario del fondo servente la volontà di non avvalersi della causa di acquisto del diritto reale minore a titolo originario, maturata a favore del proprio fondo, rileva di per sé, non potendo la sua efficacia negoziale essere fatta dipendere né dall’avvenuta comunicazione al successivo acquirente (che ancora non c’era: la rinuncia al diritto di passaggio proveniva infatti dall’allora legittimo proprietario del fondo dominante a vantaggio del quale era maturata l’usucapione per effetto del possesso ultraventennale, prima che questi alienasse il terreno), né dall’osservanza dell’onere della trascrizione (non potendo evidentemente esigersi una trascrizione della rinuncia quando mancava la trascrizione dello stesso atto di acquisto della servitù, non essendo stata la relativa usucapione ancora giudizialmente accertata).

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La Suprema Corte ritorna sulla difficile determinazione della linea di confine tra vendita con patto di riscatto e divieto del patto commissorio

Anno III, numero II, aprile/giugno 2016

di MARIA ASTONE, Professore associato nell’Università di Messina

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Con la sentenza n. 1075 del 21/01/2016 la Suprema Corte di Cassazione ritorna a pronunciarsi sulla antica questione del rapporto tra vendita con patto di riscatto e divieto del patto commissorio.

La decisione della Corte è relativa ad una controversia sorta a seguito della stipula di una vendita con patto di riscatto, nella quale i venditori, oltre a riservarsi il diritto di riscattare l’immobile con conseguente restituzione del prezzo pattuito, avevano anche mantenuto il godimento del bene alienato mediante un contratto di comodato.
Alla scadenza del termine per l’esercizio del diritto di riscatto i venditori, pur non esercitando tale diritto, si rifiutavano di consegnare l’immobile, né restituivano la somma ricevuta a titolo di corrispettivo; e ciò perché, a loro avviso, la vendita assistita da patto di riscatto era finalizzata alla garanzia della restituzione di un debito, come risultava dalla constatazione che il corrispettivo pattuito non era proporzionale all’effettivo valore del bene.
Controdeducevano, quindi, che la vendita assistita da patto di riscatto fosse nulla in quanto utilizzata in funzione di garanzia, ciò in violazione dell’art. 2744 c.c.
Tesi alla quale, tuttavia, non hanno ritenuto di aderire né le corti di merito, di primo e secondo grado, che si sono limitate a condannare i convenuti venditori al rilascio dell’immobile e a dichiarare inammissibile l’esistenza del patto commissorio per mancanza di prova; né successivamente il Supremo Organo di legittimità che nella sentenza de qua conferma la decisione impugnata.

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Le sezioni unite sul principio di «prevenzione» di cui all’art. 873 c.c.

In tema di distanze legali, affermano le Sezioni Unite con la sentenza 19 maggio 2016 n. 10318 il principio di prevenzione, di cui agli artt. 873 e seguenti c.c., si applica anche quando le disposizioni di un regolamento locale prevedano una distanza minima tra le costruzioni in misura maggiore a quella codicistica senza prescrivere altresì una distanza minima dal confine o vietare espressamente la costruzione in appoggio o aderenza.

Con ordinanza 12 marzo 2015 n. 4965 la Seconda Sezione Civile aveva rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della questione – su cui vi è contrasto – se, nell’ipotesi in cui i regolamenti edilizi comunali stabiliscano una distanza minima assoluta tra costruzioni maggiore di quella prevista dal codice civile, vi sia o meno un riferimento implicito al confine, in modo tale da escludere l’operatività del criterio cosiddetto della «prevenzione».

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Sulla responsabilità contrattuale dell’intermediario che ometta di prospettare al cliente i rischi dell’investimento

La sentenza che si segnala (Cass. 23 maggio 2016 n. 10640) precisa che la responsabilità dell’intermediario che ometta di informarsi sulla propensione al rischio del cliente o di rappresentare a quest’ultimo i rischi dell’investimento, ovvero che compia operazioni inadeguate quando dovrebbe astenersene, ha natura contrattuale.

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Rimessa alle Sezioni Unite la questione della compatibilità dei danni punitivi con l’ordine pubblico

Con ordinanza 16 maggio 2016 n. 9978 la Prima Sezione ha rimesso al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la questione, ritenuta di massima di particolare importanza, della riconoscibilità, o meno (per contrasto con l’ordine pubblico), delle sentenze straniere comminatorie di danni punitivi.

L’ordinanza, in particolare, rileva una “evoluzione della interpretazione del principio di ordine pubblico” nella giurisprudenza di legittimità e un “progressivo e condivisibile allentamento del livello di guardia” tradizionalmente opposto dall’ordinamento nazionale all’ingresso di istituti giuridici e valori estranei.

Ad avviso dell’estensore dell’ordinanza, non dovrebbe considerarsi pregiudizialmente contrario a valori essenziali della comunità internazionale (e quindi all’ordine pubblico) l’istituto di origine nordamericana dei danni non risarcitori aventi carattere punitivo “se non quando la liquidazione sia giudicata effettivamente abnorme”.

Discostandosi dal leading case n. 1183/2007 – peraltro innescato da una vicenda identica a quella sottesa all’ordinanza che si segnala (responsabilità per prodotti difettosi in relazione ad un casco motociclistico) – nonchè dall’altro precedente n. 1781/2012, l’ordinanza dubita che la funzione compensativa sia davvero l’unica attribuibile alla responsabilità civile e che comunque tale funzione “assurga al rango di un valore costituzionalmente essenziale”.

In argomento, anche per riferimenti bibliografici, cfr. N. SCIARRATTA, La Cassazione su astreinte, danni punitivi e (funzione della) responsabilità civile, in Dir. civ. cont., 7 luglio 2015.

 

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La Cassazione sulla validità del preliminare di immobile abusivo

Afferma Cass. 9 maggio 2016 n. 9318, Rel. Lombardo, che: “Secondo la giurisprudenza di questa Corte, dalla quale non vi è ragione di discostarsi, la sanzione della nullità prevista dall’art. 40 l. 47/1985, con riferimento a vicende negoziali relative ad immobili privi della necessaria concessione edificatoria, trova applicazione nei soli contratti traslativi e non anche con riguardo ai contratti con efficacia obbligatoria, quali il preliminare di vendita, ben potendo essere resa la dichiarazione o prodotta la documentazione relative alla regolarità dell’edificazione, all’eventuale concessione in sanatoria o alla domanda di oblazione e ai relativi primi due versamenti, all’atto della stipulazione del definitivo contratto traslativo, ovvero in corso di giudizio e prima della pronuncia della sentenza ex art. 2932, che tiene luogo di tale contratto”.

Nel caso di specie, il promittente acquirente di un immobile aveva convenuto in giudizio il promittente venditore, ma la domanda ex art. 2932 c.c. non era stata accolta in primo e in secondo grado in ragione del fatto che nel contratto non venivano menzionati gli estremi della concessione in sanatoria e che la relativa documentazione non era comunque stata prodotta in giudizio.

La cassazione ritiene invece che il contratto preliminare in questione debba considerarsi valido, ben potendo peraltro essere prodotta la relativa documentazione prima della pronuncia della sentenza ex art. 2932 c.c.

Contrariamente a quanto affermato nella decisione che si segnala, la soluzione sembra porsi in discontinuità con i più recenti precedenti di legittimità.

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Le Sezioni Unite sulla natura extracontrattuale del danno da infiltrazioni provenienti dal lastrico solare

Cass. sez. un. 10 maggio 2016 n. 9449 stabilisce il principio per cui, in tema di condominio negli edifici, allorquando l’uso del lastrico solare non sia comune a tutti i condomini, dei danni che derivino da infiltrazioni nell’appartamento sottostante rispondono sia il proprietario o l’usuario esclusivo del lastrico solare (o della terrazza a livello), in quanto custode del bene ai sensi dell’art. 2051 c.c., sia il condominio. Il concorso di tali responsabilità, salvo la prova contraria della riferibilità del danno all’uno o all’altro, va di regola stabilito secondo il criterio di imputazione previsto dall’art. 1226 c.c., il quale pone le spese di riparazione per un terzo a carico del proprietario o dell’usuario esclusivo del lastrico o della terrazza e per i restanti due terzi a carico del condominio.

In tal modo, le sezioni unite condividono le perplessità dell’ordinanza di rimessione in merito alla natura contrattuale della responsabilità in questione per violazione di obbligazioni propter rem, – ordinanza n. 13526 del 13 giugno 2014, in Dir. civ. cont., 4 luglio 2014, con nota di AMAGLIANI, Il danno arrecato dal lastrico solare tra responsabilità ex art. 2051 c.c., violazione di obbligazioni propter rem e riparto delle spese ex art. 1126 c.c. (a proposito di una recente ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite) – ma giungono comunque ad una regola di ripartizione della responsabilità «mutuata dall’art. 1126 c.c.», criterio di riparto delle spese di manutenzione ma anche «parametro legale» valevole ai fini della ripartizione del danno.

 

 

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Le Sezioni Unite sulla clausola «claims made»

Per le Sezioni Unite (Cass. sez. un. 6 maggio 2016 n. 9140, Rel. Amendola) non è vessatoria la clausola che, nel contratto di assicurazione della responsabilità civile, subordina l’operatività della copertura assicurativa alla circostanza che tanto il fatto illecito quanto la richiesta risarcitoria intervengano entro il periodo di efficacia del contratto o, comunque, entro determinati periodi di tempo preventivamente individuati (c.d. clausola claims made mista o impura); essa tuttavia può essere dichiarata nulla per difetto di meritevolezza o perchè determina a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

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La Cassazione sulla responsabilità medica ex art. 1228 c.c.

Con sentenza n. 7768 del 9.12.2015 Rel. Scarano, la Corte di Cassazione torna a pronunciarsi in tema di responsabilità medica per fatto dell’ausiliario ex art. 1228 c.c. e quantificazione in via equitativa del danno non patrimoniale. La sentenza si segnala in particolare per alcune soluzioni di sicuro interesse sia con riferimento alla nozione di ausiliario sia in merito ai soggetti legittimati alla richiesta di risarcimento danni.

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Accollo del debito futuro restitutorio nascente da sopravvenuta revocatoria del pagamento di crediti all’azienda in caso di cessione: rimessa la questione alle Sezioni Unite

Con ordinanza 21 aprile 2016 n. 8090 viene rimessa alle Sezioni Unite la questione se, e a quali condizioni, la cessione o il conferimento dell’azienda accolli al cessionario o conferitario il debito restitutorio nascente dalla sopravvenuta revocatoria fallimentare del pagamento di crediti aziendali.

In argomento cfr. STEFINI, La Cassazione su accollo “interno” ed “esterno”, in Dir. civ. cont., 25 giugno 2014.

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Il danno non patrimoniale nel canone di Travaglino

Con una solida decisione, densa nell’argomentazione ma non eccessivamente prolissa, Cass. 20 aprile 2016 n. 7766, Rel. Travaglino, risolve una delicata questione in merito ad una richiesta di risarcimento del danno da sinistro stradale, accolta in primo grado dal Tribunale di Bologna e confermata dalla Corte di appello di Bologna: il giudice territoriale aveva liquidato il danno non patrimoniale discostandosi dai parametri risarcitori indicati nelle tabelle milanesi, e ciò in ragione delle eccezionalità del caso, rappresentate, quanto al danno biologico, dalla particolare rilevanza del danno estetico; quanto al danno morale, dalla particolare sofferenza cui il danneggiato era stato costretto. La Cassazione rigetta il ricorso e, col pretesto dell’integrazione delle motivazioni a sostegno della decisione impugnata, coglie l’occasione per una rilettura dello statuto del danno non patrimoniale.

In particolare, la Cassazione chiarisce cosa debba intendersi per «natura unitaria»  e «natura omnicomprensiva» del danno non patrimoniale: non v’è infatti alcuna diversità nell’accertamento e nella liquidazione del danno causato ad un diritto costituzionalmnte garantito («natura unitaria»), e il giudice deve valutare tutte le conseguenze dannose, nessuna esclusa, evitando però duplicazioni e non oltrepassando la soglia minima di apprezzabilità onde evitare risarcimenti bagatellari  («natura omnicomprensiva»).

La Suprema Corte si sofferma, poi, sulla distinzione tra i diversi danni correlati al «dolore interiore» (danno morale) e, invece, alla «alterazione della vita quotidiana» (c.d. danno esistenziale o danno alla vita di relazione). Viene così descritta l’essenza del danno non patrimoniale, così come scolpita nelle sentenze del 2008 (Cass. sez. un. 11 novembre 2008 n. 26792, Rel. Preden), ma anche in quella della Corte costituzionale predicativa della legittimità dell’art. 139 del Codice delle assicurazioni (Corte Cost. 16 ottobre 2014 n. 235, Est. Morelli) che, per le lesioni di lieve entità, comunque consente l’incremento della liquidazione del danno biologico (c.d. personalizzazione), seppur con una limitazione ex lege del danno morale (sino ad  un quinto). A dire della Cassazione, la Corte costituzionale, pronunciandosi sulla norma sulla risarcibilità del danno biologico da micro permanente avrebbe definitivamente sconfessato «la tesi predicativa della unicità del danno biologico»: già all’interno del micro-sistema delle micro-permanenti resterebbe ferma la distinzione concettuale tra «sofferenza interiore» (danno morale) e «incidenza sugli aspetti relazionali della vita del soggetto» (danno esistenziale o alla vita di relazione, correlato e conseguente al danno biologico). Per contro, dalla lettura dell’art. 138 del Codice rimarrebbe confermata la distinzione tra danno biologico (personalizzabile sino al 30% in ragione della proiezione dinamica del danno nella vita di relazione, e cioé del danno esistenziale) e danno morale (sofferenza interna). L’importanza di tali indicazioni si deve anche alla circostanza che, come prevede la legge Balduzzi, le disposizioni in questione si applicano anche alla responsabilità medica, in luogo delle più generose tabelle milanesi, seppur controversa rimane la questione dell’applicazione retroattiva.: «Il danno biologico conseguente all’attivita’ dell’esercente della professione sanitaria e’ risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209, eventualmente integrate con la procedura di cui al comma 1 del predetto articolo 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti all’attivita’ di cui al presente articolo» (art. 3 co. 3, DL 158/2012 c.d. “Balduzzi”).

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L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sul diritto dell’alunno disabile al sostegno scolastico

Il Consiglio di Stato Ad. Plen. con sentenza 12 aprile 2016 n. 7, in sostanziale continuità con quanto stabilito dal giudice del riparto in un recente revirement (Cass. sez. un. del 25 novembre 2014 n. 25011 ), ha affermato che la tutela del diritto costituzionale dell’alunno disabile al sostegno scolastico rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo se si contesta il mancato o cattivo esercizio del potere pubblico di determinazione e assegnazione delle ore di sostegno in relazione alla patologia dell’alunno. Quando invece, come già statuito dalle Sezioni Unite, il c.d. PEI è stato predisposto e si tratta semplicemente di darvi attuazione, quando cioé la questione attiene alla non corrispondenza tra le ore di sostegno individuate dal PEI e quelle concretamente assegnate, allora la giurisdizione è del giudice ordinario (in ciò le Sezioni Unite innovano rispetto al passato, ritenendo che nella fase “esecutiva” del PEI la p.a. non eserciti più un “potere” per cui si avrebbe la giurisdizione del g.o. e non del g.a. come in passato si era ritenuto).

Ritengono invece sussistente la giurisdizione esclusiva del g.a. anche ove la questione sia quella della non corrispondenza tra le ore di sostegno assegnate e quelle definite nel PEI: TAR Sicilia 18 dicembre 2014, e TAR Toscana 11 dicembre 2014 in Dir. civ. cont., 17 dicembre 2014, con nota di A. PLAIA, Il TAR Sicilia e il TAR Toscana «smentiscono» il revirement delle Sezioni Unite e ribadiscono la giurisdizione amministrativa in tema di diritto al sostegno scolastico del disabile, .nonché TAR Calabria 14 gennaio 2015 e TAR Lombardia 16 gennaio 2015 che ribadiscono la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo rispetto al diritto soggettivo dell’alunno disabile al sostegno scolastico, malgrado le Sezioni Unite abbiano invece affermato la giurisdizione del giudice ordinario (prospettando però una soluzione dicotomica in cui la fase antecedente alla individuazione delle ore con un PEI ricade nella giurisdizione esclusiva del g.a.) in data 25 novembre 2014 n. 25011.

Sul punto specifico la pronuncia dell’Adunanza Plenaria non è chiarissima, poichè sembra allinearsi invece sulla posizione bifasica delle Sezioni Unite. Anche queste ultime, infatti, riconoscono la giurisdizione esclusiva del g.a. sul diritto fondamentale del disabile al sostegno almeno sinché non venga predisposto il PEI (a quel punto si aprirebbe una fase meramente esecutiva in cui non avremmo esercizio di un potere). È in sostanza sulla prospettazione dicotomica che le sezioni unite innovano, immaginando una seconda fase “meramente esecutiva” ed è qui che la soluzione diverge da quella dei TAR che invece asseriscono il permanere di un potere in capo alla p.a. anche dopo la  redazione del PEI.

L’Adunanza Plenaria tace sulla c.d. seconda fase, malgrado la questione fosse formalmente oggetto dell’ordinanza di rimessione e anche l’unica sostanzialmente controversa.

Evita altresì di bacchettare il TAR, al quale forse sarebbe stato possibile imputare l’errore di aver declinato la giurisdizione in ragione di una circostanza “sopravvenuta”: il PEI viene predisposto e depositato durante il giudizio e in esecuzione di un’ordinanza istruttoria dello stesso giudice.

In tal modo, il Consiglio di Stato si sofferma solo sulla prima fase, quella pre-PEI, in cui sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, si pronuncia cioè su una questione su cui le sezioni unite, i TAR “ribelli” e persino il TAR Campania (che aveva nel procedimento declinato la giurisdizione), sostanzialmente concordano. Sorge allora il dubbio che l’autorevole arresto che si segnala sia davvero poco utile.

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La rilevanza del venir meno dell’evento condizionale dopo il suo avveramento o del verificarsi dello stesso dopo il suo mancamento: «condicio semel impleta (non) resumitur, condicio quae deficit (non) restauratur?»

Anno III, Numero II, aprile/giugno 2016

di MIRKO FACCIOLI, Ricercatore nell’Università di Verona

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Con pronuncia del 29 febbraio 2016, il Tribunale di Agrigento si è occupato di una questione in tema di condizione contrattuale che, a dispetto della grande attenzione che entrambe da sempre riservano, in generale, all’istituto previsto e disciplinato dagli artt. 1353-1361 c.c., risulta essere quasi completamente inesplorata tanto in dottrina quanto in giurisprudenza (sicché sembra potersi ancora oggi affermare che il quadro generale degli studi in subiecta materia «presenta degli svi­lup­pi ipertrofici su singole parti, e delle gravi atrofie rispetto ad altre parti, forse più vitali»: così A. FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano, 1941, p. 61).

La questione in discorso concerne la rilevanza del venir meno dell’evento condizionale dopo il suo avveramento o del verificarsi dello stesso dopo il suo mancamento: in altre parole, cosa deve ritenersi che accada al contratto se, una volta verificatasi o, rispettivamente, mancata la condizione, sopravvengano delle vicende che conducono al venir meno dell’evento o, rispettivamente, portano al suo avveramento? Il contratto sospensivamente condizionato e divenuto efficace in forza dell’avveramento della condizione, è destinato a perdere di efficacia in forza del venir meno dell’evento, o si deve al contrario ritenere che tale accadimento è irrilevante e che, quindi, quel contratto continuerà a produrre i suoi effetti? Il contratto risolutivamente condizionato, divenuto inefficace in virtù del verificarsi della condizione, è in grado di “rivivere” in seguito al venir meno della condizione de qua, o tale vicenda è da considerarsi priva di conseguenze giuridiche, sicché quel contratto sarà destinato a rimanere definitivamente inefficace? E analoghe domande si potrebbero evidentemente formulare, mutatis mutandis, con riguardo al caso in cui sopravvengano circostanze che portino al verificarsi dell’evento condizionale originariamente mancato. Continua a leggere

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Abuso del diritto della garanzia patrimoniale

Per Cass. 5 aprile 2016 n. 6533 Il creditore che, senza adoperare la normale diligenza, iscriva ipoteca su beni, il cui valore superi i parametri previsti dall’art. 2875 c.c. rispetto al credito garantito, incorre nella responsabilità prevista dall’art. 96, comma 2, c.p.c., configurandosi un abuso del diritto della garanzia patrimoniale in danno del debitore.

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Riconoscimento in Italia di un provvedimento straniero di «stepchild adoption»: la Corte costituzionale ritiene inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli artt. 35 e 36 della legge 184/1983

Con l’attesa sentenza 7 aprile 2016 n. 76, Rel. Zanon, la Corte Costituzionale  ha dichiarato l’inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale degli artt. 35 e 36 della legge 184/1983 sull’adozione, sollevate, in riferimento agli artt. 2, 3, 30, 31 e 117 della Costituzione, nonché in relazione agli artt. 8 e 14 della CCEDU, dal Tribunale per i minorenni di Bologna.

L’inadeguata individuazione, da parte del giudice rimettente, del contesto normativo determina, ad avviso della Corte, un’erronea qualificazione dei fatti sottoposti al suo giudizio, tale da riverberarsi sulla rilevanza delle questioni proposte. Una soluzione della questione, quella dell’inammissibilità per irrilevanza, che, in ragione della prospettazione del giudice a quo, la dottrina aveva indicato come esito inevitabile (cfr. E. BILOTTI  Il riconoscimento in Italia dei provvedimenti stranieri di “stepchild adoption” da parte del coniuge “same sex” del genitore biologico: il Tribunale per i Minorenni di Bologna solleva la questione di legittimità costituzionale degli artt. 35 e 36 della legge 184/1983, in Dir. civ. cont. 3 dicembre 2014)

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Responsabilità medica e limiti di ammissibilità della consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c.

Anno III, Numero II, aprile/giugno 2016

 di GIAMPAOLO MIOTTO, Avvocato in Treviso

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Della questione della natura conciliativa del procedimento previsto dall’art. 696-bis c.p.c., tuttora vivacemente dibattuta nella giurisprudenza di merito, si mostra ben consapevole il Tribunale di Roma che, con ordinanza 26 marzo 2015, propone una prospettiva interpretativa del tutto nuova, ma di estremo interesse.

La materia investita dal ricorso scrutinato dal giudice capitolino è quella della responsabilità medica, che nella prassi forense pare divenuta terreno di elezione per il procedimento previsto dall’art. 696-bis c.p.c..

Quale sia la natura giuridica della “consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite” introdotta nel nostro ordinamento dalla novella del 2005, che ha previsto l’art. 696-bis c.p.c., è questione tuttora dibattuta. Continua a leggere

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La Cassazione sulla compatibilità della responsabilità precontrattuale con la validità del contratto concluso

Cass. 23 marzo 2016 n. 5762, Rel. Lamorgese, torna a pronunciarsi sulla questione della compatibilità della responsabilità precontrattuale con la validità del contratto concluso. La sentenza si rivela particolarmente interessante anche perché riguarda una vicenda negoziale diversa da quelle che sin qui hanno interessato il principio di diritto in questione, inducendo all’accoglimento in giurisprudenza della c.d. teoria dei vizi incompleti.

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Al termine della locazione commerciale: sulla legittimazione del conduttore a subordinare la restituzione dell’immobile alla corresponsione dell’indennità di avviamento e sulla forma dell’offerta

Anno III, Numero I, gennaio/marzo 2016

di STEFANO CAVASSA, Dottorando nell’Università di Genova

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La Corte di Cassazione con sentenza 20 gennaio 2016, n. 890 torna a pronunciarsi sulle dinamiche conseguenti al venir meno di un contratto di locazione d’immobile ad uso non abitativo. In particolare, il giudice di legittimità si sofferma sulla validità dell’offerta formale condizionata con cui il conduttore subordina il rilascio dell’immobile al pagamento, da parte del locatore, dell’indennità per la perdita dell’avviamento (art. 34 l. 27.7.1978, n. 392).

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Le Sezioni Unite sulla donazione di cosa altrui

Secondo Cass. sez. un. 15 marzo 2016 n. 5068, la donazione di cosa, in tutto od in parte, altrui (qual è la quota del bene indiviso di una massa ereditaria da parte del coerede), è nulla per mancanza di causa donandi, salvo che l’alterità del bene sia nota alle parti e risulti dal titolo, traducendosi in una donazione obbligatoria di dare.

In sostanza, la donazione di cosa altrui deve ritenersi nulla non già in ragione di un’applicazione estensiva o analogica del divieto di donazione di cosa futura. La donazione di cosa altrui sarebbe infatti nulla per assenza della causa.

Conseguentemente, deve considerasi nulla in quanto “donazione di cosa altrui” la donazione di una quota di un bene determinato, quando il donante ha la com-proprietà di una massa ereditaria e dunque non può dirsi titolare della quota sul singolo bene (donato, seppur nei limiti della quota) ma su più beni.

Cfr. l’ordinanza di rimessione 23 maggio 2014 n. 11545 in Dir. civ. cont. 9 luglio 2014, con nota di E. FERRANTE, Donazione di cosa altrui: perché «scomodare» le Sezioni Unite?

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Le Sezioni Unite sul danno da abuso di contratto di lavoro a tempo determinato da parte della pubblica amministrazione

Per Cass. sez. un. 15 marzo 2016 n. 5072, nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato, in caso di abusivo ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una P.A., il dipendente, esclusa la possibilità di conversione del rapporto, ha diritto al risarcimento del danno per l’illegittima precarizzazione nella misura e nei limiti di cui all’art. 32, comma 5, della l. n. 183 del 2010.

In sostanza, le Sezioni Unite ribadiscono che l’abuso di contratti a termine nel settore pubblico non conduce alla conversione in contratto a tempo indeterminato e ciò significa anche che il danno non consiste nella perdita del posto di lavoro, ma piuttosto nella perdita di chance lavorative alternative.

Chiarito in cosa consista il danno, le Sezioni Unite precisano che la sua quantificazione non può essere basata sulla disciplina del licenziamento illegittimo, perché lì si guarda al lavoro perso. E’ invece alla disciplina sul contratto di lavoro a termine nel settore privato che occorre far riferimento e all’indennità forfettaria contenuta tra 2,5 e 12 mensilità: indennità che nel rapporto privato ha una funzione di “contenimento”, mentre nel rapporto pubblico concede al lavoratore che ha subito l’abuso un ristoro “agevolato”, senza cioé necessità di prova alcuna. Ferma restando, aggiungono le Sezioni Unite, la possibilità per il lavoratore di provare che in ragione del ricorso abusivo a contratti a tempo determinato il danno è stato superiore.

Per un precedente di segno parzialmente contrario cfr. Cass. 30 dicembre 2014 n. 27481 Rel. Tria cui si deve l’espressione “danno comunitario”, ora ripresa e condivisa dalle Sezioni Unite quale sanzione “ex lege” e in re ipsa a carico del datore di lavoro, ma per la cui liquidazione è utilizzabile, in via tendenziale, il criterio indicato dall’art. 8 della legge n. 604 del 1966 (indennità alternativa alla conversione nel settore privato), e non il criterio ora indicato dalle Sezioni Unite del sistema indennitario onnicomprensivo previsto dall’art. 32 della legge n. 183 del 2010 (indennità aggiuntiva alla conversione del contratto a tempo determinato), né il criterio previsto dall’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori. In dottrina, aveva indicato il criterio previsto dalla L. 604/1966 (art. 8) A. GABRIELE, in BELLAVISTA, GARILLI, MARINELLI (a cura di), Il lavoro a termine dopo la legge 6 agosto 2008 n. 133. Privato e pubblico a confronto, Torino, 2009, 152. Esclude la risarcibilità del danno in re ipsa Cass. 13 gennaio 2012 n. 392. La questione del danno in caso di conversione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato di più contratti a termine nel settore privato è invece affrontata da Cass. 12 gennaio 2015 n. 262., in Giur. it., 2015, 802, con nota di Plaia, Ciò che danno non è. Per una ricostruzione delle diverse posizioni giurisprudenziali e dottrinali cfr.  PLAIA, L’invalidità satisfattiva dell’atto di autonomia privata e dell’atto amministrativo, in Europa dir. priv., 2013. p. 1015, spec. 1035-1041.

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La buona fede è criterio di valutazione del legittimo esercizio del potere di avvalersi della clausola risolutiva espressa

Secondo Cass. 23 novembre 2015 n. 23868, il principio di buona fede si pone, nell’ambito della fattispecie dell’art. 1456 c.c., come canone di valutazione sia dell’esistenza dell’inadempimento, sia del conseguente legittimo esercizio del potere unilaterale di risolvere il contratto, al fine di evitarne l’abuso ed impedendone l’esercizio ove contrario ad essa (ad esempio escludendo i comportamenti puramente pretestuosi, che quindi non riceveranno tutela dall’ordinamento).

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Danno patrimoniale da responsabilità medica e stato patologico preesistente

Cass. 29 febbraio 2016 n .3893, Est. Scarano, cassa con rinvio la sentenza della Corte di appello di Genova del 29 marzo 2012 che aveva rideterminato, in diminuzione, la somma liquidata dal giudice di prime cure, a titolo di danno patrimoniale subito dal minore in conseguenza del danno neurologico da grave asfissia e permanente invalidità totale, a quest’ultimo cagionata dalla negligente condotta del medico nella gestione del travaglio e nel corso delle operazioni di parto. Secondo la Corte di appello infatti “l’invalidità grave attribuita al personale operante è cagione solo per metà dell’impotenza reddituale del danneggiato”.

In sostanza, la Corte di appello avrebbe ravvisato un “concorso di cause” tra la sindrome di down, “concausa” preesistente e non ascrivibile ad alcuna condotta umana, e la condotta negligente del medico: conseguentemente, ha ritenuto di “scorporare dal 100% di invalidità permanente (…) quella porzione imputabile solo alla concausa naturale della sindrome di down”.

Secondo la Cassazione non è possibile comparare, in punto di efficienza causale, un fatto naturale (sindrome di down) con una condotta umana negligente: anziché su quello dell’accertamento in via equitativa della frazione di nesso di causalità ad esso ascrivibile (c.d. criterio equitativo proporzionale del nesso di causalità), lo stato patologico pregresso può assumere rilievo sul piano della delimitazione del danno risarcibile.

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Il legittimario è terzo rispetto al Trust lesivo della sua quota di riserva

Anno III, Numero I, gennaio/marzo 2016

di DORIANA DE CRESCENZO, Dottoranda nell’Università Suor Orsola Benincasa

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Applicando la propria giurisprudenza in materia del regime della prova della simulazione (Cass. 27 ottobre 1984 n. 5515, Cass. 29 maggio 1995 n. 6031, Cass. 24 marzo 2006 n. 6632 , Cass. 26 marzo 2008 n. 7834; nonché Trib. Foggia  8 aprile 2014, App. Napoli 29 aprile 2013, App. L’Aquila  2 dicembre 2010), le Sezioni Unite con ordinanza 20 giugno 2014 n. 14041 stabiliscono che il soggetto legittimario che agisce per veder pronunciare la nullità di un contratto per lesione del diritto riservatogli dalla legge, assume la qualità di terzo rispetto alle parti del contratto. Applicando tale assunto al caso in esame, la Corte ritiene che la clausola di proroga della giurisdizione non è opponibile all’attrice, la quale non agisce nella qualità di beneficiaria del trust nè subentrando nella posizione del disponente ma agisce in qualità di terza contestando la stessa validità del negozio di destinazione realizzato dal padre.

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I rigidi confini della nozione di «consumatore» nella composizione della crisi da sovraindebitamento.

Anno III, Numero I, gennaio/marzo 2016

di SIMONE ALECCI, Dottore di ricerca nell’università di palermo

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Cass. 1 febbraio 2016 n. 1869, Rel. Ferro, traccia il confine della nozione di consumatore in funzione dell’accesso al prisma rimediale allestito dalla l. 27 gennaio 2012, n. 3 per sterilizzare le crisi da sovraindebitamento dei soggetti sottratti al raggio applicativo della legislazione fallimentare.

La ricostruzione emergente dal reticolo motivazionale diverge dalla traiettoria ermeneutica segnata da un esiguo drappello di interpreti inestricabilmente avvinti al tenore letterale dell’art. 6, comma 2, l. b) della l. 3/2012, stando al quale lo status consumeristico (sintagma più consono di quelli che valorizzano i connotati qualitativi intrinseci associati alla figura del consumatore, che non esprime – come opportunamente rimarcato da ALESSI, La disciplina generale del contratto, Torino, 2015, 108 – una qualità del soggetto stabilmente ravvisabile nei rapporti sociali ed economici, bensì una dimensione relazionale estranea ad un’attività economica organizzata e misurabile con riferimento allo scopo dell’operazione negoziale di volta in volta posta in essere) è riconducibile alla persona fisica che abbia assunto obbligazioni esclusivamente per finalità estranee all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. Continua a leggere

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Danno non patrimoniale di lieve entità: le Sezioni Unite sulla «soglia minima di tollerabilità»

Cass. Sez. Un. 25 febbraio 2016 n. 3727 Rel. Amendola afferma che il reato di «pubblicazione arbitraria di atti di un procedimento penale non coperti dal segreto» (art. 684, co. 2, 3, c.p.) ha natura monoffensiva, tutelando solo l’amministrazione della giustizia e non anche la reputazione e la riservatezza del soggetto sottoposto a procedimento penale, sicché la sua sola violazione non legittima una autonoma pretesa risarcitoria, fermo l’apprezzamento della marginalità della riproduzione alla luce del principio della irrisarcibilità del danno non patrimoniale di lieve entità.

Sul versante del danno non patrimoniale, la «tipizzazione» non risolve il problema della risarcibilità del danno, stante la sfuggente distinzione tra danno evento e danno conseguenza, tra lesione dell’interesse e sussistenza del danno: come è noto, la soglia di risarcibilità imposta dalle sezioni unite del 2008 è stata intesa in dottrina e in giurisprudenza come problema di «ingiustizia del danno» e talora invece come de minimis rule e cioè come zona di franchigia del non risarcibile, pur in presenza di un interesse leso (cfr. Cass. 15 luglio 2014, n. 16133_Est Vincenti).

Si è rilevato che «un danno diviene suscettibile di proporre un problema aquiliano solo quando costituisca attuazione di un rischio intollerabile (…) la c.d. intollerabilità del danno costituisce così un criterio generale di accesso al rimedio aquiliano» (M. BARCELLONA, Trattato della responsabilità civile, Torino, 2011, 807). Solo in questo senso potrebbe condividersi il principio della «soglia minima di tollerabilità», un senso che tra l’altro lo fa operare anche rispetto al danno patrimoniale e che, proprio per questo e solo per questo, non fa considerare il ricorso all’endiadi della gravità dell’offesa e della non futilità del danno «ingiustificato e arbitrario» (M. BARCELLONA, Trattato della responsabilità civile, Torino, 2011, 808)

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE: M. BARCELLONA, Trattato della responsabilità civile, Torino, 2011, 807; S MAZZAMUTO, Il rapporto tra gli artt. 2059 c.c. e 2043 c.c. e le ambiguità delle Sezioni unite a proposito della risarcibilità del danno non patrimoniale, in Contr. impr., 2009, spec. 599. Per una sintesi del dibattito sul senso da attribuire ai concetti di «gravità dell’offesa» e di «serietà del danno» vedi di recente V. CECCARELLI, La soglia di risarcibilità del danno non patrimoniale da illecito trattamento dei dati personali, in Danno resp. 2015, 344.

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Rimessa alle Sezioni Unite la questione della qualificazione del contratto di «Handling»

Con l’ordinanza n. 3361 del 22.2.2016, Rel. Rossetti, la Terza Sezione della Corte di Cassazione ha rimesso gli atti al Primo Presidente per un’eventuale assegnazione al Supremo Consesso con riferimento alla questione circa la possibilità di considerare l’impresa esercente il servizio di “Handling” aeroportuale come ausiliare del vettore aereo (con conseguente applicabilità alla stessa della disciplina sulla responsabilità prevista dalla Convenzione di Montreal).

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Rimessa alle Sezioni Unite la questione dell’intervento di un’associazione dei consumatori in un giudizio individuale

Con ordinanza 19 febbraio 2016 n. 3323 la Prima Sezione ha rimesso al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la questione, ritenuta di massima di particolare importanza, concernente l’ammissibilità dell’intervento “ad adiuvandum” di un’associazione esponenziale dei consumatori in un giudizio individuale, promosso da una pluralità di essi per denunciare la lesione di diritti riconosciuti dalla legge in virtù dell’asimmetria informativa e contrattuale caratterizzante il loro rapporto con l’intermediario finanziario.

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Scioglimento della comunione legale, conti bancari cointestati e investimenti dei coniugi: il sottile confine tra “acquisto” di nuovi beni e “conservazione” di beni già acquisiti

Anno III, Numero I, gennaio/marzo 2016

di SARA SCOLA, Assegnista di ricerca nell’Università di Verona 

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La sentenza Tribunale Monza 26 marzo 2015, pur allineandosi a posizioni già note in giurisprudenza, offre l’occasione per fare il punto su questioni assai delicate e complesse, tuttora prive di una univoca soluzione. Nel caso di specie, Tizia conveniva in giudizio Caio al fine di ottenere la condanna di quest’ultimo al versamento in suo favore del 50% delle somme arbitrariamente trasferite dal conto corrente cointestato di Tizia e Caio, già coniugi in regime di comunione legale dei beni, sul conto titoli intestato al solo Caio. In via subordinata, l’attrice chiedeva la condanna del convenuto al versamento del 50 % delle somme dallo stesso riscattate, già contenute nel deposito titoli, oltre che il 50% delle somme ancora presenti sul conto corrente cointestato al momento della chiusura di esso. Il Tribunale di Monza rigettava la domanda di condanna di Caio al versamento del 50% delle somme presenti sul conto cointestato al momento dello scioglimento della comunione, evidenziando che il conto comune risultava alimentato esclusivamente dai proventi dell’attività separata del convenuto, la cui condivisione con l’altro coniuge sarebbe potuta avvenire solo al momento dello scioglimento del regime comunitario (mentre il conto corrente risultava estinto – e con saldo zero – ben prima di tale data).

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Nullità virtuale per contrarietà a norma imperativa del mutuo fondiario in caso di superamento della soglia massima di finanziabilità

Corte di cassazione 15 febbraio 2016 affronta il problema delle conseguenze derivanti dal superamento della soglia massima di finanziabilità per la concessione di un mutuo fondiario (art. 38, co. 2 TUB), senza tuttavia prendere esplicita posizione in merito alla questione più delicata, risolta dal più recente orientamento di legittimità nel senso della validità del contratto in questione. La decisione si rivela piuttosto ambigua, rifugiandosi su una censura sul punto dello sforamento del tetto del provvedimento del Tribunale di Venezia, che aveva ritenuto la nullità del mutuo per superamento della soglia massima di finanziabilità.

La disposizione normativa richiamata pur fissando una soglia massima di finanziabilità per il mutuo fondiario – che secondo il CICR si assesta sul 80% del valore dell’immobile – non prevede in modo esplicito la nullità del contratto che preveda un finanziamento eccedente la soglia massima.

Come  è noto, secondo un’accreditata interpretazione dell’art. 1418 co. 1, l’inciso “salvo che la legge non disponga altrimenti” conferisce all’interprete il potere di individuare le ipotesi in cui la sanzione della nullità non possa ritenersi compatibile con la ratio della norma imperativa violata. In sostanza, un’interpretazione non pleonastica della disposizione generale di cui all’art. 1418 co. 1 c.c. indicherebbe che del contratto contrario a norme imperative debba volta per volta predicarsi la nullità, che dunque non sarebbe la regola ma solo un esito possibile di detto contrasto, all’esito di una valutazione della ratio della norma violata. Nel caso di specie, in particolare, la decisione del Tribunale di Venezia impugnata ha ritenuto che il contrasto con la norma imperativa che indica un soglia massima di finanziabilità conduca alla nullità virtuale del contratto, poichè la norma sarebbe posta a tutela non già della singola banca ma della stabilità del mercato bancario.

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Clausole abusive: un procedimento di ingiunzione che non preveda un sindacato del giudice sull’abusività di una clausola, anche se ha efficacia di cosa giudicata, si pone in contrasto con il principio di effettività

La Corte di Giustizia UE, Prima Sezione, sentenza 18 febbraio, causa C-49/14  Finanmadrid si è pronunciata in merito alla domanda di rinvio pregiudiziale proposta dal Tribunale di primo grado di Cartagena, Spagna, stabilendo che:

la direttiva 93/13/CEE sulle clausole abusive dev’essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella spagnola, che non consente al giudice investito dell’esecuzione di un’ingiunzione di pagamento, avente ormai efficacia di cosa giudicata, di valutare d’ufficio il carattere abusivo di una clausola inserita in un contratto stipulato tra un professionista e un consumatore, ove l’autorità (non giurisdizionale) investita della domanda d’ingiunzione di pagamento non abbia competenza per procedere a una simile valutazione.

La questione proposta e la vicenda sottesa è assai simile a quella già decisa nella nota sentenza Banco Español de Crédito ancorchè, così come prevede la recente novella al codice di procedura civile spagnolo, ora il provvedimento venga emesso non da un giudice ma dal «Secretario judicial» (cancelliere), il quale è tenuto ad adire il giudice unicamente qualora dai documenti allegati alla domanda si evinca che l’importo richiesto non è corretto.

In Banco Español de Crédito il Tribunale di prima istanza aveva ritenuto di poter rilevare d’ufficio la nullità della clausola abusiva ancorchè non vi fosse stata opposizione e dunque non vi fosse un giudizio di cognizione. Il giudice di appello aveva rimesso in via pregiudiziale proprio tale questione alla Corte di Giustizia.

Nel nuovo procedimento d’ingiunzione di pagamento spagnolo, sotteso alla sentenza Finanmadrid, l’autorità è in sostanza il cancelliere, poichè si prevede che, salvo che non ricorrano determinate circostanze, non c’è intervento del giudice e il procedimento è chiuso senza possibilità che venga eseguito un controllo dell’esistenza di clausole abusive in un contratto stipulato tra un professionista e un consumatore. Sicché, il giudice interviene solo in fase di esecuzione dell’ingiunzione di pagamento, quando ormai non potrebbe più valutare d’ufficio l’esistenza di tali clausole poichè il provvedimento ha ormai efficacia di cosa giuicata: il consumatore, di fronte a un titolo esecutivo, potrebbe trovarsi nella situazione di non poter beneficiare, in nessuna fase del procedimento, della garanzia che venga compiuta la valutazione sulla sussistenza dell’abusività della clausola. Solo per completezza può ricordarsi che anche la nostra giurisprudenza di legitimità riconosce che il decreto ingiuntivo non opposto acquista autorità ed efficacia di cosa giudicata sostanziale in relazione al diritto in esso consacrato.

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Le Sezioni Unite su «legittimazione ad agire» e «titolarità della posizione soggettiva»

Le Sezioni Unite con sentenza 16 febbraio 2016 n. 2951, Rel. Curzio, a soluzione del contrasto rimesso al vaglio del Primo presidente con ordinanza 13 febbraio 2015 n. 2977, in Dir. civ. cont. 25 maggio 2015, hanno affermato il principio secondo il quale la titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, vantata in giudizio è un elemento costitutivo della domanda ed attiene al merito della decisione, sicché, come ritenuto sin qui dalla giurisprudenza minoritaria, la relativa allegazione e prova incombe sull’attore, salvo il riconoscimento, o lo svolgimento di difese incompatibili con la negazione, da parte del convenuto, le cui contrarie deduzioni od argomentazioni hanno natura di mere difese, proponibili in ogni fase del giudizio, senza che l’eventuale contumacia valga a rendere non contestati i fatti allegati dalla controparte o alteri la ripartizione degli oneri probatori, ferme solo, in caso di tardiva costituzione, le eventuali preclusioni maturate per l’allegazione e la prova di fatti impeditivi, modificativi od estintivi della titolarità del diritto non rilevabili dagli atti, potendo il giudice rilevare dagli atti la carenza di titolarità anche d’ufficio.

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Regole di condotta e giudizio di «meritevolezza» del contratto

Con la decisione che si segnala (Cass. 15 febbraio 2016, n. 2900, Rel. Acierno), sulla scia dell’insegnamento delle sezioni unite 26724/2007, la Suprema Corte ritiene infondati i motivi di impugnazione del ricorrente, il quale contestava la decisione della Corte di appello che aveva ritenuto la nullità del contratto stipulato con l’investitore: la violazione di norme di condotta, questo l’argomento del ricorrente, non potrebbe comportare la invalidità del contratto. ma semmai potrebbe essere motivo di responsabilità.

La Corte di Cassazione, coerentemente con quanto affermato da Cass. 776/2014, osserva che in il contratto di intermediazione finanziaria ha tendenzialmente natura atipica ed è pertanto soggetto alla valutazione di meritevolezza in concreto di interessi ovvero della causa in concreto.

Sicché, se la violazione delle regole di condotta conduce ad un giudizio di responsabilità e non di invalidità, è pur vero che quest’ultima può essere predicata a monte ove il contratto di intermediazione finanziaria non superi il giudizio di meritevolezza ex art, 1322 c.c. E’ la stessa Corte di appello d’altronde ad aver ritenuto di dover pervenire al giudizio di nullità in ragione di un vizio strutturale e genetico e non della violazione di una regola di condotta.

Tale sindacato sulla meritevolezza, secondo la Suprema Corte, può essere peraltro effettuato in sede di legittimità e soprattutto d’ufficio, per le medesime ragioni per cui è possibile rilevare la nullità di un contratto.

In definitiva, ribadendo un passaggio già presente in Cass. 19559/2015, si afferma la nullità del contratto sotteso al giudizio, poiché «l’enorme alterazione dell’equilibrio contrattuale» si risolve in un «tessuto di regole e vincoli contrattuali congegnati in modo tale da esporre il cliente esclusivamente a conseguenze svantaggiose», mentre l’interesse dell’intermediario è sostanzialmente «privo di effettivi margini di rischio».

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L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato sull’acquisizione sanante (con particolare riferimento al potere sostitutivo del commissario ad acta)

Dopo l’importante pronuncia della Corte costituzionale sulla legittimità della disposizione normativa relativa al provvedimento di acquisizione sanante, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato Ad. plen. 9 febbraio 2016 n. 3, Est. Poli) interviene per precisare che la possibilità di emanazione del provvedimento ex art. 42-bis t.u. espropriazione, in sede di ottemperanza, non può essere predicata in astratto, ma postula una risposta articolata.

E così, se non esiste la possibilità, tranne che non si versi in una situazione processuale patologica, che il giudice condanni direttamente l’amministrazione in sede di cognizione a emanare il provvedimento in questione, è invece possibile che si imponga alla stessa di decidere se intraprendere la strada dell’acquisizione sanante ovvero di abbandonarla a favore delle soluzioni alternative. Fatte queste precisazioni, Il Consiglio di stato formula un articolato principio di diritto in merito alla possibilità e ai presupposti in presenza dei quali il Commissario ad acta può emanare il provvedimento ex art. 42-bis

 

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La Cassazione sulla responsabilità dell’intermediario che abbia dato corso ad un’operazione di investimento non «adeguata»

Nel caso sotteso alla decisione che si segnala (Cass. 9 febbraio 2016 n. 2535, Rel. Valitutti), la banca si è determinata a compiere l’operazione, sebbene si trattasse di un investimento ad alto rischio concernente obbligazioni di una società emittente in situazione di imminente default economico, avente ad oggetto una somma molto elevata e sulla base di un’indicazione di rischio del tutto generica.

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Valore probatorio della quietanza rilasciata per conto del (con)creditore e nullità del contratto preliminare ex art. 30 co. 2 TU edilizia. Considerazioni critiche a margine di una recente pronunzia della Cassazione

Anno III, Numero I, gennaio/marzo 2016

di ENRICO CAMILLERI, Ordinario nell’Università di Palermo

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A poco più di un anno dall’intervento nomofilattico che ha ricondotto a mera analogia legis l’ascrizione alla quietanza di pagamento del regime della confessione stragiudiziale (Cass. Sez. Un., 22 settembre 2014, n. 19888, in I Contratti, 2015, 147 e ss.), la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 23128 del 12 novembre 2015 resa dalla Sezione II, è tornata sull’argomento, muovendo però in questo caso da premesse ricostruttive – ed approdando ad esiti – che, a ben vedere, non solo deflettono dal solco dell’autorevole precedente, ma a tal punto esasperano alcune tensioni interne alla tessitura concettuale della fattispecie di cui all’art. 1199 c.c., da mettere capo ad autentici paradossi.

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E’ configurabile una responsabilità aquiliana degli amministratori di una società di persone nei confronti dei singoli soci

Secondo Cass. 25 gennaio 2016 n. 1261, Rel. Di Virgilio, costituendo la società di persone un centro di imputazione di situazioni giuridiche distinte da quelle dei soci, ancorché dette società non siano dotate di autonoma personalità giuridica, è configurabile con riguardo ad esse una responsabilità degli amministratori nei confronti dei singoli soci, oltre che verso la società, in termini sostanzialmente analoghi a quanto prevedono, in materia di società per azioni, gli artt. 2393 e 2395 c.c..

In adesione a detto principio e con specifica attenzione al tipo di danno suscettibile di essere fatto valere, la natura extracontrattuale ed individuale dell’azione del socio, fondata sull’art. 2043 c.c., ed in applicazione analogica dell’art. 2395 c.c., esige che il pregiudizio non sia il mero riflesso dei danni eventualmente recati al patrimonio sociale, ma che si tratti di danni direttamente causati al socio come conseguenza immediata del comportamento degli amministratori.

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La Cassazione su vendita con patto di riscatto e patto commissorio

Con decisione 21 gennaio 2016 n. 1075, la Cassazione si pronuncia in merito alla validità di una compravendita con patto di riscatto (art. 1500 c.c.) a seguito della quale i venditori erano comunque rimasti nella detenzione dell’immobile in ragione di un contratto di comodato.

Alla scadenza del termine per l’eventuale riscatto, il relativo diritto non veniva esercitato dai venditori, né seguiva alcuna restituzione del prezzo, e tuttavia gli stessi si rifiutavano di consegnare l’immobile agli acquirenti ritenendo la vendita nulla in ragione della sussistenza di un patto commissorio (art. 2744 c.c.).

Il Tribunale, prima, e la Corte di appello, poi, ritengono invece la validità dell’atto di compravendita e l’insussistenza di un patto commissorio e condannano i convenuti alla consegna dell’immobile all’acquirente. La Cassazione respinge il ricorso dei venditori, confermando la soluzione dei giudici di merito. La decisione merita di essere segnalata poiché nell’argomentazione la suprema corte traccia i confini operativi del patto commissorio.

In argomento cfr. Cass. 28 gennaio 2015 n. 1625 con nota di  A. LUNETTA, Divieto del patto commissorio, contratto di «sale and lease back» e autonomia privata, in Dir. civ. cont., 22 gennaio 2016

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La Cassazione sulla mora del creditore e sull’offerta formale di restituzione dell’immobile in locazione condizionata al pagamento dell’indennità di avviamento

Cass. 20 gennaio 2016 n. 890, Rel. Vincenti, all’esito di un’articolata ricostruzione dei meccanismi della mora del creditore nel rapporto obbligatorio, afferma con una decisione di grande rilevo pratico che, estinto il rapporto di locazione, il conduttore di immobile ad uso commerciale si libera dall’obbligo di corresponsione dei canoni mediante offerta formale di restituzione dell’immobile, ai sensi dell’art. 1216, comma 2, c.c., anche qualora condizioni la riconsegna al pagamento, da parte del locatore, dell’indennità di avviamento.

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Divieto del patto commissorio, contratto di «sale and lease back» e autonomia privata

ANNO III, Numero I, gennaio/marzo 2016

di ALBERTO LUNETTA

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La controversia sulla quale la Suprema Corte si è pronunciata (Cass. 28 gennaio 2015 n. 1625, Rel. Nazzicone) concerne la validità di un contratto di sale and lease-back, contenente la clausola marciana, stipulato da due società (la sentenza si trova anche pubblicata in Riv. not., 2015, p. 182 ss.; in Il fallimento, 7/2015, p. 791 ss. con nota di M. SPADARO; in Giur. it., 2015, p. 2341 ss., con nota di V. VITI; M. NATALE, Lease-back e strutture utili di patto marciano, in Riv. dir. civ., 6/2015, p. 1595 ss.).

La questione sollevata innanzi alla Suprema Corte s’innesta nell’ambito di un ricorso proposto dal creditore fallimentare, ossia la società concedente il leasing-acquirente, avverso il decreto che aveva respinto la sua opposizione allo stato passivo del fallimento della società alienante-utilizzatrice. Il giudice del fallimento aveva ritenuto che il contratto di sale and lease-back fosse nullo perché in violazione del divieto di patto commissorio (e ciò sia in quanto, all’epoca della conclusione del contratto, la parte alienante era insolvente, sia per la sproporzione tra valore del bene e prezzo convenuto), tralasciando di considerare la sussistenza in esso della cautela marciana.

La Suprema Corte è chiamata a decidere sulla compatibilità del contratto di lease-back con il divieto sancito dall’art. 2744 c.c.

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Riconosciuto lo status di rifugiato ad un cittadino pakistano perseguitato per motivi religiosi

Il Tribunale di Catanzaro con ordinanza 28 dicembre 2015 ha riconosciuto lo status di rifugiato ad un cittadino pakistano che aveva lasciato il suo paese a seguito di una fatwa con condanna a morte emessa dal gruppo Khatam-e-Nabuwat a suo carico e del fratello, già eseguita nei confronti di quest’ultimo. Il Tribunale, argomentando anche dalla circostanza che il gruppo religioso musulmano in questione svolge attività di propaganda contro i Qadiani o Ahmadyy, ha ritenuto che, in caso di rientro nel proprio paese, il ricorrente potesse andare in contro a persecuzione per motivi religiosi (art. 2, co. 1, lett. e) d.lgs. 251/2007). I Qadiani sono infatti considerati anche dalla costituzione pakistana non musulmani, non potendo peraltro gli stessi, secondo il codice penale, né dirsi musulmani né professare la propria fede. Il ricorrente aveva accolto nella propria scuola privata alcuni studenti appartenenti alla setta dei Qadiani, motivo per cui era stata emessa una fatwa nei suoi confronti. I Qadiani o Ahmadyy seguono gli insegnamenti del profeta Maometto e il Corano, ma credono altresì nel profeta  Ahmad, nato nella città del Punjab di Qadian. Sul punto cfr. App. Bari 5 marzo 2015, Rel. Papa

Per un precedente in cui il Tribunale di Catanzaro riconosce lo status di rifugiato ad un richiedente proveniente dal Bangladesh e perseguitato per ragioni etniche e per la sua omosessualità cfr. Trib. Catanzaro ordinanza 2 luglio 2015. Per una caso in cui viene riconosciuto lo status di rifugiato ad un cittadino pakistano di religione sciita la cui incolumità è minacciata da un gruppo terroristico “vicino” al governo pakistano
cfr. Trib. Catanzaro ordinanza 2 gennaio 2015.

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La questione della compensabilità del credito «sub iudice» al vaglio delle Sezioni Unite. Il «giusto processo» oltre gli steccati codicistici?

Anno III, Numero I, gennaio/marzo 2016

di SIMONE ALECCI, Dottore di ricerca nell’Università di Palermo

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Cass. ord. 11 settembre 2015, n. 18001, Rel. Vivaldi, immette nel caleidoscopio esegetico delle Sezioni Unite gli ingranaggi del meccanismo compensativo nell’ipotesi in cui uno dei crediti sia sub iudice. Il provvedimento di rimessione scaturisce dall’incursione all’interno del circuito giurisprudenziale di una recente pronuncia – Cass. 17 ottobre 2013 n. 23573, Rel. Frasca – che, dilatando con piglio iperbolico i principi di effettività e di concentrazione delle dinamiche giudiziali, ha audacemente scardinato quell’architrave interpretativa a dir poco monolitica postulante l’irriducibilità allo schema della compensazione del credito incagliato in una vicenda processuale non ancora definitivamente cristallizzata.

L’opportunità di chiamare in causa la giurisdizione di legittimità nella sua composizione più autorevole è ampiamente condivisibile, in quanto il tessuto motivazionale dell’eterodossa sentenza segnalata dall’ordinanza interlocutoria appare innervato da considerazioni di ordine sistematico pericolosamente fuorvianti. Ed infatti, mediante il pretesto argomentativo di non voler intaccare le interazioni tra diritto sostanziale e processo, l’orientamento giurisprudenziale di segno contrario a quello assolutamente prevalente ammette, livellando radicalmente il divario qualitativo e funzionale tra la fattispecie regolata dal primo e quella disciplinata dal secondo comma dell’art. 1243 c.c., l’elisione delle reciproche posizioni debitorie anche allorquando il credito opposto in compensazione sia oggetto di accertamento da parte di un giudice differente da quello investito della controversia relativa al credito principale. Continua a leggere

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«Nomina sunt consequentia rerum» anche nella controversia sul danno al concepito per malformazioni genetiche. Il punto dopo le Sezioni unite 22 dicembre 2015 n. 25767

Anno III, Numero I, gennaio/marzo 2016

di FABRIZIO PIRAINO, Professore associato nell’Università di Palermo

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Sollecitate a pronunziarsi sul tema della distribuzione dei temi di prova in caso di danno da mancato esercizio dell’autodeterminazione in gravidanza dall’ordinanza della terza sezione della Corte di Cassazione, 23 febbraio 2015 n. 3569 (in Dir. civ. cont. 9 marzo 2015, con nota di commento di G. CRICENTI, Il danno da nascita indesiderata rimesso alle Sezioni Unite (per le ragioni sbagliate), le Sezioni unite si sono espresse con sentenza del 22 dicembre 2015, n. 25767, Rel. Spirito, Est. Bernabai, andando ben al di là della composizione del contrasto segnalato dall’ordinanza di rimessione.

La Suprema corte non si è limitata, infatti, a dirimere la divergenza di orientamenti sulla distribuzione dei temi di prova (non già – come in maniera assai scorretta si è soliti sostenere – sull’onere della prova) e sulla legittimazione del nato all’azione risarcitoria, ma si è spinta sul terreno impervio dell’ampiezza della sua protezione giuridica per fatti dannosi verificatisi prima della nascita e della configurabilità di un danno in capo al nato con malformazioni congenite legato al mancato esercizio dell’interruzione di gravidanza.

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Contratto estimatorio e integrazione del regolamento negoziale

Anno III, Numero I, gennaio/marzo 2016

di ROBERTO CALVO, Professore ordinario nell’Università della Valle d’Aosta 

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Nella sentenza qui commentata (Cass., 21 dicembre 2015, n. 25606), la S.C. affronta il tema riguardante la validità del contratto estimatorio privo di termine finale e di stima delle merci consegnate all’affidatario. Nel caso di specie il commerciante Tizio ha consegnato al gioielliere Caio una certa quantità di preziosi destinati alla vendita al consumatore finale. Decorso un certo periodo, Tizio notifica a Caio il decreto monitorio avente per l’oggetto il pagamento dell’equivalente in danaro, posto che questi non ha né corrisposto il prezzo, né restituito i beni.

Il Tribunale accolse l’opposizione proposta dall’intimato, in quanto non fu fissato dalle parti il termine per la (eventuale) restituzione. La magistratura d’appello riformò tale decisione con un provvedimento che è stato confermato dalla giurisdizione di legittimità. Per completare il quadro si consideri con attenzione che a parere della Corte di merito, il prezzo può essere determinato unilateralmente dal tradens, di modo che l’elemento originariamente mancante sarebbe integrabile successivamente ex uno latere.

Nel ricorso di legittimità il gioielliere lamenta l’errore in cui cadde il secondo giudice, là dove argomentò che il contratto estimatorio fosse valido ancorché privo: a) del termine finale per la restituzione o il pagamento del prezzo; b) della determinazione del valore dei beni dedotti nel rapporto obbligatorio. Queste censure sono state rigettate dalla sentenza della S.C., che ha così confermato il dictum impugnato. Continua a leggere

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«Misselling» di prodotti finanziari. I doveri di buona fede e correttezza in soccorso dei risparmiatori traditi

Anno III, Numero I, gennaio/marzo 2016

di TOMMASO FEBBRAJO, Professore associato nell’Università di Macerata

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Nella sentenza in commento (Cass., 24 aprile 2015, n. 8412), la Cassazione affronta ex professo il problema relativo al come i generali doveri di comportarsi secondo buona fede e correttezza previsti dagli artt. 1175, 1337 e 1375 c.c. incidano, all’interno del contratto di assicurazione, sugli obblighi di condotta della parte professionale. All’esito di un interessante iter argomentativo, la sentenza in commento conclude affermando che sono doveri primari dell’assicuratore e dei suoi intermediari o promotori, quelli di fornire «una informazione esaustiva, chiara e completa, e quello di proporre al contraente polizze assicurative realmente utili per le esigenze dell’assicurato», ossia «coerenti con il profilo di rischio o con gli intenti previdenziali» manifestati. I doveri di cui si è appena detto, continua la Corte, «hanno portata generale» e «prevalgono sulle norme regolamentari, quali i regolamenti dell’autorità di vigilanza ed a fortiori sulle indicazioni contenute in atti addirittura privi di potere normativo, quali le circolari dell’autorità amministrativa».

Siffatta interpretazione delle clausole generali codicistiche ha una vocazione senz’altro allargata ed è suscettibile di applicazione anche nell’ambito della vendita di prodotti finanziari. Ciò permette di attribuire alla sentenza in esame una significativa rilevanza all’interno del contenzioso in atto derivante dall’ennesima vicenda di risparmio tradito emersa in seguito al decreto c.d. “salva banche”, emanato dal governo il 22 novembre 2015 per risolvere la crisi di quattro istituti di credito da tempo commissariati. Gli obblighi per l’intermediario di informare e di valutare l’adeguatezza dei prodotti finanziari offerti derivano direttamente dalle clausole generali di buona fede e correttezza previste dal Codice civile, con la conseguenza che i risparmiatori traditi potranno ottenere tutela a prescindere dall’applicabilità della disciplina protettiva di settore.

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Rimessa alle Sezioni Unite la questione relativa alla possibilità che l’eccezione di prescrizione sollevata dall’assicuratore estingua anche il credito vantato dal danneggiato verso l’assicurato

Con ordinanza 25967 del 23 dicembre 2015, la Terza Sezione Civile – sul presupposto dell’esistenza di un contrasto di giurisprudenza sul punto – ha rimesso al Primo Presidente della Corte, ai fini dell’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la questione relativa alla possibilità che l’eccezione di prescrizione sollevata dall’assicuratore della responsabilità civile estingua anche il credito vantato dal danneggiato verso l’assicurato.

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Cass. Sezioni Unite 18214/2015: i giudici di legittimità sulla «interpretazione assiologicamente orientata» delle nullità per vizio di forma

Anno II, Numero IV, ottobre/dicembre 2015

di LARA MODICA, Professore associato nell’Università di Palermo

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Confermando il trend ormai piuttosto nitido che vuole il tema del formalismo negoziale il più interessante laboratorio di nullità speciali, la sentenza delle Sezioni Unite qui brevemente commentata aggiunge un tassello non trascurabile né scontato ad un dibattito ancora vivace: non tanto o non solo per l’esito cui perviene nella circoscritta materia della locazione abitativa, quanto piuttosto per la disinvoltura con cui maneggia un argomento decisamente «caldo» del diritto dei contratti.

La prima questione su cui è chiamata a pronunciarsi la Corte è di facile soluzione ma di articolata argomentazione: se per le locazioni di immobili adibiti ad uso abitativo di cui alla legge n. 431/1998 la scrittura sia da intendersi a fini di validità o a fini di prova. La risposta è già nelle norme: l’art. 1 co., 4 disponendo che per la stipula di validi contratti di locazione è richiesta la forma scritta, lascia chiaramente intendere che la formalizzazione dell’accordo è imposta ad substantiam. I giudici colgono però l’occasione per fermarsi sulle ragioni della scelta legislativa, evocando quella prospettiva funzionale che, riguardo alla forma, è conquista recente e non del tutto pacifica della riflessione scientifica.

Quanto al secondo quesito, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato che il contratto di locazione ad uso abitativo stipulato senza la forma scritta è affetto da nullità assoluta, rilevabile d’ufficio, attesa la ratio pubblicistica di contrasto all’evasione fiscale, eccettuata l’ipotesi in cui la forma verbale sia stata imposta dal locatore, in quanto in questo caso si tratterebbe di «nullità di protezione» a favore del conduttore, solo da lui denunciabile.

In sostanza, il conduttore è tenuto a provare la «violenza morale» subita e dunque l’abuso: in tal caso il contratto sarà nullo, ma la nullità è da intendersi come «relativa» e cioè azionabile esclusivamente da parte del conduttore. Diversamente, ove la forma orale sia liberamente concordata, la nullità è assoluta, rilevabile d’ufficio e non sanabile. In ogni caso, l’abuso non può ritenersi presunto ex lege, in ragione dello squilibrio di potere contrattuale sussistente tra locatore e conduttore, ma deve invece essere provato dal conduttore.

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La tutela del futuro assegnatario della casa familiare nella fase introduttiva del giudizio di separazione

Anno II, Numero IV, ottobre/dicembre 2015

di CARLO PETTA, dottorando di ricerca

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La pronuncia in commento (Cass. 11 settembre 2015 n. 17971, Rel. Acierno) desta specifico interesse in quanto rappresenta uno dei pochi casi nei quali la Suprema Corte si è occupata della tutela invocabile dal genitore nella fase introduttiva del giudizio di separazione.

La questione in esame, essenzialmente, si realizza ogniqualvolta il genitore proprietario, al fine di eludere le prescrizioni dell’art. 337-sexies cod. civ., alieni prima dell’assegnazione provvisoria all’esito dell’udienza di cui all’art. 708 cod. proc. civ. l’immobile già adibito a casa familiare in danno dell’altro genitore al quale, verosimilmente, verrà affidata la prole e, pertanto, assegnata la casa. In tal caso, il genitore “potenziale assegnatario” risulta non tutelato non avendo il legislatore previsto la trascrizione della domanda giudiziale di assegnazione, similmente a quanto fatto, al contrario, in relazione alla trascrivibilità del relativo provvedimento, sia esso definitivo o provvisorio. Continua a leggere

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Esame avvocato 2015: seconda traccia e soluzione parere civile

di ROBERTO NATOLI, Professore associato nell’Università di Palermo

e FRANCESCO TAGLIALAVORO, Avvocato e dottore di ricerca

Francesco Taglialavoro

Tizio di professione commercialista viene contattato da un agente assicurativo della compagnia Alfa che gli propone di stipulare una polizza assicurativa per la responsabilità professionale contenente fra l’altro la clausola di copertura di tutte le richieste di risarcimento dei danni presentate per la prima volta all’assicurato nel periodo di assicurazione anche per fatti anteriori alla stipula. In epoca successiva alla stipula del contratto, Tizio riceve da Caio una domanda giudiziale di risarcimento dei danni derivanti da un presunto illecito professionale risalente ad epoca anteriore alla stipula stessa. Tizio si costituisce in giudizio e, dopo aver contestato la fondatezza dell’avversa pretesa, chiede ed ottiene l’autorizzazione alla chiamata in causa della compagnia Alfa. Il giudice di primo grado, ritenuta la sussistenza dell’illecito professionale, condanna Tizio al risarcimento del relativo danno e respinge la domanda di garanzia spiegata nei confronti di Alfa, affermando la nullità della clausola sopra richiamata in quanto contrastante con il principio generale secondo cui l’alea coperta dalla garanzia deve riguardare un evento futuro e incerto. Tizio si reca dunque da un legale e, dopo aver esposto i fatti come sopra detti, precisa che al momento della stipula del contratto di assicurazione non era a conoscenza né del presunto illecito contestatogli e dei relativi effetti dannosi, né dell’intenzione del danneggiato di richiederne il risarcimento.

* * *

Mi si chiede di esprimere motivato parere sulla possibilità di appellare una sentenza con cui è stata in primo grado respinta la domanda di garanzie spiegata da un dottore commercialista nei confronti della propria assicurazione, poiché il contratto conteneva una clausola, reputata nulla dal giudice di prime cure, in forza della quale l’assicuratore avrebbe dovuto tenere indenne l’assicurato di quanto questi deve pagare a un terzo per la responsabilità civile anche se per fatti anteriori alla stipula del contratto di assicurazione.

Per intendere meglio la portata delle questioni sottoposte allo scrivente, pare opportuno premettere alcune brevi considerazioni sulla categoria dei contratti c.d. aleatori.

Elemento caratterizzante di tali contratti è che il rischio penetra nella causa degli stessi di guisa che, in conseguenza di fatti sopravvenuti incerti e ignoti alle parti, una o entrambe le prestazioni possano subire rilevanti modificazioni. Considerato che l’entità delle prestazioni è fin dall’origine incerta, si spiega perché ai contratti aleatori non si applichi né il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta né quello della rescissione per lesione. Il rischio deve essere giuridico, vale a dire connesso alla prestazione in sé considerata, e non meramente economico, relativo cioè al costo della prestazione o al valore della controprestazione.

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Esame avvocato 2015: prima traccia e soluzione parere civile

di EMANUELE BILOTTI, Professore associato nell’Università Europea di Roma

Tizio coniugato con due figli è deceduto ab intestato il 12.1.2015 la-sciando un patrimonio costituito esclusivamente da un appartamento del valore di 90 mila euro situato in una località di montagna in cui con la famiglia era solito trascorrere vacanze estive. Poco prima di morire, Tizio aveva effettuato due valide donazioni in denaro, la prima di 250 mila euro in favore del figlio Caio in data 5.1.2015 (con dispensa dalla collazione), la seconda di 60 mila euro in favore dell’amico Sempronio in data 10.1.2015. L’altro figlio Mevio, subito dopo l’apertura della successione si è trasferito nel predetto appartamento avendo trovato lavoro nelle vicinanze, in data 10.3.2015 si reca da un legale per un consulto ritenendo che i propri diritti siano stati lesi dalle donazioni di cui sopra. Assunte le vesti del legale di Mevio, il candidato illustri le questioni sottese al caso in esame ed individui le iniziative da assumere e gli strumenti di tutela esperibili.

***

Tizio è deceduto il 12.1.2015. In assenza di valide disposizioni testamentarie la sua eredità è devoluta per legge. Ai sensi dell’art. 581 cod. civ., alla successione sono chiamati il coniuge di Tizio e i suoi due figli Caio e Mevio, nella misura di un terzo per ciascuno. Il patrimonio ereditario – il cd. relictum – risulta costituito da un solo immobile per un valore di Euro 90.000,00. Una volta accettata l’eredità, il coniuge e i due figli di Tizio sono dunque destinati a subentrare ciascuno in una quota di comproprietà pari a un terzo dell’unico immobile relitto, una quota di valore Euro 30.000,00. Il coniuge di Tizio e i due figli Caio e Mevio risultano inoltre titolari, in qualità di legittimari, del diritto a una quota di riserva di un quarto per ciascuno. Infatti, ai sensi dell’art. 542, comma 2, cod. civ., in caso di concorso del coniuge con due o più figli, la riserva del primo è pari a un quarto, mentre quella dei secondi è pari alla metà, da dividere in parti uguali.

Ora, com’è noto, le quote di riserva indicate agli artt. 537 ss., pur dovendo essere conseguite a titolo di erede, non sono quote di eredità, bensì quote della massa “di calcolo” risultante dalle operazioni contabili indicate dall’art. 556 cod. civ. In base a quest’ultima norma, dunque, per determinare il valore della riserva del coniuge e di ciascuno dei due figli di Tizio e per accertare perciò l’eventuale sussistenza di una lesione a carico di Mevio, bisogna anzitutto moltiplicare il coefficiente frazionario indicato dall’art. 542, comma 2, per il valore risultante dalla somma del relictum al netto dei debiti ereditari – nel caso di specie inesistenti – e del valore dei «beni di cui sia stato disposto a titolo di donazione» (anche indirettamente: cfr. art. 809 cod. civ.), determinato «in base alle regole dettate negli artt. 747 a 750» (cd. donatum).

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Il “legittimario” può esperire l’azione di simulazione per lesione dei propri diritti prima della morte del disponente: una innovativa e condivisibile decisione del Tribunale di Cagliari

Anno II, Numero IV, ottobre/dicembre 2015

di ELEONORA BUTERA, dottorando di ricerca

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Con la sentenza del 21 maggio 2014, Est. Cabitza, il Tribunale di Cagliari affronta il tema della legittimazione attiva ad esperire l’azione di simulazione da parte dei legittimari che lamentino una lesione ai propri diritti ante mortem del disponente. Continua a leggere

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La rilevanza del concetto medico-legale di «complicanze» nei giudizi di responsabilità medica

Anno II, Numero IV, ottobre/dicembre 2015

di MIRKO FACCIOLI, Ricercatore di Diritto privato nellUniversità di Verona

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Con la pronuncia n. 13328 del 30 giugno 2015, la Corte di Cassazione si è occupata della rilevanza che nei giudizi di responsabilità civile medica deve attribuirsi al concetto di «complicanza», espressione con la quale – secondo la Suprema Corte – «la medicina clinica e la medicina legale designano solitamente un evento dannoso, insorto nel corso dell’iter terapeutico, che pur essendo astrattamente prevedibile, non sarebbe evitabile» e che, come tale, esclude la sussistenza della responsabilità in discorso. Affermando principi che, come meglio vedremo, sembrano porsi in distonia con il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia, la pronuncia in esame ha sostenuto che «tale concetto è inutile nel campo giuridico.

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Pignorabilità del bene in regime di comunione legale: breve critica alle degenerazioni della ragion pratica

Anno II, Numero IV, ottobre/dicembre 2015

di SIMONE ALECCI

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Trib. Enna, 4 maggio 2015, Est. Noto, si innesta sul terreno – invero assai impervio – dell’espropriazione promossa dal creditore personale di uno dei coniugi sui beni ricadenti nel regime di comunione legale allineandosi pedissequamente alla prospettiva esegetica tracciata da Cass. Civ., 14 marzo 2013, n. 6575.

L’adesione incondizionata al discutibile dictum pretorio si rivela, nondimeno, indubbiamente apprezzabile non soltanto nella misura in cui non frustra l’affidamento riposto dal creditore procedente sulla tendenziale continuità del nuovo corso giurisprudenziale, ma anche e soprattutto laddove impedisce che il processo esecutivo precipiti sotto le forche caudine dell’improcedibilità.

Sulla base dell’assunto – perentoriamente declinato dalla giurisprudenza di legittimità mediante un clamoroso travisamento dello spirito ermeneutico che anima la celebre Corte cost. 17 marzo 1988 n. 311, Rel. Mengoni – stando al quale l’eccentricità fenomenologica della comunione legale precluderebbe l’accesso al sentiero della pignorabilità della sola quota del coniuge obbligato, il giudice di merito non può materialmente fare a meno di consentire al creditore l’estensione del pignoramento sull’intero bene aggredito.

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Le Sezioni Unite sulla locazione ad uso abitativo registrata per un canone inferiore al reale: l’accordo relativo al maggior canone è nullo e non sanabile con eventuale registrazione tardiva, mentre il contratto resta valido per il canone apparente

Per Cass. ss. uu. 17 settembre 2015 n. 18213, Rel. Travaglino, “ai sensi dell’art. 13, comma 1, della l. n. 431 del 1998, in ipotesi di locazione ad uso abitativo registrata per un canone inferiore al reale, il contratto resta valido per il canone apparente, mentre l’accordo simulatorio relativo al maggior canone è affetto da nullità, non sanabile con eventuale registrazione tardiva”. Continua a leggere

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Le sezioni unite confermano la non risarcibilità del danno subito dalla vittima in conseguenza della morte: un ritorno al passato

Anno II, Numero III, luglio/settembre 2015

di STEFANO CAVASSA, Dottorando di ricerca nell’Università di Genova

stefano cavassa

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Con la sentenza n. 15350 del 2015, Rel. Salmè (in Dir. Civ. Cont., 24 luglio 2015) le Sezioni Unite si pronunciano in risposta a un’ordinanza della sezione terza (Cass. 4 marzo 2014 n. 5056) che, in materia di risarcibilità del danno derivante dalla perdita della vita, ha rilevato l’esistenza di un contrasto tra una recente sentenza di legittimità (Cass. 23 gennaio 2014, n. 1361, Rel. Scarano) e l’orientamento della giurisprudenza pregressa, tradizionalmente attestato in senso contrario.

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Rimessa alle sezioni unite la questione della compensazione legale del credito “sub iudice”

Con l’ordinanza interlocutoria 11 settembre 2015 n.18001, Rel. Vivaldi, la Terza Sezione Civile – sul presupposto dell’esistenza di un contrasto di giurisprudenza sul punto – ha rimesso al Primo Presidente della Corte, ai fini dell’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la questione relativa all’operatività della compensazione legale, allorché uno dei crediti risulti “sub iudice”, ovvero accertato giudizialmente, ma con sentenza non ancora passata in giudicato.

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L’ex convivente more uxorio, collocatario dei figli minori e assegnatario della casa familiare, esercita sull’immobile un diritto di godimento assimilabile a quello del comodatario

Con sentenza 11 settembre 2015 n. 17971, Rel. Acierno, la prima sezione civile della Cassazione ha stabilito che, in caso di cessazione della convivenza di fatto, il genitore collocatario dei figli minori, nonché assegnatario della casa familiare, esercita sull’immobile un diritto di godimento assimilabile a quello del comodatario, la cui opponibilità infranovennale è garantita, pur in assenza di trascrizione del provvedimento giudiziale di assegnazione, anche nei confronti dei terzi acquirenti consapevoli della pregressa condizione di convivenza.

Nel caso specifico, la Corte Suprema ritiene irrilevante l’anteriorità dell’acquisto da parte del terzo rispetto alla data del provvedimento giudiziale di assegnazione, non soltanto in ragione della condizione di detentore qualificato dell’ex convivente more uxorio (cfr. OMODEI SALE’, Il convivente estromesso dall’abitazione può esercitare l’azione di reintegrazione, Dir. civ. cont. 25 giugno 2014), ma anche in considerazione della circostanza che lo stesso aveva esperito con esito positivo azione revocatoria dell’atto di vendita dell’immobile adibito a casa familiare.

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Costituisce abuso del diritto la cessione di azienda ad una società di di neo costituzione nel corso di un processo che ha visto la cedente condannata al pagamento di una somma in favore di terzi

Con sentenza16 giugno 2015, il Tribunale di Reggio Emilia, Giud. Morlini ha ritenuto che la cessione dell’intera azienda ad una società di di neo costituzione avente una compagine sociale quasi identica, nel corso di un processo che ha visto la cedente condannata al pagamento di una somma in favore di terzi- con contestuale messa in liquidazione della cedente e prosecuzione della medesima attività da parte della cessionaria – costituisce abuso del diritto.

L’operazione è infatti volta a eludere le ragioni creditorie sicchè deve rigettarsi l’opposizione a precetto ancorchè il titolo esecutivo alla base del precetto sia stato ottenuto nei confronti del soggetto giuridico cedente (e che trattandosi di cessione d’azienda e non di successione nel diritto controverso, il titolo esecutivo non può essere opposto alla cessionaria ex art. 111 co. 4 c.p.c. nè il cessionario può rispondere ex art. 2560 co. 2 c.c. atteso che il debito non risulta dai libri contabili).

 

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Impugnazione di testamento olografo: la «terza via» delle Sezioni Unite

Anno II, Numero III, luglio/settembre 2015

di LALAGE MORMILE, Ricercatore nell’Università di Palermo

LALAGE

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Con la sentenza in commento (15 giugno 2015, n. 12307 Rel. Travaglino) le Sezioni Unite della Cassazione offrono una soluzione al contrasto sorto in tema di contestazione dell’autenticità del testamento olografo e individuazione dello strumento processuale all’uopo richiesto. L’intervento è stato sollecitato dal dibattito, ormai risalente, fra chi ritiene che la parte che intenda superare l’efficacia di un testamento olografo sospettato di non autenticità, lo debba semplicemente disconoscere (così Cass. 16 ottobre 1975, n. 3371, confermata da Cass. 23 dicembre 2011, n. 28673, che giunge a questo esito partendo dalla valorizzazione della natura di scrittura privata del testamento olografo) e i sostenitori della necessità della proposizione della querela di falso (in questo senso già Cass. 3 agosto 1968, n. 2793, Cass. 30 ottobre 2003, n. 16362 e, più di recente, Cass. 24 maggio 2012, n. 8272, che muovono dalla considerazione dell’incompatibilità del procedimento di verificazione rispetto ad una scrittura proveniente da un terzo necessariamente estraneo al processo qual è il de cuius, e anche Cass. S.U. 23 giugno 2010, n. 15169 che, chiamate a risolvere un contrasto relativo ai modi di contestazione delle scritture private provenienti da terzi rispetto alla lite, hanno, seppure in obiter, indicato la querela di falso quale strumento processuale idoneo a privare di ogni efficacia il testamento olografo, dato il valore “intrinsecamente elevato” di tale scrittura). Opzioni entrambe avvallate negli anni dalla dottrina sulla scorta di percorsi argomentativi fondati, volta per volta, sulle peculiarità del testamento olografo e sulla riflessione in ordine alle conseguenze generate dalla scelta dei due diversi strumenti predisposti dall’ordinamento per superare la valenza probatoria di una prova documentale (per una esaustiva ricognizione degli aspetti più problematici del dibattito giurisprudenziale si rimanda a M. SESTA, Questioni sulla prova della falsità del testamento olografo, in Contr. impr. 2014, pp. 69-78).

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Acquisizione sanante: rimessa alle Sezioni Unite la questione concernente la giurisdizione in materia di indennizzo (art. 42-bis d.p.r. 327/2001)

La Prima Sezione Civile della Corte, con ordinanza 28 luglio 2015 n. 15816 ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione della causa alle Sezioni Unite in relazione a due questioni di massima di particolare importanza concernenti, in primo luogo, la giurisdizione del giudice ordinario o amministrativo in materia di azione del privato volta a contestare l’indennizzo determinato dalla P.A. nei casi previsti dall’art. 42-bis del d.P.R. n. 327 del 2001
e, secondariamente, ove si propenda per la giurisdizione dell’a.g.o., la competenza del tribunale o della corte d’appello in unico grado, quale giudice dell’analogo procedimento di opposizione alla stima.

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Assegnazione della casa coniugale e tutela dei terzi acquirenti

Cass. SS.UU. 22 luglio 2015 n. 15367, Rel. Valitutti, ha formulato il seguente principio di diritto: “il terzo acquirente della casa coniugale, già assegnata al coniuge affidatario del figlio minorenne o maggiorenne non economicamente autosufficiente, non è legittimato, venuti meno i presupposti per l’assegnazione, a chiedere la revisione ai sensi dell’art. 9 della legge n. 898 del 1970, ma può instaurare un ordinario giudizio di cognizione, chiedendo l’accertamento dell’insussistenza delle condizioni per il mantenimento del diritto personale di godimento a favore del coniuge assegnatario della casa coniugale, così conseguendo la declaratoria di inefficacia del titolo che legittima l’occupazione della casa coniugale”.

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Danno non patrimoniale da infiltrazioni: risarcibile in quanto conseguenza della lesione del diritto (inviolabile) di proprietà oppure della lesione di un diritto ulteriore?

Anno II, Numero III, luglio/settembre 2015

di STEFANO GATTI, Dottorando di ricerca nel’Università di Verona

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In merito all’orientamento, di cui è espressione la pronuncia del Tribunale di Vercelli 12 febbraio 2015, il quale riconosce la risarcibilità del danno non patrimoniale conseguente alla lesione del diritto di proprietà, una riflessione in chiave critica può muoversi in due direzioni.

Innanzitutto, ci si può chiedere se tale diritto rientri nel novero degli interessi della persona costituzionalmente garantiti coperti dal crisma dell’inviolabilità. In secondo luogo, ci si può interrogare se le pretese risarcitorie dei danneggiati, diverse dal danno emergente e dal lucro cessante, possano essere davvero inquadrate, in una fattispecie come questa, nell’ambito delle conseguenze dannose della violazione del diritto dominicale.

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L’eccezione di difetto di rappresentanza secondo le Sezioni Unite: a proposito di Cass. Sez. Un. 3 giugno 2015 n. 11377

Anno II, numero II, aprile-giugno 2015

di FEDERICO RUSSO, Ricercatore di Diritto processuale civile nellUniversità di Palermo

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La fattispecie affrontata dalle Sezioni Unite con la sentenza in commento è quella del contratto concluso dal terzo contraente con il rappresentante, nel caso in cui il rappresentato, convenuto in giudizio dal terzo, eccepisca la natura di falsus procurator del soggetto che, nella fase negoziale, lo aveva apparentemente rappresentato.

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La Cassazione ammette la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione anche ex art. 1338 c.c.

Secondo Cass. 12 maggio 2015 n. 9636, Rel. Lamorgese,  la p.a. risponde precontrattualmente non solo ex art. 1337 c.c. ma anche ex art. 1338 c.c. per non aver comunicato al privato l’esistenza di una norma o di elementi di fatto che rendono il contratto inefficace. E ciò anche quando la scelta del contraente sia avvenuta con procedura di evidenza pubblica (es. licitazione privata).

Nel caso di specie la p.a., aggiudicato e stipulato il contratto, aveva richiesto l’anticipata realizzazione dei lavori in via d’urgenza, malgrado il decreto di approvazione non fosse stato ancora registrato dalla Corte dei Conti (condicio iuris).

Secondo la Cassazione, all’esito del diniego di registrazione in ragione della non fattibilità dell’opera – e dunque del mancato avverarsi della condicio iuris – occorre valutare se la p.a., non comunicando elementi di diritto e di fatto dalla stessa conosciuti o conoscibili, abbia leso l’affidamento incolpevole del contraente alla conclusione di un contratto efficace (peraltro in parte eseguito). L’ affidamento non può considerarsi in astratto colpevole in ragione del principio “ignorantia juris non excusat”.

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Le Sezioni Unite sull’onere della prova dell’autenticità del testamento olografo

Le Sezioni Unite, con sentenza 15 giugno 2015 n. 12307, Rel. Travaglino, componendo il relativo contrasto, hanno affermato il principio secondo il quale, ove la parte contesti l’autenticità del testamento olografo, la stessa è tenuta a proporre domanda di accertamento negativo della provenienza della scrittura e, quindi, secondo i principi generali dettati in tema di accertamento negativo, su di essa grava l’onere della relativa prova.

Tra le due tesi sostenute in dottrina e giurisprudenza – quella della querela di falso e quella del mero disconoscimento – le Sezioni Unite prediligono una terza via, rispolverando l’impianto argomentativo e la soluzione del primo precedente del 1951 (Cass. 15 giugno 1951 n. 1545, Pres. Mandrioli, est. Torrente, in Foro it., 1951, I, 855).

In quell’occasione, la Cassazione aveva ritenuto che “incombe al successibile ex lege che, dopo aver disconosciuto l’autografia del testamento olografo, promuove petizione d’eredità, l’onere di provare la falsità della scheda testamentaria”. Ciò, in quanto l’attrice (nipote del de cuius) aveva promosso un’azione di accertamento negativo diretta a negare la qualità di erede testamentaria della convenuta, vedova del de cuius, “ed è noto l’insegnamento della migliore e prevalente dottrina” – aggiungeva il relatore Andrea Torrente – “che nelle azioni di accertamento negativo impone all’attore l’onere della prova dell’inesistenza degli elementi costitutivi della fattispecie dedotta.” Nè, poteva ritenersi – proseguiva la cassazione – che il principio in questione soffrisse deroghe in relazione alla fattispecie della scrittura privata e del testamento olografo. In sostanza, “il principio generale, secondo il quale l’onere della prova nelle azioni di accertamento negativo incombe all’attore si applica anche in tema di accertamento negativo della provenienza di scritture private, o dell’autografia di testamenti olografi (senza che occorra qui precisare se all’uopo sia necessaria la querela di falso)”.

In sostanza, il successore legittimo che intenda impugnare il testamento olografo per difetto di autenticità non può limitarsi a disconoscerlo, ma non è neppure tenuto ad esperire querela di falso: ad ogni modo, l’onere probatorio grava comunque sullo stesso, trattandosi di azione di accertamento negativo.

In applicazione del principio di diritto affermato, le sezioni unite cassano con rinvio alla Corte di appello di Roma la sentenza impugnata, relativa ad una vicenda sorta nel 1963 e ora continuata dagli eredi degli originari attori che, rivendicando il proprio diritto e il riconoscimento della qualità di erede, avevano impugnato il testamento olografo – con cui il de cuius attribuiva l’intero patrimonio alla vedova – a loro dire falso per difetto di autenticità.

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE: Sull’onere della prova nell’azione di accertamento negativo cfr. MICHELI, L’onere della prova, Padova, 1942, 300, 386 (richiamato nella nota redazionale a corredo del precedente del 1951); e già CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile, I, Napoli, 1936, 205; Sulla questione del disconoscimento o della querela di falso, una sintesi di giurisprudenza in BIANCA, Diritto civile, 2.2, Le successioni, Milano, 2015, 289; ed una presa di posizione a favore della querela di falso, da ultimo, in SESTA, Questioni sulla prova della falsità del testamento olografo, in Contr. impr., 2014, 69 che cita proprio il precedente del 1951. Cass., 15 giugno 1951, n. 1545, est. Torrente, è pubblicata in Foro it., 1951, I, p. 855, e in Riv. dir. proc., 1952, II, p. 69 con nota di LISANTI, In tema di onere della prova nella petitio ereditatis, approvata da SATTA, Commentario al Codice di procedura civile, Milano, 1960, p. 194, e da MICHELI, In tema di onere della prova nelle azioni di accertamento negativo (impugnativa di testamento olografo di parte dell’erede legittimo, in Giur. compl. Cass. civ., 1951, p. 414; ma criticata da ANDRIOLI, Commentario al codice di procedura civile, Napoli, II, 1956, p. 147.

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Per le Sezioni Unite la deducibilità dell’inefficacia del contratto concluso dal “falsus procurator” costituisce mera difesa

Ribaltando un orientamento uniforme e consolidato nel tempo, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza 3 giugno 2015 n. 11377, Rel Giusti, hanno statuito che in caso di contratto concluso da falsus procurator, la deducibilità nel giudizio costituisce una mera difesa, poiché la sussistenza del potere rappresentativo in capo a colui che ha speso il nome altrui integra un elemento costitutivo della pretesa fatta valere dal terzo contraente, sicché non è soggetta alle preclusioni di cui agli artt. 167 e 345 cod. proc. civ., può essere dedotta dalla parte interessata e, ove il difetto risulti dagli atti, può essere rilevata d’ufficio dal giudice.

In argomento cfr. almeno PAGLIANTINI, Nuovi profili del diritto dei contratti, Torino, 2014, 63; F. RUSSO La rilevabilità d’ufficio delle nullità nel sistema delle eccezioni secondo le Sezioni Unite (note in margine a Cass. sez. un. 26242 e 26243 del 12 dicembre 2014), in Dir. civ. cont., 15 marzo 2015; nonchè F. RUSSO, Il regime processuale delle eccezioni di difetto di legittimazione attiva e passiva e di difetto di titolarità del rapporto. A proposito del l’ordinanza di rimessione alle sezioni unite 13 febbraio 2015 n. 2977, in Dir. civ. cont., 25 maggio 2015

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Secondo le Sezioni Unite il “preliminare di preliminare” è valido; anzi no

Anno II, Numero II, aprile/giugno 2015

di UMBERTO STEFINI, Professore associato nell’Università di Pavia

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Finalmente la Corte di Cassazione – Sezioni Unite, 6 marzo 2015 n. 4628 – torna a pronunciarsi sul problema della validità del c.d. “preliminare di preliminare”, molto diffuso nella prassi della contrattazione immobiliare, quale incontro tra una proposta irrevocabile d’acquisto – sottoscritta, su sollecitazione del mediatore, dal soggetto interessato all’acquisto, con versamento contestuale di una somma di denaro al mediatore stesso per “bloccare l’affare” – e l’accettazione da parte del venditore, accordo che precede la stipulazione del vero e proprio preliminare “formale” o “chiuso” (quello contenente cioè l’obbligo formale di addivenire al rogito notarile, con definizione puntuale dell’affare in tutti i suoi aspetti, essenziali ed accessori). Il tema fu oggetto di un Convegno organizzato dal notariato a Bologna a inizio anni ’90, con interventi pubblicati anche sulla Rivista del Notariato (v. in particolare G. GABRIELLI, Prassi della compravendita immobiliare in tre fasi: consensi a mani dell’intermediario, scrittura privata preliminare, atto notarile definitivo, in Riv. not., 1994, 23 ss.; RAVAZZONI, Gradualità dei vincoli a carico dell’alienante e conclusione del contratto, ivi, 35 ss.), oltre che in un volume ad hoc (AA.VV., Dalle proposte di acquisto al preliminare notarile. Analisi di una prassi immobiliare, Milano, 1995).

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Illegittime le norme che non consentono il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili gravi

Con sentenza 5 giugno 2015 n. 96 la Corte Costituzionale, Rel. Morelli, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), nella parte in cui non consentono il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, rispondenti ai criteri di gravità di cui all’art. 6, comma 1, lettera b), della legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza), accertate da apposite strutture pubbliche.

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Danno da detenzione in condizioni inumane: il Tribunale di Palermo ritiene che la responsabilità abbia natura contrattuale in ragione del “contatto sociale” tra detenuto e amministrazione penitenziaria

Il Tribunale di Palermo con decreto 1 giugno 2015, pronunciandosi su un ricorso ex art. art. 35-ter l. 354/75 (inserito dall’art. 1 DL  92/2014) ritiene che l’onere di provare l’assenza di un trattamento disumano e contrario all’art. 3 CEDU, come interpretato dalla Corte EDU, gravi sull’amminstrazione penitenziaria, poichè tra la stessa e il detenuto si instaura un “contatto sociale”.

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Il regime processuale delle eccezioni di difetto di legittimazione attiva e passiva e di difetto di titolarità del rapporto. A proposito dell’ordinanza di rimessione alle sezioni unite 13 febbraio 2015 n. 2977

Anno II, Numero II, aprile/giugno 2015

di FEDERICO RUSSO, Ricercatore di Diritto processuale civile nell’Università di Palermo

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E credo nella torta e nel tortello: l’uno è la madre e l’altro è il suo figliuolo; e ’l vero paternostro è il fegatello, e posson esser tre, due ed un solo, e diriva dal fegato almen quello.

(L. Pulci, Morgante, XVIII, 116).

La questione che si affronterà nel presente commento (a Cass. ord. 13 febbraio 2015 n. 2977) è posta, per così dire, al confine tra eccezioni sostanziali e processuali. Si è detto questione, ma, a dire il vero, sarebbe stato forse più corretto parlare di questioni, volendosi sottolineare con l’uso del plurale la possibile – ancorché forse non del tutto scontata – differenza tra le due fattispecie.

La stessa distinzione tra legittimazione e titolarità del rapporto risente, in effetti, della maggiore o minore propensione dell’interprete verso una concezione astratta o concreta dell’azione. Della questione si è parlato più volte nei nostri scritti precedenti, ai quali si rinvia (F. RUSSO, Contributo allo studio delleccezione nel processo civile, Roma, 2014, in part. cap. IV; F. RUSSO, La rilevabilità d’ufficio delle nullità nel sistema delle eccezioni secondo le Sezioni Unite (note in margine a Cass. sez. un. 26242 e 26243 del 12 dicembre 2014), in Dir. civ. cont., 15 marzo 2015; G. TOMEI, (voce) Legittimazione ad agire, in Enc. dir., XXIV, Milano, 1974, p. 66).

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L’acquisizione sanante ex art. 42-bis T.U. Espropriazioni è costituzionalmente legittima

Corte Cost., sentenza, 30 aprile 2015 n. 71, Rel. Zanon si pronuncia sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 42-bis del D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo A), sollevata dalle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione e dal T.A.R. Lazio, con riferimento agli articoli 3, 24, 42, 97, 111 co. 1 e 2, 113 e 117 co. 1 della Costituzione.

L’art. 42-bis T.U. Espropriazioni è stato introdotto dall’art. 34 co. 1, del D.L. 6 luglio 2011 n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito con modificazioni nella Legge 15 luglio 2011 n. 111 art. 1 co. 1, a seguito della declaratoria di incostituzionalità per eccesso di delega (Corte Cost. sentenza 8 ottobre 2010 n. 293) del previgente art. 43. La norma, rubricata “Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico”, nella sua attuale formulazione prevede un particolare meccanismo di “espropriazione semplificata” a seguito di occupazione originariamente illegittima di un bene immobile privato da parte della P.A. Continua a leggere

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Da “inconcludente superfetazione” a quasi contratto: la parabola ascendente del “preliminare di preliminare”

Anno II, Numero II, aprile/giugno 2015

di ARMANDO PLAIA, Ordinario nell’Università di Palermo

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Cass. Sez. Un. 6 marzo 2015 n. 4628, Rel. D’Ascola decide la causa rimessa al Presidente con ordinanza 12 marzo 2014 n. 5779, Rel. R.M. Triola (in Dir. civ. cont. 2 settembre 2014 con nota di Restivo, Le Sezioni Unite chiamate a pronunciarsi sulla validità del “preliminare di preliminare”).

Per le Sezioni Unite, “in presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare che sia scandita in due fasi, con la previsione di stipula di un contratto preliminare successiva alla conclusione di un primo accordo, il giudice di merito deve preliminarmente verificare se tale accordo costituisca già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti ex art. 1351 e 2932 c.c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori ma con esclusione dell’esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento. Riterrà produttivo di effetti l’accordo denominato come preliminare con il quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di un altro contratto preliminare, soltanto qualora emerga la configurabilità dell’interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare. La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, potrà dar luogo a responsabilità per la mancata conclusione del contratto stipulando, da qualificarsi di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale” (questo il principio di diritto cui dovrà attenersi il giudice del rinvio).

Dunque, pare di capire, se il preliminare di preliminare non è in realtà già contratto preliminare, anche non eseguibile in forma specifica, non è affatto scontata la sua nullità, come sin qui ritenuto dalla più recente giurisprudenza di legittimità: l’accordo con il quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di un altro contratto preliminare è valido qualora emerga la configurabilità dell’interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi. Ma questo accordo, sembra di capire, non è un contratto, è un quasi contratto. Esso infatti non è il preliminare debole, cioè non eseguibile in forma specifica, ed il rapporto obbligatorio sorge ex art. 1173 c.c., in ragione di un fatto o di un atto idoneo a produrre un’obbligazione secondo l’ordinamento giuridico. L’obbligo del cui inadempimento o violazione si discute non nascerebbe dunque da contratto, ma dalla legge, cioè da un “quasi contratto” ex art. 1173 c.c. Non solo, ma la verifica volta a valutare la meritevolezza dell’accordo (non contrattuale), in ragione della sua differenziazione dal contratto preliminare che le parti si obbligano a stipulare, sarebbe correlata alla sussistenza della causa concreta, lo scopo pratico dell’affare: causa concreta che però qui varrebbe a sancire la rilevanza giuridica non già di un contratto, ma di un quasi contratto.

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Autonomia di procedimenti formativi? La vicenda del «preliminare di preliminare»

Anno II, Numero II, aprile/giugno 2015

di ALBERTO MARIA BENEDETTI, Professore associato nell’Università di Genova

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Prima di giungere al definitivo, o anche prima di giungere a un vero e proprio contratto preliminare suscettibile di essere eseguito ex art. 2932 c.c., le parti possono seguire percorsi tortuosi, che possono sfuggire alla dicotomia tipica preliminare-definitivo.

Minute, puntuazioni, intese, lettere di vario genere, dichiarazioni di impegno, atti che possono assumere le più diverse denominazioni ma che, in buona sostanza, rappresentano tappe di un procedimento formativo complesso e articolato, la cui costruzione è rimessa a scelte compiute dalle parti in piena autonomia.

Se la pratica, soprattutto immobiliare, fa emergere queste realtà negoziali atipiche, è necessario domandarsi se questi accordi procedimentali – diversi dal preliminare – debbano o non debbano produrre effetti giuridicamente rilevanti.

La vicenda del c.d. preliminare di preliminare si inquadra proprio in questo contesto: è una vicenda procedimentale, che non può essere rettamente compresa senza adottare una prospettiva dinamica, che muova da un’idea di fondo: la fase che precede il contratto (definitivo) può comportare la stipula di altri contratti (anche se meglio sarebbe dire negozi) “procedimentali”, che possono precedere il preliminare e che, se retti da una causa concreta, possono, a certe condizioni, produrre effetti giuridici. Continua a leggere

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Le Sezioni Unite sul danno risarcibile in caso di responsabilità contrattuale degli amministratori di società fallita

Con l’ordinanza del 3 giugno 2014 n. 12366 Rel. Scaldaferri, la I Sezione della Corte di Cassazione aveva trasmesso gli atti al Primo Presidente affinché questo valutasse l’opportunità di sollecitare una pronuncia delle Sezioni Unite in materia di responsabilità degli amministratori di società, fallimento e onere probatorio. Il Collegio rimettente sollevava una questione essenziale circa l’utilizzabilità, ai fini dell’accertamento e liquidazione del danno nel caso di responsabilità degli amministratori di una società, del dato rappresentato dalla differenza tra attivo e passivo fallimentare: “in particolare” – proseguiva la Corte – “ove si dia risposta positiva, occorre stabilire quali siano le condizioni e i limiti entro i quali tale dato sia utilizzabile, in connessione con le ragioni che lo giustificano”.

Nella vicenda sottesa, il curatore fallimentare di una società conveniva in giudizio l’amministratore unico della stessa al fine di sentirne accertare la responsabilità per violazione degli obblighi inerenti la sua funzione, con conseguente condanna al risarcimento del danno in misura pari alla “differenza tra attivo e passivo fallimentare”; il convenuto, invece, costituitosi in giudizio, chiedeva il rigetto della domanda attorea o, comunque, la riduzione della condanna entro i limiti dell’aggravamento del passivo in conseguenza dei fatti a lui contestati.

Con sentenza 6 maggio 2015 n. 9100, le Sezioni Unite si pronunciano sulla questione e statuiscono che: “nell’azione di responsabilità promossa dal curatore a norma dell’art. 146, co. II, l.f.., la mancata (o irregolare) tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all’amministratore convenuto, non giustifica che il danno risarcibile sia determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare, che integra solo un parametro per una liquidazione equitativa, ove ne sussistano le condizioni, sempreché il ricorso a tale criterio sia, in ragione delle circostanze del caso concreto, logicamente plausibile e, comunque, che l’attore abbia indicato le ragioni che gli hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore”.

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La locazione di immobile abusivo è nulla per illiceità della causa

Trib. Taranto, Sez. II, sentenza, 27 gennaio 2015 si pronuncia sulla domanda di risarcimento danni proposta dalla parte venditrice di un contratto di compravendita, avente ad oggetto immobile abusivo, già dichiarato risolto per inadempimento del compratore. Specificatamente, gli attori avevano tra l’altro domandato la riparazione dei danni sofferti con riferimento “al reddito che si sarebbe ricavato per il valore locativo della casa durante la detenzione del compratore”. Continua a leggere

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Il Tribunale di Palermo riconosce ex art. 337-bis e 337-ter c.c., interpretati conformemente agli art. 8 CEDU e 7 e 24 CDFUE, il diritto del minore di mantenere un rapporto stabile con l’ex convivente (omosessuale) del genitore biologico

Con decreto del 13 aprile 2015, il Tribunale di Palermo Est. Ruvolo si pronuncia sul ricorso proposto ai sensi dell’art. 737 c.p.c. dall’ex convivente del genitore al fine di mantenere i rapporti con i figli di questo. La fattispecie concreta concerneva una coppia omossessuale femminile, che nel corso della relazione sentimentale aveva deciso di avere dei figli. Una delle donne ricorreva così alla procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo in uno Stato estero, conclusasi con la procreazione di due gemelli. Risultando genitore nei registri dello stato civile italiani la sola madre biologica, la coppia adiva l’autorità giudiziaria al fine di ottenere in capo all’altro partner il riconoscimento di una “potestà analoga a quella genitoriale” (sulla trascrizione del certificato di nascita del figlio di coniugi “same sex”, cfr. Corte di Appello di Torino 29 ottobre 2014, in Dir.civ.cont. 19 gennaio 2015, con nota di Noto La Diega, La trascrizione del certificato di nascita del figlio di coniugi “same sex”. Filiazione omogenitoriale, ordine pubblico internazionale e interesse del minore nella recente giurisprudenza torinese). I ricorsi venivano rigettati, sia in primo che in secondo grado, per l’inesistenza di un simile diritto nel nostro ordinamento. Entrata in crisi la relazione di coppia, la madre biologica recideva i contatti tra i figli e l’ex partner.

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L’ASL è responsabile ex art. 1228 c.c. dell’illecito commesso dal medico generico

Con importante statuizione, Cass. 27 marzo 2015 n. 6243, Rel. Vincenti, ritiene che l’A.S.L. è responsabile ex art. 1228 cod. civ. del fatto illecito commesso dal medico generico, con essa convenzionato, nell’esecuzione di prestazioni curative (che siano comprese tra quelle assicurate e garantite dal S.S.N. in base ai livelli stabiliti dalla legge).

In sostanza, secondo la Cassazione, l’ASL adempie la propria obbligazione ex lege nei confronti del “creditore” assistito avvalendosi del medico di fiducia o di base. Sicché, quest’ultimo, lavoratore autonomo “parasubordinato” – proprio in ragione della convenzione che lo lega all’ASL – è estraneo al rapporto obbligatorio che coinvolge l’ASL e l’utente assistito, ma è al contempo soggetto “ausiliario”, di cui la prima si avvale per adempiere la propria prestazione “curativa” per conto del SSN.

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L’impegno unilaterale al trasferimento dei beni quale dispositivo idoneo (ed eseguibile in forma specifica) ai fini attuativi del “pactum fiduciae”

Anno II, Numero I, gennaio/marzo 2015

di ENRICO CAMILLERI, Ordinario nell’Università di Palermo

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La sentenza del 15 maggio 2014, n. 10633, resa dalla Sezione III civile della Corte di Cassazione, Rel. Rubino, va ad aggiungersi alla schiera, invero non particolarmente nutrita, di pronunce di legittimità dedicate al tema del negozio fiduciario, controversa figura di estrazione dogmatica, la cui fisionomia-tipo fa sempre più mostra di sperimentare una sorta di sfasatura tra teoria e prassi.

Nel caso di specie, un imprenditore, al fine di occultare ai terzi la reale consistenza del proprio patrimonio, stipula un patto fiduciario nuncupativo con la propria moglie, convenendo di fornirle la provvista in denaro occorrente ad effettuare determinati acquisti immobiliari.

Una volta compiuti in nome proprio gli acquisti, la moglie rende per iscritto una circostanziata dichiarazione unilaterale, con cui elenca ed individua catastalmente i beni, dichiara che gli stessi le risultano intestati fiduciariamente al solo scopo di schermare il patrimonio del proprio marito dai rischi imprenditoriali, aggiunge di averli acquistati con denaro di esclusiva proprietà del coniuge e si impegna a ritrasferirli a quest’ultimo a sua semplice richiesta. Ad onta di quanto promesso, tuttavia, si rifiuta poi di onorare l’impegno assunto.

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Fideiussione prestata dall’incapace naturale: per il Tribunale di Verona il negozio è unilaterale e deve quindi essere annullato ex art. 428, co. 1, c.c.

Anno II, Numero I, gennaio/marzo 2015

di CAMILLA FIN, Dottoranda di ricerca nell’Università di Verona

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Il Tribunale di Verona, con sentenza dell’8 gennaio 2015, ha preso posizione sul controverso problema riguardante la natura giuridica del contratto con obbligazioni a carico del solo proponente disciplinato dall’art. 1333 c.c., al fine di stabilire quale sia la disciplina applicabile ove si voglia ottenerne l’annullamento per incapacità naturale del soggetto promittente. Più precisamente, si è trattato di stabilire se questo tipo di negozio debba essere annoverato tra gli atti unilaterali, il cui annullamento per incapacità naturale può essere pronunciato nel rispetto dei requisiti dettati dal comma 1° dell’art. 428 c.c., o se lo stesso non debba piuttosto venire qualificato come un contratto in senso proprio, per il cui annullamento diverrebbe, quindi, necessario che siano soddisfatti i (più stringenti) requisiti delineati nel comma 2° della medesima disposizione.

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La rilevabilità d’ufficio delle nullità nel sistema delle eccezioni secondo le Sezioni Unite (note in margine a Cass. sez. un. 26242 e 26243 del 12 dicembre 2014)

Anno II, Numero I, gennaio/marzo 2015

di FEDERICO RUSSO, Ricercatore di Diritto processuale civile nell’Università di Palermo

foto federico russo B&N

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Con la decisione n. 26243 del 12 dicembre 2014, contemporanea, più che coeva, alla precedente del medesimo contenuto n. 26242/2014 (in Dir. civ. cont. 15 marzo 2015, con nota di N. Rizzo, Accertamento della nullità e azioni di impugnazione del contratto), le Sezioni Unite della Suprema Corte, con motivazione dotta, faconda ed – absit iniuria verbis – estesa forse oltre i limiti del funzionale ed auspicabile in quello che resta pur sempre un provvedimento giurisdizionale (si rammenta che l’art.132 comma 2 n. 4 c.p.c. prevede che la sentenza debba contenere “la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione e che con lettera del 17 giugno 2013, il Primo Presidente della Corte di Cassazione aveva individuato la chiarezza e sinteticità quali requisiti delle best pratices in materia di redazione delle sentenze. Cfr. anche l’esperienza d’oltralpe, e segnatamente della Cour de Cassation francese – il modello cui le nostre Cassazioni, oggi unificate, furono ispirate, le cui sentenze, anche in Assemblée plénière superano raramente le poche pagine necessarie alla decisione e alla comprensibilità del testo) tornano nuovamente sulla questione della rilevabilità d’ufficio dell’eccezione di nullità, non solo allorché sia stata proposta domanda di adempimento o di risoluzione del contratto, ma anche nel caso in cui sia domandato l’annullamento del contratto stesso (cfr. l’ordinanza di remissione 27 novembre 2012, n. 21083, in Corr. giur., 2013, p. 174 con nota di S. PAGLIANTINI, A proposito dell’ordinanza interlocutoria 21083/2013 e dintorni: rilievo d’ufficio della nullità all’ultimo atto? e di C. Consolo, Postilla di completamento. Il giudicato ed il rilievo officioso della nullità del contratto: quanto e come devono essere ampi?).

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Accertamento della nullità e azioni di impugnazione del contratto

Anno II, Numero I, gennaio/marzo 2015

di NICOLA RIZZO, Ricercatore nell’Università di Pavia

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Le pronunce delle sezioni unite della Cassazione, 12.12.2014 n. 26242 e 12.12.2014 n. 26243, danno risposta alle questioni sollevate dalle ordinanze di rimessione n. 21083 del 2012 e n. 16630 del 2013 (dalla specola processualcivilistica cfr. F. RUSSO, La rilevabilità d’ufficio delle nullità nel sistema delle eccezioni secondo le Sezioni Unite (note in margine a Cass. sez, un. 26242 e 26243 del 12 dicembre 2014), in Dir. civ. cont. 15 marzo 2015)

Il problema posto alle sezioni unite dall’ordinanza n. 21083 del 2012 è “se la nullità del contratto possa essere rilevata d’ufficio non solo allorché sia stata proposta domanda di adempimento o di risoluzione del contratto, ma anche nel caso in cui sia domandato l’annullamento del contratto stesso”.

La questione che porta all’ordinanza di rimessione n. 16630 del 2013 ha riguardo, invece, “alla individuazione delle condizioni per la formazione e l’estensione dell’efficacia del c.d. giudicato implicito esterno, riguardante la sentenza di rigetto della domanda di risoluzione rispetto alla successiva azione di nullità concernente lo stesso contratto”.

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Responsabilità per naufragio colposo della compagnia di navigazione: una lucida rimeditazione giurisprudenziale del danno non patrimoniale da inadempimento

Anno II, Numero I, gennaio/marzo 2015

di SIMONE ALECCI, Dottore di ricerca

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Trib. Palermo, 13 gennaio 2015, Est. Ciardo, contribuisce a delineare con pregevole nitore argomentativo l’orizzonte della relazionalità – autentica essenza del rapporto obbligatorio – sullo sfondo del quale la prestazione si insinua, accanto ad una nutrita costellazione di obblighi di protezione, solo come una delle possibili variabili.

La decisione dell’organo giudicante costituisce l’esito processuale sul versante civile del grave incidente in cui rimasero coinvolti i passeggeri dell’aliscafo Ustica Lines che la sera del 7 agosto 2008 solcava le acque del porto di Trapani. La sentenza di condanna, che stringe nella tenaglia della tutela risarcitoria la società armatrice ed il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nella veste di successore della soppressa Autorità portuale locale, apre il varco a stimolanti- per quanto sibillinamente evocate nel nucleo motivazionale- occasioni di riflessione sul crinale della nozione normativamente rilevante di causalità e della “struttura dogmatica assiologicamente orientata” degli obblighi di protezione (cfr., in questi termini, L. MENGONI, Spunti per una teoria delle clausole generali, in Riv. crit. dir. priv., 1986, 18).

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Il Tribunale di Milano solleva questione di legittimità costituzionale della L. 40/2004 nella parte in cui non consente il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, ed alla diagnosi preimpianto, alle coppie fertili portatrici di malattia geneticamente trasmissibile

Con ordinanza 4 marzo2015, il Tribunale di Milano, Giud. Flamini, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, co. 1 e 2, e dell’art. 4 co. 1 della legge 40/2004, per contrasto con gli artt. 2, 3 e 32 Cost., nonché con l’art. 117, co. 1 Cost., in relazione agli artt. 8 e 14 della CEDU, nella parte in cui dette norme non consentono il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, e dunque anche alla diagnosi preimpianto, alle coppie fertili portatrici di malattia geneticamente trasmissibile.

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Rimessa alle Sezioni Unite la questione dell’operatività del c.d. criterio della prevenzione quando le distanze legali tra costruzioni siano stabilite dai regolamenti locali ex art. 873 c.c.

Con ordinanza 12 marzo 2015 n. 4965 la Seconda Sezione Civile ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della questione –su cui vi è contrasto- se, nell’ipotesi in cui i regolamenti edilizi comunali stabiliscano una distanza minima assoluta tra costruzioni maggiore di quella prevista dal codice civile, vi sia o meno un riferimento implicito al confine, in modo tale da escludere l’operatività del criterio cosiddetto della «prevenzione».

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Illecito antitrust e nesso di causalità: l’allocazione del danno da maggiorazione del prezzo applicato da un’impresa estranea all’intesa vietata. “Umbrella Effects” nel caso “Kone”

Anno II, Numero I, gennaio/marzo 2015

di CLARA MATRANGA, dottorando di ricerca

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Corte di giustizia UE, causa C-557/12, 5 giugno 2014, Kone AG e altri contro ÖBB Infrastruktur AG stende generosamente il perimetro già elastico della risarcibilità dei danni da illecito antitrust, espungendo la connessione diretta tra le imprese partecipanti all’intesa vietata e il danneggiato dalle condizioni necessarie ai fini dell’ottenimento del ristoro. La pronuncia, allocando il peso del danno causato dal comportamento di un’impresa terza rispetto all’intesa sulle partecipanti alla stessa, descrive un atteggiamento di policy espansiva della tutela del mercato che, però, collide con le normative interne degli Stati Membri, contribuendo ad ampliare la discrasia tra queste e l’interpretazione sistematica del diritto dell’Unione.

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Il danno da nascita indesiderata rimesso alle Sezioni Unite (per le ragioni sbagliate)

Anno II, Numero I, gennaio/marzo 2015

di GIUSEPPE CRICENTI, Giudice del Tribunale di Roma

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La Terza Sezione Civile con ordinanza n. 3569 del 23 febbraio 2015, Rel. Sestini ha rimesso al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, le questioni, oggetto di contrasto, collegate al danno da nascita indesiderata per mancata informazione sull’esistenza di malformazioni congenite del feto, e relative all’onere di allegazione e al contenuto della prova a carico della gestante, nonché alla legittimazione, o meno, del nato a pretendere il risarcimento del danno.

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“Institutio ex re certa” o legato?

Anno II, Numero I, gennaio/marzo 2015

di GABRIELE LA MALFA RIBOLLA e MARINA MINASOLA, Avvocati 

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La sentenza 10 marzo 2014 della seconda sezione civile del Tribunale di Palermo Giud. Nozzetti, offre significativi spunti di riflessione in merito all’individuazione, tutt’altro che agevole, del discrimen tra istituzione di erede e legato nell’ipotesi di assegnazione di beni determinati da parte del testatore.

Nella fattispecie sottoposta all’attenzione del Tribunale di Palermo, veniva in rilievo una scheda testamentaria mediante cui la testatrice aveva inteso distribuire il suo intero patrimonio tra il marito, la sorella ed i sette nipoti.

In particolare, la controversia aveva ad oggetto la sussistenza o meno della qualità di erede in capo ad una delle nipoti, la quale, precettata del pagamento di un debito relativo ad una condanna alle spese legali della de cuius, aveva presentato opposizione al suddetto atto di precetto affermando la propria qualità di mera legataria. La nipote negava inoltre la propria qualità di erede legittima, evidenziando come al momento dell’apertura della successione fosse ancora in vita il coniuge della dante causa, e, in via subordinata, affermava di non aver mai accettato né espressamente né tacitamente l’eredità.

 

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Danno non patrimoniale da ritorsione avverso un’iniziativa antidiscriminatoria. Considerazioni critiche a margine di alcuni provvedimenti giurisprudenziali nel caso dei cartelli di divieto di Burqa e attività di “vu cumprà” apposti dal Comune di Varallo

Anno II, Numero I, gennaio/marzo 2015

di LUCA SITZIA, Ricercatore nell’Università di Cagliari

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Trib. Vercelli 4 dicembre 2014, Giud. Fiengo, condanna l’attività ritorsiva seguita ad un’azione giudiziale esercitata dinanzi il Tribunale di Torino, che con ordinanza pronunziata il 14 aprile 2014 (passata in giudicato) riteneva discriminanti (art. 43 d.lgs. 286/1998 e art. 2 d.lgs. 215/2003) alcuni cartelli posti nel comune di Varallo.

Nell’agosto del 2009 il Comune di Varallo emanò le ordinanze n. 99 e 100, aventi ad oggetto, rispettivamente, il divieto, con previsione di una sanzione amministrativa per l’eventualità della violazione, di indossare il burqini su tutto il territorio comunale «nelle strutture finalizzate alla balneazione» (ord. n. 99/09), e «di abbigliamento che possa impedire o rendere difficoltoso il riconoscimento della persona, quale, a titolo esemplificativo, caschi motociclistici al di fuori di quanto previsto dal Codice della Strada e qualunque altro copricapo che nasconda integralmente il volto» (ord. n. 100/09).

Ad ogni entrata del paese furono installati cartelli di grandi dimensioni sui quali era riportata la scritta: «su tutte le aree pubbliche è vietato l’uso di burqa, burqini e niqab, vietata l’attività a “vu’ cumprà” e “mendicanti”», inserita all’interno di un simbolo indicante il divieto di sosta e affiancata da due immagini femminili abbigliate col burqa e il niqab e da un’immagine maschile, con sovraimpresse due linee incrociate e l’epigrafe “NO niqab e burqa” e “NO vu’ cumprà”, oltre che da un’immagine femminile col velo islamico accompagnata dall’epigrafe “SÌ velo”.

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Responsabilità medica e danno patrimoniale futuro: per il Tribunale di Milano si può risarcire con una rendita vitalizia ex art. 2057 c.c.

Con una decisione destinata ad entrare nei commentari giurisprudenziali, Trib. Milano 27 gennaio 2015, Giud. Flamini stabilisce che al paziente vittima di errore sanitario, da cui sia derivato un danno iatrogeno catastrofale (nel caso di specie, con invalidità permanente pari al 90%), compete anche il danno patrimoniale futuro, concernente le spese di assistenza necessarie per il resto della vita del danneggiato.

Questa voce di danno ha carattere permanente ma è oggettivamente impossibile stabilire la durata presumibile della vita del danneggiato. Ne consegue che il danno può essere riparato, ai sensi dell’art. 2057 c.c., mediante la costituzione di una rendita vitalizia (art. 1872 c.c.) che può essere quantificata guardando alle spese medie annue prevedibili, per l’assistenza del macroleso.

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Rimessa alle Sezioni unite la questione della qualificazione di mera difesa o di eccezione in senso tecnico della contestazione della titolarità attiva o passiva del diritto sostanziale dedotto in giudizio

Con ordinanza 13 febbraio 2015 n. 2977 la Sesta-3 Sezione Civile, Re. Vivaldi ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della questione – su cui vi è contrasto – relativa alla qualificazione, in termini di mera difesa o di eccezione in senso tecnico, della contestazione della titolarità attiva o passiva del diritto sostanziale dedotto in giudizio.

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La proprietà è un diritto inviolabile? Ammessa la risarcibilità del danno non patrimoniale da lesione della proprietà

Con Tribunale Vercelli,12 febbraio 2015, Giud. Fiengo, torna alla ribalta delle cronache giuridiche la delicata questione della risarcibilità del danno non patrimoniale da lesione della proprietà.

A seguito di procedimento per ATP volto ad accertare la causa di infiltrazioni di acqua nei propri immobili, gli attori coltivavano giudizio meritale ex art. 2051 c.c. ai fini della condanna delle parti convenute, da un lato, all’esecuzione delle opere di risanamento necessarie per l’eliminazione delle infiltrazioni e, dall’altro, al risarcimento dei danni subiti, patrimoniali e non patrimoniali.

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Illecito endofamiliare: la Cassazione sul diritto del figlio naturale al risarcimento aquiliano del danno non patrimoniale per violazione dei doveri genitoriali

Cass. 16 febbraio 2015 n. 3079, Rel. Vivaldi, ribadisce il diritto del figlio naturale non riconosciuto ad essere risarcito del danno non patrimoniale per violazione da parte del genitore naturale dell’obbligo di mantenerlo, educarlo ed accudirlo.

La decisione si segnala perché, nel ribadire che l’obbligo nasce per il solo fatto del parto e che dunque il risarcimento deve quantificarsi e calcolarsi a partire dal momento della nascita, qualifica l’illecito endofamiliare in termni aquiliani e non già contrattuali.

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Diritto dell’adottato nato da parto anonimo di conoscere l’identità materna dopo Corte Costituzionale 278/2013: la Corte di appello di Catania dispone la verifica della persistenza della volontà della madre di non volere essere nominata

Dopo la sentenza della Corte EDU Godelli del 25 settembre 2012 e della Corte costituzionale 18 novembre 2013 n. 278, Rel. Grossi, che, con sentenza additiva, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 28 L. 184/1983, nella parte in cui vieta il divieto di accesso alle informazioni sulle origini dell’adottato – “senza avere previamente verificato la persistenza della volontà di non volere essere nominata da parte della madre biologica” -, App. Catania decr. 5 dicembre 2014, Rel. Russo ha per la prima volta ritenuto sussistente il diritto dell’adottato, nato da parto anonimo, a conoscere le proprie origini, se non risulti persistente la volontà della madre di mantenere il segreto.

La Corte di appello, accoglie il reclamo avverso il Tribunale per i minorenni di Catania e dispone l’interpello della madre, ottenuto il consenso della quale, si potrà “rivelarne l’identità alla figlia”.

In senso contrario ora Corte d’Appello Milano, decreto 10 marzo 2015, Rel. Lo Cascio

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La clausola “claims made” è valida

La Cassazione con sentenza 13 febbraio 2015 n. 2872 Rel. Spirito, ribadisce il principio secondo cui la clausola cosiddetta “a richiesta fatta” (claims made) inserita in un contratto di assicurazione della responsabilità civile (in virtù della quale l’assicuratore si obbliga a tenere
indenne l’assicurato dalle conseguenze dannose dei fatti illeciti da lui commessi anche prima della stipula, se per essi gli sia pervenuta una richiesta di risarcimento da parte del terzo
danneggiato durante il tempo per il quale è stata stipulata l’assicurazione) è valida ed efficace, mentre spetta al giudice stabilire, caso per caso, con valutazione di merito, se quella clausola abbia natura vessatoria ai sensi dell’art. 1341 cod. civ. (sulla ammissibilità e liceità della clausola in questione, cfr. Cass. 17 febbraio 2014 n. 3622, Rel. Lanzillo).

In particolare, a partire da Cass. 15 marzo 2005 n. 5624, Rel. Talevi, si chiarisce che (il contratto e ) la clausola della quale si discute non rientra nella fattispecie tipica prevista dall’art. 1917 cod. civ., ma costituisce un contratto atipico, generalmente lecito e diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela ex art. 1322 cod. civ., giacché, del suindicato art. 1917, l’art. 1932 cod. civ. prevede l’inderogabilità – se non in senso più favorevole all’assicurato – del terzo e del quarto comma, ma non anche del primo, in base al quale l’assicuratore assume l’obbligo di tenere indenne l’assicurato di quanto questi deve pagare ad un terzo in conseguenza di tutti i fatti (o sinistri) accaduti durante il tempo dell’assicurazione di cui il medesimo deve rispondere civilmente, per i quali la connessa richiesta di risarcimento del danno da parte del danneggiato sia fatta in un momento anche successivo al tempo di efficacia del contratto, e non solo nel periodo di “efficacia cronologica” del medesimo.

Tra l’altro, si ritiene che la clausola non ponga limitazioni di responsabilità in favore dell’assicuratore, ma definisca l’oggetto della copertura assicurativa, stabilendo quali siano i sinistri indennizzabili. In tal senso, la stessa non può in astratto considerarsi vessatoria.

In dottrina cfr. MONTICELLI, La clausola claims made tra abuso del diritto ed immeritevolezza, in Danno resp. 2013, 701; GAGGERO, Validità ed efficacia dell’assicurazione della responsabilità civile claims made, in Contr. impr., 2013, 401; GAZZARA, Annullamento del contratto di assicurazione per reticenza, in Contratti, 2013, 887.

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Il preliminare di vendita dell’immobile legato. La Suprema Corte ribadisce la prevalenza di legatari e prelegatari rispetto al promissario acquirente

Anno II, Numero I, gennaio/marzo 2015

di EMANUELE BILOTTI, Professore associato nell’Università Europea di Roma

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Cassazione civile, sez. II, 17 dicembre 2014, 26618, rel. Scalisi afferma il principio di diritto secondo cui “la mancata trascrizione del contratto preliminare impedisce il verificarsi nei confronti dei controricorrenti degli effetti prenotativi del contratto preliminare di cui all’art. 2645-bis c.c.: per l’effetto, nessun obbligo a prestare il proprio consenso grava sugli stessi, giacché, non essendo stato trascritto, il contratto preliminare non può prevalere sull’acquisto dei legatari o dei prelegatari (così statuendo la Corte ha rigettato il ricorso del ricorrente in una causa in tema di obblighi da contratto preliminare, con cui si voleva obbligare i legatari dell’immobile ad ottemperare alla formale richiesta di stipula dell’atto pubblico in proprio favore ex art. 2932 c.c.)”.

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Il crepuscolo dell’occupazione acquistiva. Un paio di considerazioni a margine di una sentenza non più differibile

Anno II, Numero I, gennaio/marzo 2015

di SIMONE ALECCI, Dottorando di ricerca

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Le Sezioni Unite, con sentenza 19 gennaio 2015 n. 735, Rel. Di Amato, suggellano il tramonto nel firmamento nazionale dell’istituto dell’occupazione acquisitiva, autentico mostriciattolo partorito dall’estro di una risalente sortita giurisprudenziale (Cass. Civ., Sez. Un., 26 febbraio 1983, n. 1464) e fieramente difeso per svariati lustri sotto l’usbergo dell’illecito istantaneo ad effetti permanenti a dispetto delle severe e ricorrenti censure della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.

Il parricidio perpetrato dalle Sezioni Unite costituisce l’inevitabile epilogo di un dialogo tra le Corti palesemente sincopato nelle ondulazioni, del quale l’arroccamento della giurisprudenza di legittimità, soprattutto al cospetto dell’approccio “convenzionalmente orientato” che ha pervaso la giurisdizione amministrativa almeno da Cons. Stato, Ad. Plenaria, 29 aprile 2005, n.2, è emerso in tutto il suo anacronismo e campanilismo.

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La trascrizione del certificato di nascita del figlio di coniugi “same sex”. Filiazione omogenitoriale, ordine pubblico internazionale e interesse del minore nella recente giurisprudenza torinese

Anno II, Numero I, gennaio/marzo 2015

di GUIDO NOTO LA DIEGA. Postdoc Researcher, Queen Mary, University of London 

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Le odierne fugaci riflessioni prendono le mosse da un decreto con cui, in data 29 Ottobre 2014, la Corte d’Appello di Torino, ribaltando la decisione di primo grado, ha imposto all’ufficiale dello stato civile di trascrivere l’atto di nascita di un bambino risultante ab origine figlio di due madri, le quali, una spagnola e una Italiana, sposatesi in Spagna nel 2009, avevano procreato in Spagna tramite un procedimento di fecondazione eterologa.

Il decreto in parola è di grande rilevanza in quanto senza precedenti, posto che sinora ciò che, talvolta, si era arrivato a riconoscere era la c.d. stepchild adoption, cioè l’adozione del figlio del partner (nei casi considerati, in una relazione omosessuale).

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Esercizio dell’attività di impresa in forma societaria e disciplina di cui all’art. 230-bis c.c.: sull’asserita incompatibilità

Anno II, Numero I, gennaio/marzo 2015

di LUIGI BALESTRA, Ordinario nell’Università di Bologna

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Le Sezioni Unite (Cass., sez un., 6 novembre 2014, n. 23676 Rel. Bernabai già segnalata in questa Rivista) hanno risolto il conflitto, profilatosi innanzi alla Sezione lavoro agli inizi del nuovo millennio, in ordine alla portata applicativa dell’art. 230-bis c.c., essendo state chiamate a stabilire se la fattispecie compendiata dalla norma in questione presupponga necessariamente un imprenditore persona fisica – elemento per vero non enunciato esplicitamente dalla disposizione, ma ricavabile dal comma 3 dell’art. 230-bis c.c. ove v’è il riferimento a un vincolo (di coniugio, parentela o affinità) configurabile solo tra persone fisiche – o se, invece, sia prospettabile anche quando l’attività di impresa venga svolta in forma societaria.

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Assoggettabilità delle “società pubbliche” alle procedure concorsuali: le mobili frontiere tra socialità e profitto

Anno II, Numero I, gennaio/marzo 2015 

di SIMONE ALECCI, Dottorando di ricerca

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Trib. Palermo 24 ottobre 2014, Est. Vacca, già segnalata da questa rivista, irrompendo nel magmatico scenario dell’immunità fallimentare delle società partecipate dagli enti territoriali cui è affidato lo svolgimento di un servizio pubblico, ripudia risolutamente quella concezione sostanzialistica dell’impresa pubblica che proprio in questo distretto giudiziario era attecchita con maggior afflato sistematico (cfr. Trib. Palermo, 8 gennaio 2013, nell’ambito del tormentato affaire Gesip S.p.A.).

La dichiarazione dello stato d’insolvenza dell’Ato Belice Ambiente S.p.A. in liquidazione, una delle peculiari dimensioni societarie deputate dal legislatore regionale alla riorganizzazione delle modalità di gestione del servizio di smaltimento dei rifiuti, costituisce il discutibile esito di un articolato ordito motivazionale la cui premessa, ove calibrata entro i giusti argini, non può che rivelarsi pienamente condivisibile.

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Il TAR Sicilia e il TAR Toscana «smentiscono» il revirement delle Sezioni Unite e ribadiscono la giurisdizione amministrativa in tema di diritto al sostegno scolastico del disabile

Anno I, Numero III, ottobre/dicembre 2014

di ARMANDO PLAIA, Ordinario nell’Università di Palermo

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Con sentenza 3 dicembre 2014 il TAR Sicilia,, nel dichiarare l’illegittimità del provvedimento con cui veniva assegnato ad un minore l’insegnante di sostegno per un numero di ore settimanali inferiore a quello necessario, ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo.

Il TAR Sicilia ha infatti ritenuto di dover esaminare, risolvendola favorevolmente, la questione della permanenza della giurisdizione amministrativa, a seguito della sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 25011 del 25 novembre 2014, che ha invece affermato la sussistenza della giurisdizione dell’a.g.o., sul presupposto che l’inadeguato sostegno scolastico alla disabilità grave configuri una ipotesi di discriminazione indiretta (L. 1 marzo 2006, n. 67).

In una vicenda analoga, TAR Toscana 11 dicembre 2014 ha confermato la giurisdizione esclusiva del g.a. in tema di diritto al sostegno dell’alunno disabile.

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La trascrizione della devoluzione di immobili in Trust: le soluzioni antitetiche della Corte di appello di Trieste e del Tribunale di Torino

Anno I, Numero III, ottobre dicembre 2014

di LORENZA BULLO, Notaio e Professore associato nell’Università di Padova

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Come è stato scritto da Francesco Gazzoni (Gazzoni, Il trust, in Trattato della trascrizione, I, t. 2, Torino, 2012 471) “(…) nell’ordinamento italiano la separazione patrimoniale è bensì effetto di una disposizione di legge diretta o indiretta, purché però segua di necessità la trascrizione o annotazione (…).”

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Rimessa alle Sezioni Unite la questione della natura del “fermo amministrativo”: mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale, atto prodromico all’espropriazione forzata o atto esecutivo?

Anno I, Numero III, ottobre/dicembre 2014

di MIRKO ABBAMONTE, Dottore di ricerca Università degli Studi di Roma Tor Vergata

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Con l’ordinanza n. 22240/2014 la sesta sezione della Suprema Corte di Cassazione ha rimesso al Primo Presidente la valutazione circa l’opportunità di devolvere alle Sezioni Unite la questione relativa alla qualificazione del fermo di beni mobili registrati ex art. 86 del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602.

Si tratta di stabilire, in sostanza, se tale istituto possa qualificarsi come strumento di conservazione della garanzia del credito, come atto prodromico all’espropriazione ovvero come vero e proprio atto esecutivo. Un corretto inquadramento dell’istituto – da sempre oggetto di contrastanti e (come si legge nell’ordinanza) non sempre coerenti pronunce giurisprudenziali (ma il dibattito ha interessato, come si avrà modo divedere infra, in egual misura anche la dottrina) – è necessario per risolvere questioni processuali di fondamentale importanza nella prospettiva della tutela del cittadino: ci riferiamo, in particolare, alla individuazione del tipo di tutela esperibile e dell’ufficio giudiziario presso il quale rivolgersi nei casi in cui la giurisdizione appartenga al giudice ordinario.

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Il riconoscimento in Italia dei provvedimenti stranieri di “stepchild adoption” da parte del coniuge “same sex” del genitore biologico: il Tribunale per i Minorenni di Bologna solleva la questione di legittimità costituzionale degli artt. 35 e 36 della legge 184/1983

Anno I, Numero III, ottobre/dicembre 2014

di EMANUELE BILOTTI, Professore associato nell’Università Europea di Roma

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Con ordinanza del 10 novembre 2014 il Tribunale per i Minorenni di Bologna, sospettando la violazione degli artt. 2, 3, 30 Cost., nonché dell’art. 117 Cost. in relazione all’art. 8 CEDU, ha sollevato questione di legittimità costituzionale degli artt. 35 e 36 della legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia), nella parte in cui, come interpretati secondo il diritto vivente, non consentono al giudice di valutare, nel caso concreto, se risponda all’interesse del minore adottato il riconoscimento della sentenza straniera che abbia pronunciato l’adozione in favore del coniuge del genitore anche laddove il matrimonio in questione sia inidoneo a produrre effetti nell’ordinamento italiano, trattandosi di matrimonio tra persone dello stesso sesso.

Nel caso che ha dato luogo alla pronuncia del Tribunale per i Minorenni di Bologna il minore è stato generato all’estero facendo ricorso alle tecniche di fecondazione artificiale con impiego del seme di un cd. donatore anonimo. Subito dopo la nascita la compagna della partoriente ha presentato domanda di adozione al giudice competente e, nel rispetto della legge del luogo, una volta accertata dal giudice la sua idoneità a svolgere il ruolo di madre e l’idoneità del nucleo familiare ad accogliere il minore, ha ottenuto la costituzione in suo favore di un rapporto di genitorialità “legale” rispetto ad esso. In aggiunta al rapporto con la madre biologica si è così costituito in capo al minore un ulteriore rapporto di filiazione “pieno”, ma evidentemente privo di qualsiasi fondamento naturalistico. Diversi anni dopo, sempre all’estero e sempre nel rispetto della legislazione del luogo, le due donne si sono unite in matrimonio. Dopo poco tempo la coppia si è trasferita in Italia portando con sé il minore e stabilendo la propria residenza nel comune di Bologna. A questo punto, il genitore adottivo, già in possesso anche della cittadinanza italiana, si è rivolta al Tribunale per i Minorenni di Bologna per ottenere il riconoscimento della sentenza di adozione pronunciata all’estero e conseguire così, anche in Italia, lo status di genitore del minore ad ogni effetto.

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La Cassazione su cessione di partecipazioni sociali e prescrizione dell’indennizzo pattuito in caso di sopravvenienze: per una nuova impostazione della questione in termini di obbligazione pecuniaria sottoposta a condizione sospensiva

Anno I, Numero III, ottobre/dicembre 2014

di TOMMASO DALLA MASSARA, Ordinario nell’Università di Verona

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Con sentenza 24 luglio 2014 n. 16963 Rel. Migliucci, la Corte di Cassazione ha statuito che, nell’ambito della vendita di partecipazioni sociali o quote, se le parti prevedono pattiziamente un indennizzo per il caso in cui, successivamente alla conclusione del contratto, si verifichino perdite o sopravvenienze passive nella società oggetto della cessione, il diritto a far valere tale indennizzo è soggetto al termine di prescrizione ordinaria decennale; non si applicano, viceversa, i termini di cui all’art. 1495 c.c., previsti per le fattispecie contemplate all’interno della disciplina della vendita di cui agli artt. 1490 e 1497 c.c. (rispettivamente, in materia di vizio redibitorio del bene venduto e di mancanza di qualità essenziali o promesse), in quanto in relazione a tali fattispecie si prevede che il difetto del bene venduto preesista al momento della conclusione del contratto.

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La normativa italiana sui contratti di lavoro a tempo determinato nel settore della scuola è contraria al diritto dell’Unione: la Corte di Giustizia UE apre al risarcimento per i docenti che abbiano svolto supplenze annuali per la copertura di posti vacanti

Anno I, Numero III, ottobre/dicembre 2014

di ARMANDO PLAIA, Ordinario nell’Università di Palermo

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La Corte di Giustizia UE con sentenza 26 novembre 2014, cause riunite C-22/13, C-61/13, C-62/13, C-63/13, C-418/13, Mascolo, ha ritenuto che la normativa europea sul lavoro a tempo determinato, applicabile anche al settore pubblico della scuola (casi Rosado SantanaMarrosu Sardino e Adelener), osta ad un sistema di assunzione per svolgere “supplenze annuali” nelle scuole pubbliche che non prevede almeno una delle seguenti “misure di prevenzione”: l’indicazione delle “ragioni oggettive” che giustificano il rinnovo dei contratti; la determinazione della “durata massima totale dei contratti” o del “numero dei loro rinnovi”, in assenza peraltro di una misura sanzionatoria proporzionata, effettiva e dissuasiva, da applicarsi in caso di utilizzo abusivo di successione di contratti a tempo determinato (clausola 5 dell’accordo quadro 18 marzo 1999 allegato dir. 1999/70/CE).

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Riconoscimento in Italia di sentenza straniera di adozione da parte di un single con effetti legittimanti: il Tribunale per i minorenni di Bologna supera la Cassazione

Anno I, Numero III, ottobre/dicembre 2014

di MARIA ASTONE, Professore associato nell’Università di Messina

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L’adozione del minore da parte di una persona singola torna all’attenzione della giurisprudenza che, ancora una volta, viene investita della questione relativa al riconoscimento ed efficacia di una sentenza straniera di adozione con effetti legittimanti.

Tribunale per i minorenni Bologna 17 aprile 2013 si è trovato ad affrontare il caso di un genitore single, non coniugato, cittadino italiano, che, avendo ottenuto negli Stati Uniti d’America, una sentenza di adozione di minore, ne ha chiesto il riconoscimento.

Due i problemi sottoposti al Tribunale: il primo, relativo alla competenza territoriale del giudice adito, positivamente risolto ai sensi degli articoli 40 e 41 della legge n. 218 del 1995 ; il secondo, invece, più complesso, legato agli effetti che il riconoscimento della sentenza avrebbe avuto in Italia.

In particolare, per il giudice di merito si è trattato di stabilire se il provvedimento straniero di adozione potesse produrre anche in Italia gli effetti legittimanti dell’adozione ordinaria dei minori, già prodottisi negli Stati Uniti d’America.

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La soggettività del condominio negli edifici, i ripensamenti del legislatore e le esigenze della prassi (a proposito della legittimazione a richiedere l’equa riparazione per la irragionevole durata del processo in cui è stato parte esclusivamente l’amministratore condominiale)

Anno I, Numero III, ottobre/dicembre 2014

di ROBERTO AMAGLIANI, Ordinario nell’Università di Catanzaro

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Le Sezioni Unite, al fine di dirimere il contrasto manifestatosi nelle Sezioni semplici, hanno affrontato, con decisione n. 19663 del 18.9.2014, Rel San Giorgio, la questione della legittimazione a richiedere l’equa riparazione per la irragionevole durata del processo in cui è stato parte esclusivamente l’amministratore condominiale; e, con motivazione condivisibile, in relazione al caso de quo hanno affermato in capo all’amministratore condominiale la titolarità esclusiva del diritto di richiedere il ristoro previsto dalla L. 89 del 2001, negandola, nel contempo, al condomino uti singulus.

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Il contratto costitutivo di una “servitù irregolare” di parcheggio è nullo per impossibilità dell’oggetto: considerazioni a margine di una decisione oscura

Anno I, Numero III, ottobre/dicembre 2014

di ARMANDO PLAIA, Ordinario nell’Università di Palermo

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Cass. 6 novembre 2014 n. 23708 Rel. R. M. Triola, ritiene la nullità della clausola con cui, con un contratto “a favore di terzo” – così come qualificato dai giudici di merito di prima e seconda istanza – il venditore ceda all’acquirente un fondo, dando atto che sullo stesso insiste una “servitù di parcheggio” a favore di un soggetto terzo.

In sostanza, l’acquirente del fondo si sarebbe impegnato a concedere ad un terzo soggetto (nipote della venditrice) la facoltà di parcheggiare due autoveicoli. Tale prestazione, a dire della cassazione, sarebbe impossibile.

Nel caso del parcheggio difetta, infatti, la realitas, intesa come inerenza al fondo dominante dell’utilità, così come al fondo servente del peso, mentre la mera commoditas di parcheggiare l’auto non integra gli estremi dell’utilità inerente al fondo stesso, risolvendosi in un vantaggio personale dei proprietari.

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Variazioni sul tema del principio nominalistico: la Cassazione recupera la “Kategorienlehre” in tema di svalutazione monetaria

Anno I, Numero III, ottobre/dicembre 2014

di SIMONE ALECCI, dottorando di ricerca

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Cass. 24 gennaio 2014 n. 1506, Rel. Acierno chiamata a misurarsi con la questione della risarcibilità del danno da svalutazione monetaria, rievoca un orientamento pretorio superato dall’intervento delle Sezioni Unite del 2008, per il quale il creditore (di cui non è controversa la qualità di imprenditore commerciale) non sarebbe tenuto a fornire, in base all’id quod plerumque accidit, la prova del danno eziologicamente ricollegabile alle fluttuazioni monetarie, sconfessando l’ortodossa ricostruzione del giudice di seconde cure, il quale aveva invece escluso la ricorrenza nel caso concreto di un simile pregiudizio per mancanza della prova delle modalità d’investimento dell’importo contestato.

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Da Düsseldorf a Lussemburgo e ritorno: “Towards Horizontal Effect For the Free Movement of Goods?”

Anno I, numero III, ottobre /dicembre 2014

di ARMANDO PLAIA, Ordinario nell’Università di Palermo

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A seguito di rinvio pregiudiziale deciso da CGUE 12 luglio 2012 C-171/11, Fra.bo/DVGW, che ammette, per la prima volta, l’efficacia orizzontale, e cioè nei rapporti privatistici, del principio della libera circolazione delle merci, già affermata dalla giurisprudenza europea per le altre libertà fondamentali di circolazione (CGUE 12 luglio 2012 C-171/11, Fra.bo/DVGW, in European Review of Contract Law, 2013, 186, con commento di Harm SHEPEL; nonché, H. van HARTEN, T. NAUTA, Towards Horizontal Direct Effect For the Free Movement of Goods. Comment on Fra.Bo., in European Law Review, 2013, 677; SHUIBHNE, The Coherence of EU Free Movement Law. Consitutional Responsibility and the Court of Justice, Oxford, 2013), con sentenza 14 agosto 2013 i giudici di seconda istanza di Düsseldorf hanno applicato il  citato principio di diritto nel giudizio a quo.

In sostanza, la libertà di circolazione delle merci avrebbe come destinatari non solo gli stati membri, ma anche i soggetti privati, le cui condotte sarebbero dunque sindacabili dal giudice alla stregua delle misure degli Stati membri.

Sin qui si era soltanto ammesso l’effetto verticale, e cioè la possibilità di sindacare la misura statale lesiva della libertà di circolazione, e comunque, quanto alle condotte private (ad es. distruzione di prodotti agricoli importati da altro stato membro, blocco delle strade da parte degli autotrasportatori) si era ritenuto che solo lo Stato potesse essere chiamato a rispondere per non aver impedito la condotta del soggetto privato.

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Tutela del sovraindebitamento incolpevole (L. 3/2012) o sanzione per omessa verifica del merito creditizio (art. 124 TUB)? Il “piano del consumatore” in funzione punitiva

Anno I, numero II, luglio/settembre 2014

di LARA MODICA, Professore associato nell’Università di Palermo

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Dopo il provvedimento apripista del giudice pistoiese (cfr. PELLECCHIA, Composizione delle crisi da sovraindebitamento: il “piano del consumatore” al vaglio della giurisprudenza, in Dir. civ. cont. 3 giugno 2014), le omologazioni del “piano del consumatore” sovraindebitato cominciano a moltiplicarsi: ancora il Trib Pistoia 8 gennaio 2014 e poi Trib. Ascoli Piceno 4 aprile 2014Trib. Catania 24 giugno 2014 e Trib Catania 17 giugno 2014 concedono i “benefici” di cui agli artt. 7 ss. della legge 3/2012 a famiglie finanziariamente vulnerabili, sulla scorta del comune presupposto della non colpevolezza del default.

Al di là delle differenti vicende da cui scaturiscono, le decisioni citate confermano tutte, più o meno marcatamente, l’impressione a caldo che avevamo tratto già all’indomani della tormentata approvazione della l. n. 3, e cioè che il congegno esdebitatorio di nuovo conio fosse destinato inevitabilmente a caricarsi di un ruolo di supplenza della scarna ed inefficace disciplina in materia di prevenzione del sovraindebitamento, sub specie di doveri informativi e verifica del merito creditizio (artt. 124 ss. t.u.b.), offrendosi quale sede elettiva per reagire ex post alla condotta scorretta o anche solo disinvolta dei finanziatori professionali.

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Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea tra controllo accentrato di legittimità costituzionale e disapplicazione: la Corte di giustizia dialoga con il Tribunale costituzionale austriaco

Anno I, numero II, luglio/settembre 2014

di LUIGI RAIMONDI, Ricercatore di Diritto dell’Unione europea nell’Università di Palermo

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Con la sentenza A c. B e altri (CGUE 11 settembre 2014 C-112-13) la Corte di giustizia si è pronunciata sulla compatibilità con il diritto dell’Unione dei meccanismi procedurali, vigenti in Austria, volti a risolvere le antinomie tra fonti interne e diritti garantiti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

Il problema, in particolare, si è posto per via di una recente sentenza del Verfassungsgerichtshof (Tribunale costituzionale federale austriaco, in prosieguo “VFGH”), nella quale si afferma che la Carta dei diritti fondamentali integra il parametro nazionale di costituzionalità.

In un contesto, come quello austriaco, nel quale vige un sistema di controllo accentrato di legittimità costituzionale, si tratta di un’affermazione gravida di conseguenze, poiché idonea a far scattare l’obbligo per il giudice ordinario di sollevare una questione di costituzionalità innanzi al VFGH.

Il quesito pregiudiziale posto ai giudici di Lussemburgo dalla Corte di cassazione austriaca, segnatamente, riguarda la compatibilità del predetto sistema di controllo accentrato con il potere di disapplicazione del giudice ordinario discendente dal diritto dell’Unione.

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Relazione omosessuale e pronuncia di addebito

Anno I, numero II, luglio/settembre 2014

di GAETANO SOLE, Giudice del Tribunale di Caltanissetta

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Una recente sentenza del Trib. Milano 19 marzo 2014, Rel. Olindo Canaligià annotata in questa rivista da Armando Plaia, si segnala per aver rigettato la domanda di addebito formulata, nell’ambito di un giudizio di separazione, dal marito nei confronti della moglie, rea di aver intrattenuto una relazione extraconiugale omosessuale con la propria vicina di casa. La sussistenza di tale relazione è un fatto non contestato dalla moglie, così come si evince dalla lettura della motivazione della pronuncia in commento.

È interessante capire come il giudice meneghino sia pervenuto a tale esito che, d’acchito, sembrerebbe porsi in stridente contrasto con quanto affermato a più riprese dalla giurisprudenza di legittimità, più volte, pronunciatasi sul punto.

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Le Sezioni Unite chiamate a pronunciarsi sulla validità del “preliminare di preliminare”

Anno I, numero II, luglio/settembre 2014

di CARMELO RESTIVO, Università di Palermo

Con ordinanza n. 5779 del 12 marzo 2014 Rel. Triola, è stata rimessa al Primo Presidente della Corte di Cassazione, ai fini di un eventuale intervento delle Sezioni Unite, la questione della validità del (contratto) preliminare di (un contratto) preliminare.

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Le Sezioni Unite sul rapporto tra azione di rivendica ed azione di restituzione rispetto alla detenzione “sine titulo”

Anno I, numero II, luglio/settembre 2014

di RICCARDO OMODEI SALE’, Professore associato nell’Università di Verona

 

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Con una recente pronuncia Cass. sez. un. 28 marzo 2014, Rel. Bucciante, ha preso posizione con riguardo a due importanti questioni in materia di azione di rivendica ed azione di restituzione, relativamente alle quali si sono nel corso degli anni delineati, all’interno della giurisprudenza di legittimità, orientamenti contrastanti.

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La destinazione patrimoniale nella gestione della crisi dell’impresa: il Trust liquidatorio approda in Cassazione

Anno I, Numero II, luglio/settembre 2014

di AMALIA CHIARA DI LANDRO, Ricercatore nell’Università Mediterranea di Reggio Calabria

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Cass. 9 maggio 2014 n. 10105, Rel. Nazzicone offre una serie di spunti di interesse quanto al tema della riconoscibilità del c.d. trust interno e al particolare impiego dell’istituto nella materia fallimentare (da ultimo per la tesi della nullità cfr. Trib. Napoli 3 marzo 2014, in questa Rivista, con nota di C. Restivo, Nullità del Trust liquidatorio, mentre per le modalità di trascrizione: L. Bullo, in questa Rivista)

La Corte di Cassazione stabilisce che non è riconoscibile un trust, impiegato nell’ambito di una procedura fallimentare di una società per liquidarne il patrimonio aziendale a beneficio dei creditori, ove l’insolvenza della stessa fosse preesistente all’istituzione del vincolo. La non riconoscibilità dell’istituto determina anche la nullità dell’atto di trasferimento dei beni al trustee per difetto di causa ex art. 1418, secondo comma c.c.

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Donazione di cosa altrui: perché «scomodare» le Sezioni Unite?

Anno I, Numero II, luglio/settembre 2014

di EDOARDO FERRANTE, Professore associato nell’Università di Torino

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L’ordinanza in commento, Cass., 23 maggio 2014, n. 11545, non convince né per ragioni di metodo né per ragioni di merito.

Un immobile è in comunione ordinaria fra tre fratelli, che hanno un terzo ciascuno. Deceduto uno dei tre, gli altri due gli succedono per legge con una quota di coeredità pari a un quarto – oltre ai due comproprietari superstiti, il de cujus aveva due sorelle – e all’interno del patrimonio ereditario trovano anche la quota di comproprietà dell’immobile già facente capo al defunto. È evidente però che le due comunioni hanno oggetto diverso: mentre quella ordinaria cade direttamente sull’immobile, per averla i tre fratelli costituita inter vivos, quella ereditaria ha ad oggetto l’intero patrimonio relitto e solo di conseguenza, quale parte del tutto, la quota di comproprietà dell’immobile acquistata per atto tra vivi dall’ereditando. A questo punto uno dei due fratelli superstiti, sommando idealmente le due provenienze, 1/3 inter vivos e «1/4 di 1/3» jure hereditario, reputa di vantare sull’immobile la quota complessiva di 5/12 (1/3, vale a dire 4/12, sommato a «1/4 di 1/3», vale a dire 1/12); e decide quindi di donare questa sua quota, riservandosene l’usufrutto, al nipote ex fratre.

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Il danno arrecato dal lastrico solare tra responsabilità ex art. 2051 c.c., violazione di obbligazioni propter rem e riparto delle spese ex art. 1126 c.c. (a proposito di una recente ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite)

Anno I, numero II, luglio/settembre 2014

di ROBERTO AMAGLIANI, Ordinario nell’Università Magna Graecia di Catanzaro

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La materia del condominio negli edifici, nonostante ritenuta dai più terreno fertile soprattutto per “cacciatori di massime” e per “pratici”, sollecita talvolta la soluzione di questioni di notevole complessità ed offre, a chi sappia coglierla, l’occasione per qualche riflessione di più ampia portata.

Così accade che, nel provvedimento in rassegna, la S. C. (con l’ordinanza n. 13526 del 13.6.2014) esamini alcuni temi, quello della natura delle obbligazioni a carico dei condomini e dei criteri di ripartizione tra questi ultimi delle somme occorrenti per il loro adempimento, che costituiscono certamente punti nodali della disciplina condominiale, ma che implicano pure, nel nostro caso, l’analisi di istituti (nella specie quelli della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale) di indubitabile rilievo.

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La Cassazione su accollo “interno” ed “esterno”

Anno I, numero I, aprile/giugno 2014

di UMBERTO STEFINI, Professore associato nell’Università di Pavia

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Cass., 24 febbraio 2014, n. 4383 torna su un tema affrontato per la prima volta, in un caso analogo, da Cass., 2 dicembre 2011, n. 25863 (in Guida al diritto, 2012, 8, 52, s.m.): la natura giuridica dell’accollo interno, e la possibilità di estendere ad esso i vizi del rapporto “accollato” (nella specie, un debito di interessi non dovuti, in quanto ultralegali ai sensi dell’art. 1284; almeno così dice la sentenza, in modo in realtà approssimativo, trattandosi – sembrerebbe di capire – di un debito per interessi anatocistici fondato sulla capitalizzazione trimestrale dell’interesse passivo, in contrasto con l’art. 1283 c.c., secondo un illegittimo uso negoziale bancario, invalso fino alle note sentenze della Cassazione dagli anni ’90 in avanti: v. per tutte Cass., 11 novembre 1999, n. 12507, in Corr. Giur., 1999, 1485, con nota di Carbone; Cass., 20 febbraio 2003, n. 2593, in Giur. It., 2003, 1399).

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Il giudice nazionale può rideterminare il contenuto della clausola abusiva essenziale applicando una disposizione di diritto nazionale di natura suppletiva

Anno I, numero I, aprile/giugno 2014

di ALESSANDRO D’ADDA, Ordinario nell’Università Cattolica di Milano

Ordinario di Diritto privato, Università cattolica di Milano

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Con la pronuncia del 30 aprile 2014 nella causa C–26/13 Kásler/OTP Jelzálogbank Zrt  la Corte di giustizia dell’Unione europea interviene nuovamente, tra l’altro, sull’interpretazione dell’art. 6, paragrafo 1 della direttiva 93/13 in tema di clausole abusive nei contratti stipulati tra professionisti e consumatori – per cui la clausola non vincola i contraenti mentre il contratto “resta vincolante per le parti secondo i medesimi termini” – prendendo posizione sulla sorte del contratto depurato della clausola abusiva.

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Composizione delle crisi da sovraindebitamento: il “piano del consumatore” al vaglio della giurisprudenza

Anno I, numero I, aprile/giugno 2014

di ENZA PELLECCHIA, Professore associato nell’Università di Pisa 

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I provvedimenti Trib Pistoia 27 dicembre 2013   e Trib. Pistoia 28 febbraio 2014 sono i primi emessi in applicazione della legge n. 3 del 2012 sulla composizione delle crisi da sovraindebitamento: offrono uno spaccato della realtà con riguardo alle cause del sovraindebitamento; consentono di vagliare la declinazione in concreto di alcuni dei criteri cui è subordinata l’applicazione della nuova normativa relativamente alla procedura denominata “piano del consumatore”; rendono evidente la necessità di un coordinamento con la disciplina dei contratti di credito dei consumatori.

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